Auto CIVIL Nº 346/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 546/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
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AUTO Nº 346/16
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
En la Ciudad de Almería a treinta de junio de dos mil dieciseis.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 546/15 , los autos de Ejecución Hiptecaria , procedentes del Juzgado Mixto nº 2 de Huércal-Overa, seguidos con el nº 310/14, siendo parte apelante PROMOCIONES INMOBILIARIAS ARBOLEAS S.L., representada por el Procurador D. JOSÉ MIGUEL GÓMEZ FUENTES y dirigida por el Letrado D. FRANCISCO ARÉVALO BARAZAS, y parte apelada D. Florian , representado por el Procurador D. JUAN MARTÍNEZ RUIZ y dirigida por el Letrado D. Florian .



SEGUNDO . Por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado mixto nº 2 de Huércal-Overa, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 30 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva establece: 'Desestimo íntegramente la oposición extraordinaria formulada por D. José Miguel Gómez Fuentes, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de la entidad mercantil 'PROMOCIONES INMOBILIARIAS ARBOLEAS S.L.' frente a la ejecución instada por la entidad bancaria 'BANCO MARE NOSTRUM, S.A.' y en consecuencia.

1º Declaro que siga adelante la ejecución hipotecaria en los términos que constan en las actuaciones.

2º. Impongo las costas de este incidente a la parte ejecutada, PROMOCIONES INMOBILIARIAS ARBOLEAS S.L.'.



TERCERO . Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso, recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.



CUARTO. Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.



QUINTO . El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.



SEXTO . En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal de Promociones Inmobiliarias Arboleas S.L. interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando la falta de legitimación del banco Mare Nostrum S.A., por la falta de la inscripción registral del derecho del ejecutante al tiempo de la interposición de la demanda; así como la existencia de cláusulas abusivas y su aplicación a las personas jurídicas a la luz de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y ello en relación con la cláusula suelo, y a los intereses de demora y las cláusulas de vencimiento anticipado. También alegaba la concurrencia de dudas de derecho y la vulneración del artº 394 de la Lec . Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La entidad mercantil Banco Mare Nostrum S.A. interpuso demanda ejecutiva para exigir el pago de deuda garantizada por hipoteca, contra Promociones Inmobiliarias Arboleas S.L., en reclamación de 63.645,76 € más 19.093,72 € para intereses, gastos y costas.

Como cuestión previa, refería la demanda que las entidades Caja de Ahorros de Murcia, Caixa D Estalvis de Penedés, Caja General de Ahorros de Granada y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Baleares (SA Nostra), suscribieron escritura de segregación, en virtud de la cual transmitieron en bloque a Banco Mare Nostrum S.A., el conjunto de elementos patrimoniales principales y accesorios que componían el negocio financiero de las Cajas. De ahí que ejercitase las acciones de las que era titular Caja General de Ahorros de Granada.

En cuánto al fondo alegaba que el 16 de septiembre de 2005 la referida entidad concertó con la actora un préstamo para la financiación a la construcción de 105,000,00 €, constituyendo una hipoteca sobre la finca registral nº NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Huércal-Overa. Entre otras estipulaciones se acordó que el período de carencia tendría una duración máxima de 12 meses; la amortización se haría en 180 cuotas mensuales por una cantidad de 763.27 €, el interés inicial sería del 3,50 € anual fijo y los de demora el incremento en 6 puntos sobre el tipo de interés nominal ordinario vigente en el momento de vencimiento de los recibos. Producido el vencimiento se facultaba a la Caja para reclamar las cantidades aseguradas ejercitando la acción declarativa, la ejecutiva ordinaria o el procedimiento especial sobre bienes hipotecados.

La cantidad exigible para el caso de ejecución sería la resultante de la liquidación efectuada en la forma convenida, y ante el incumplimiento de la demandada se dio por vencido anticipadamente el préstamo.

