Auto CIVIL Nº 344/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 10579/2015 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 10579.15
Nº. Procedimiento: 268/12
Juzgado de origen: Primera Instancia 21 de Sevilla
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A U T O
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 29 de noviembre de 2016

Antecedentes

Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho del Auto apelado que con fecha 12 de Marzo de 2014, dictó el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Sevilla , en los autos de oposición a la ejecución hipotecaria nº 268.01/12, promovidos por la entidad Caja de España de Inversiones Salamanca y Soria, S.A., representada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá, contra D. Hernan y Dª. Eugenia , cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Estimar parcialmente, la oposición formulada por D Hernan y Dª Eugenia , representados por la Procuradora Sra. INES MARIA GUTIERREZ ROMERO , contra la ejecución acordada por auto de fecha 9 de abril de 2012, acordándose, por los argumentos esgrimidos a lo largo de la presente resolución, el sobreseimiento del procedimiento y su consiguiente archivo, quedando sin efecto cuanto se haya actuado en el mismo.'
PRIMERO .- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad ejecutante, y admitido que le fue dicho recurso, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada la deliberación y fallo del presente recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la entidad ejecutante contra el Auto dictado en la instancia que acoge parcialmente la oposición formulada por los ejecutados, al amparo del artículo 695.1.4º de la LEC , y declara nulas por abusivas la cláusula de interés moratorio y la cláusula suelo contenidas en la estipulaciones sexta y tercera bis punto 1 de la escritura de préstamo hipotecario de 17 de mayo de 2006 respectivamente. Como consecuencia de la nulidad de las cláusulas mencionadas, el Auto recurrido acuerda la denegación del despacho de ejecución solicitado y el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

La parte apelante recurre la decisión del auto para solicitar la continuación de la ejecución instada por la cantidad que resulte una vez efectuado el recálculo y liquidación de los intereses de demora con aplicación del tipo previsto en el art. 114 de la LH , tras la reforma introducida por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, es decir tres veces el interés legal del dinero sobre el principal pendiente de pago. Asimismo la entidad ejecutante recurre el auto en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo tanto porque considera que efectúa una aplicación indebida de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , como por los efectos que anuda a dicha nulidad, los cuales según la Resolución recurrida son la iliquidez de la deuda y el consiguiente sobreseimiento y archivo de las actuaciones, lo que estima el recurrente que es erróneo y quebranta los artículos 685 y 574 de la LEC , habiendo bastado que se hubiera descontado de la suma líquida reclamada el exceso que hubiera habido por la aplicación de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés.



SEGUNDO. - La Resolución recurrida declara nula la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario referente a los intereses de demora, y ordena que se excluyan de la ejecución los citados intereses.

La ejecutante recurre para que no se excluyan y se aplique lo establecido en el artículo 114 de la LH .

No se recurre, por tanto, la nulidad de la mencionada cláusula, sino las consecuencias de la nulidad. Tales consecuencias no pueden ser la exclusión de cualquier tipo de interés una vez producido el incumplimiento del deudor de su esencial obligación del pago del préstamo. Las consecuencias han de ser las que vienen establecidas en la reciente Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 .

En dicha Sentencia se declara que 'el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal» .......

La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art.114 LH ese límite no garantiza el control de abusividad.

Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo....

«(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores.

Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado» ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero ).' Y más adelante la ST. de 3 de junio de 2016 dice: 'En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'...... 'En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.' Y en cuanto a las consecuencias de la declaración de abusividad, también insiste el Alto Tribunal en que son las mismas que respecto de los préstamos personales se establecieron en la Sentencia de 22 de abril de 2015 . Y declara: 'Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : «Por consiguiente (...), la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser (...) la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada».

En consecuencia, en este caso, procede estimar el recurso de apelación y declarar que el principal reclamado continuará devengando el interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo

TERCERO .- La otra cláusula que la Juez a quo declara nula es la denominada cláusula suelo, contenida en la estipulación tercera bis punto uno de la escritura de préstamo hipotecario.

Hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos'. Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención.' Y también afirma dicha Sentencia: 'En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.

En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial.' Más adelante dice: 'De lo expuesto cabe concluir: a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula.

En este caso el contenido de la estipulación tercera bis 1 de la escritura de préstamo hipotecario, es claro y fácilmente comprensible, estableciendo que el tipo de interés aplicable en ningún caso puede ser inferior al tres enteros setenta y cinco centésimas por ciento (3'75%). Por tanto, desde el punto de vista del contenido y redacción de la cláusula no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad.

Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario.

En relación con esta cuestión, de la documentación obrante en autos resulta que el Notario autorizante de la escritura no hizo advertencia expresa alguna a los prestatarios sobre la inclusión en el contrato de préstamo de limitaciones a la variación del tipo de interés. En la escritura se omite toda información que, en cumplimiento del Reglamento notarial y del deber del Notario de informar a las partes del valor y alcance de la redacción del instrumento público, establece el artículo 7 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. No siendo suficiente la utilización al final de la escritura de las fórmulas de ritual de que el consentimiento ha sido libremente prestado y que el otorgamiento se adecúa a la legislación y a la voluntad debidamente informada de los intervinientes. Es necesario que la escritura contenga expresamente los extremos a los que alude el art. 7 de la mencionada Orden Ministerial, entre ellos, el establecimiento de límites a la variación del tipo de interés, y que quede constancia, por la lectura del mismo efectuada por el Notario o por la lectura realizada personalmente por la propia parte prestataria, de que ésta conoció y comprendió el contenido, el alcance y la eficacia de la mencionada cláusula.

Constatado lo anterior, hemos de concluir que en el presente caso no se cumplieron con la rigurosidad exigible todos los deberes de información que hubieran permitido a la parte prestataria conocer y comprender el real y verdadero alcance de la cláusula de limitación de la variación de tipos de interés, su trascendencia jurídica y su repercusión económica. En el momento de la firma de la escritura pública el Notario no les informó de la existencia de límites a la variación del tipo de interés, encontrándose la cláusula dispersa en el contenido obligacional de la escritura de préstamo, sin que sea fácil su identificación y localización. En definitiva, el prestatario no dispuso de la información necesaria para conocer y comprender de manera real y cierta la trascendencia, efectos y relevancia que la clausula tenía en el contenido económico del contrato, y de esta forma haber tomado su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa.

La cláusula no supera en este caso el control de transparencia, por lo que debe declararse su nulidad, confirmándose en este particular el auto recurrido.



CUARTO .- Pero la nulidad de la cláusula suelo no comporta que se deniegue el despacho de ejecución y se sobresean las actuaciones, como acuerda el Auto recurrido.

Conforme al artículo 695.1.4º de la LEC , es motivo de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Si se estima esta causa de oposición, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva, conforme a lo dispuesto en el art. 695.3 LEC .

Así pues, cuando una cláusula contractual sea declarada abusiva sólo determinará el sobreseimiento de la ejecución cuando sea fundamento de la misma. En los demás casos ha de seguir adelante la ejecución sin aplicarla.

Pues bien la cláusula limitativa de la variación de tipo de interés que ha sido declarada nula por abusiva, no constituye el fundamento de la ejecución, ni determina la invalidez del contrato. Simplemente se anula una cláusula que limita a la baja el precio del préstamo, sin la cual el contrato contiene todos los elementos esenciales para su eficacia, por lo que dicha cláusula no constituye el fundamento de la ejecución pretendida en la demanda. Aunque esta cláusula se refiere al objeto principal del contrato, que describe y define, no es el elemento esencial del mismo, por lo que su nulidad no supone la del contrato, que conserva su eficacia en todo lo demás. La cláusula suelo no constituye el fundamento de la ejecución. Sólo tiene incidencia en la determinación de la cantidad exigible. Lo que se soluciona mediante la realización de una nueva liquidación de la deuda sin aplicación del límite a la baja de la variación del tipo de interés, despachando la ejecución por la cantidad que resulte de esta nueva liquidación del saldo deudor, permaneciendo inalterable lo que ha constituido el fundamento de la ejecución. Es decir, la validez de los elementos esenciales del contrato, su vigencia y la existencia de incumplimiento por los deudores de su principal obligación contractual al impagar las cuotas de devolución del préstamo hipotecario.

La eliminación de la cláusula suelo simplemente produce el efecto de que la cantidad por la que se ha solicitado el despacho de ejecución es incorrecta y hay que volverla a calcular de nuevo excluyendo la aplicación de la cláusula. Sólo tiene trascendencia para determinar la cantidad exigible, siendo su consecuencia la rectificación de esta cantidad.



QUINTO .- Ahora bien, en el presente caso la liquidación del saldo deudor se hizo el 24 de mayo de 2011, y ese saldo, ascendente a 81.323'87 €, es la cantidad por la que se solicitó el despacho de ejecución en la demanda presentada el 27 de enero de 2012.

Pues bien, la declaración de nulidad de la cláusula suelo ninguna incidencia tiene en este caso sobre la cantidad liquidada por cuanto, como resulta de la doctrina que ha establecido el Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de 25 de marzo de 2015 , sólo procede la restitución de los intereses al prestatario desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 . Dice textualmente la mencionada sentencia: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .' En el fundamento de derecho décimo de la citada sentencia se razona que 'a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada.' Por consiguiente, en este caso, estando vencido el préstamo hipotecario y liquidada la deuda reclamada con fecha 24 de mayo de 2011, es decir, con anterioridad a la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , no ha lugar a efectuar recálculo alguno como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.



SEXTO .- Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación y la revocación del Auto recurrido, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada al estimarse el recurso de apelación ( art. 398.2 LEC ) VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, LA SALA ACUERDA : Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Mauricio Gordillo Cañas en nombre y representación de la entidad CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A ., contra el Auto dictado el día 12 de marzo de 2014, por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 21 de Sevilla , en los autos de Ejecución hipotecaria Nº 268/12, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos la citada Resolución y, en consecuencia, confirmando la declaración de nulidad de las cláusulas tercera bis punto uno y sexta de la escritura de préstamo hipotecario concertada entre las partes el 17 de mayo de 2006, declaramos: 1) que la declaración de nulidad de la cláusula suelo en este caso carece de efectos para determinar la cantidad adeudada por los prestatarios, por lo que no ha de procederse a realizar ninguna operación nueva de liquidación; 2) y en cuanto a los intereses moratorios, la parte ejecutante deberá proceder a recalcular los mismos al tipo del interés remuneratorio vigente en el momento de la liquidación de la deuda sobre el principal pendiente de pago, que la entidad acreedora deberá presentar, continuando seguidamente la ejecución en su día despachada por la cantidad que resulte más la que se presupueste para intereses y costas de la ejecución, sin perjuicio de ulterior liquidación.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas originadas en esta alzada.

Esta Resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de este Auto y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por este nuestro Auto, del que quedará testimonio en el Rollo de la Sección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.- DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación del anterior Auto en su rollo; doy fé.-