Se adjuntaron con la demanda los documentos en los que fundamentaba su derecho, y el Juzgado acordó el despacho de ejecución. Promociones Inmobiliarias Arboleas S.L. formuló oposición a la ejecución, alegando la falta de legitimación activa de Banco Mare Nostrum S.A., al no esta inscrito en el Registro de la Propiedad el título de la ejecutante. Asimismo adujo la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipada; de la cláusula suelo y del interés de demora.

Finalmente el Juzgado dictó Auto desestimando los motivos de oposición, y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO: El primer motivo del recurso incide sobre la falta de legitimación activa, en cuánto que la demanda la dirigió Banco Mare Nostrum, sin que figurase inscrita la hipoteca que se ejecuta a su favor. Se refiere el motivo del recurso, que podría encajar en lo dispuesto en el artº 551,1 de la Lec , a la cesión de crédito que operó por parte de la Caja General de Ahorros de Granada, en favor de Banco Mare Nostrum.

Esta cuestión ha sido resuelta reiteradamente por esta Audiencia Provincial en múltiples resoluciones, creando una doctrina consolidada.

La cesión de crédito, como sustitución de la persona del acreedor por otra respecto el mismo crédito, supone un cambio de acreedor, quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( S.T.S. 26 de septiembre de 2.002 R J 2002 7873).

Asimismo, y entre los presupuestos requeridos para la cesión de créditos hipotecarios, la notificación al deudor sirve para vincular a éste con el nuevo titular, y el de la inscripción, el cual obviamente, va implícito el de la escritura pública, es imprescindible para que produzca efectos contra terceros, de suerte que el art. 1526 párrafo segundo del Código Civil , establece que la cesión de créditos referentes a inmuebles no surtirá efecto contra tercero sino desde la fecha de su inscripción en el Registro (STS 25 de febrero de 2.013 RJ 2013, 1052).

Dicho lo que antecede, y siguiendo la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales, y en particular lo reconocido en el Auto de la A.P. de Madrid, Sección 11 de 13 de marzo de 2.013 ROJ 1924/2013 , mantenemos que 'la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto, y así en el art. 1526 del Código Civil se refiere siempre en singular, 'el crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata pues de una cesión singular. La cesión universal responde a otro fenómeno distinto... La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela ya sin ninguna duda la redacción dada por la Ley 41/2.007 al art.

149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión que regula precisamente en el art. 1526 del Código Civil ... Los arts. 81 a 91 de la Ley 3/2009 de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles la cesión global... siendo este el caso... se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal y, por tanto, resulta inaplicable el art. 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación....'.

En el mismo sentido se pronuncia también el Auto de la A.P. de Barcelona, Sección 4ª, de 28 de junio de 2.013 ROJ 567/13 , diciendo que es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1.993 , que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el art. 149 dela Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión como ya declaró una antigua jurisprudencia ( STS DE 11 mayo de 1905 , reiterada en la sentencia de 29 de junio de 1.989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la buena fe registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del art. 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente...

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requieren más requisitos que los que deriven de la propia norma que define y regula el mecanismo sucesorio.

Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial, deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación.

Argumentos similares utiliza el Auto de la A.P. de Madrid, Sección 12, de 11 de enero de 2.013 ROJ 1748/2013 ; 'La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo. Son los casos de sucesión mortis causa, respecto a las personas físicas, y de determinadas transformaciones de las personas jurídicas en virtud de las cuales una trasmite a otra todo su activo y pasivo, de modo que, en relación a ese todo y a todas y cada una de las partes que lo forman, se produce un cambio de titularidad, sin ningún otro efecto sobre el crédito, pues la causahabiente asume, por así decirlo, la personalidad de la causante... En tal supuesto, la legitimación se acredita conforme determina el art. 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin requisitos ulteriores... Debiendo entenderse las exigencias de la legislación hipotecaria ( art. 149 de la LEY HIPOTECARIA ) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en su consecuencia, solo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2.009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el art.

149 de la Ley Hipotecaria .

Otro tanto mantiene el Auto de la A.P. de Pontevedra, Sección 6ª, de 20 de mayo de 2.013 ROJ 1/2.013.

'Respecto a la figura de la cesión de créditos en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, tal y como se precisa en la SAP de Madrid, Sección 12 de 25 de julio de 2.012 . .La doctrina jurisprudencial es pacifica en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legitimo desde tal momento el hecho al cedente... debiendo entenderse las exigencias de la legislación hipotecaria ( art. 149) de inscripción de crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros... En relación con el procedimiento de ejecución hipotecaria regulado en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil , el Auto de la A.P. de Valladolid, Sección 1ª de 25 de octubre de 2.003 declara que 'la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2.000 trae como consecuencia la reforma de la Ley Hipotecaria y el traslado de la regulación del procedimiento especial de la ejecución de bienes hipotecados que se regulaba en ella al actual texto procesal (art. 681 y ss .), en el que se establecen las peculiaridades de este procedimiento de ejecución y en lo expresamente previsto la sumisión a las reglas generales. Curiosamente entre estos preceptos se establece la posibilidad de 'sucesión en la persona de ejecutante y ejecutado en el art. 540, y resulta revelador que ninguna limitación especial se recoja en dicho precepto, ni ninguna mención específica al procedimiento de ejecución de bienes hipotecados ni a la limitación de esa posible sucesión en el mismo. Cierto es que parte de la doctrina más autorizada y de recientes autores consideran que la cesión debe inscribirse en todo caso para poder ejecutar la hipoteca, criterio al que finalmente se pliega el Juez de Instancia, más ello no resulta de los presupuestos exigidos en el art. 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la que sólo se exige certificación acreditativa, más no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento...

En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito cedido la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el tracto sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación...

Frente a esta posición hay otras Audiencias Provinciales que mantienen un criterio opuesto. Es el caso de la A.P. de Castellón, Sección 3ª, en el Auto 15 noviembre de 2.012, ROJ 630/2012 , en el que se indica, 'puesto que nos encontramos en el marco de un proceso de ejecución de título no judicial, conviene recordar una vez más que el carácter sumario y con limitados cauces de oposición de esta clase de procesos debe comportar un control estricto de los títulos que pueden dar lugar a la misma... El rigor y la exigencia han de ser mayores cuando se trata de ejecución sobre bienes hipotecados, en que son más limitadas todavía las causas de oposición admisibles y ni siquiera hay traba previa, sino directamente enajenación del inmueble sujeto a la garantía si el deudor, no procede al pago.

En este sentido, se dice en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1159/2004, de 3 de diciembre RJ 2004/7913, que es doctrina jurisprudencial la que sienta 'como principio general el rigor formal del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, que su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos...La S.T.S.

núm. 105/2007 de 7 de febrero (RJ 2.007/780) reitera el criterio que acaba de transcribirse y, añade, en relación al rigor y observancia de los trámites y formalidades legales que, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso de ejecución, 'ha de ajustarse formalmente al cumplimiento de los mismos en función de la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa...'.

Ahora bien, mostramos nuestra conformidad con el primer criterio, por entender que es más consistente y acorde con la interpretación de los preceptos legales que sirven de referencia, en relación con la cesión de créditos, haciendo nuestros los argumentos expuestos con anterioridad. Lo que nos lleva a considerar que en casos de cesión universal de créditos, supuesto diferente al que se regula en los arts. 149 de la Ley Hipotecaria y 1.226 del Código Civil , no es preceptiva la inscripción en el Registro de la Propiedad, pues ésta no es constitutiva, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2.009 ROJ 8466/2009 .

En los supuestos de sucesión universal, resultantes de la absorción de una sociedad anónima por otra ya existente, ésta adquirirá en bloque el patrimonio de la sociedad absorbida y se subrogará por sucesión universal en todos sus derechos y obligaciones ( art. 233 de la L.S.A ). En estos casos basta con que se aporte la escritura pública de fusión por absorción debidamente inscrita en el Registro Mercantil ( Auto A.P.

de Madrid, II de 13 de marzo de 2013 ROJ 1924/2013 ).

Como venimos argumentado, esta solución es más acorde con la realidad social existente en la actualidad, en la que una gran cantidad de entidades financieras se han fusionado o han sido absorbidas por otras, traspasando en bloque su activo patrimonial, y permaneciendo las hipotecas previas inscritas a nombre del anterior titular. Carecería de sentido que cada una de ellas tuviese que actualizarse en el Registro con un nuevo titular, que asumió todos los derechos y obligaciones del anterior, con la más que probable repercusión de los gastos en el deudor hipotecario. Máxime cuando el legislador no lo exige en estos supuestos, ni en la Ley Hipotecaria ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las ejecuciones de esta índole.

Consideramos plenamente aplicable la anterior doctrina al caso enjuiciado. Con la demanda se aportó copia del testimonio de la escritura pública de 22 de diciembre de 2010, en la que se constituyó la mercantil denominada 'Banco Mare Nostrum S.A.', que quedó inscrita en Registro Mercantil.

También se refería que el 14 de septiembre de 2011 las entidades Caja General de Ahorros de Granada, Caja de Ahorros de Murcia, Caixa Déstalvis del Penedés, y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Baleares (SA Nostra), 'segregaron y transmitieron en bloque a Banco Mare Nostrum S.A, el conjunto de elementos patrimoniales principales y accesorios que componen el negocio financiero de las Cajas, entendido en el sentido más amplio, esto es la totalidad de los activos, pasivos, derechos, obligaciones y expectativas con excepción de la participación de cada Caja en el Banco y activos y pasivos afectos a la obra benéfico-social de cada una de ellas'. La referida escritura también quedó inscrita en el Registro Mercantil de Madrid el 28 de septiembre de 2011.

Entendemos que la dicción de la escritura pública es suficientemente clara para concluir que esa transmisión en bloque de la totalidad de los activos y pasivos equivale a la sucesión universal de créditos.

Por tanto, no hay motivo fundado para apreciar la falta de legitimación activa que se alega. Se desestima el motivo del recurso.



TERCERO: Otro tanto sucede con los restantes, aunque las argumentaciones son diferentes a las expuestas con anterioridad.

La abusividad de las cláusulas que se pretende no es viable a través de la legislación protectora de los Consumidores. Como viene manteniendo esta Sala en diversas resoluciones, como el Auto de 16 de octubre de 2015 , la Ley 1/2013 de 14 de mayo añade a los motivos de oposición tasados en la ley que el titulo contenga cláusulas abusivas. Con independencia de que ya la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 siguiendo a alguna sentencia anterior, permite que el Juez nacional aprecie de oficio el carácter abusivo para el consumidor, de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, aunque este nada haya alegado o ni siquiera se haya personado en el procedimiento, dando lugar a la nulidad de la misma y su no aplicación sin que el Juez pueda integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Pues bien, partiendo de la posibilidad de actuar de oficio el juez para fiscalizar el carácter abusivo de las cláusulas en los llamados contratos de adhesión, y entre estos los contratos suscritos por las entidades bancarias con los consumidores, conviene precisar lo siguiente para clarificar el debate. Con respecto al concepto de consumidor la STS de 15-12-2005 : ' El artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1.984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico (como dispone el artículo 3.3 de la Ley 5/1985, de 8 de julio, de los Consumidores y Usuarios en Andalucía , también señalado por la recurrente como no aplicado). No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1.999 , 16 de octubre de 2.000 , 28 de febrero de 2.002 , 29 de diciembre de 2.003 y 21 de septiembre de 2.004 ) .'. A la luz de esa doctrina, la ejecutada, que contrae un préstamo para ejercer o continuar su actividad profesional de promoción inmobiliaria, no tiene la condición de consumidor, a los efectos de la Ley 26/1.984, sin que, como apuntamos antes, sea posible acudir a la vía analógica para otorgarle la cualidad de consumidores.

Dicho esto, declaramos que, en el supuesto de autos, no resulta de aplicación la legislación especial en materia de consumidores y usuarios por no ostentar la demandada dicha condición. En este sentido, cabe señalar el artículo 3 del RD Legislativo 1/07 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece expresamente que ' a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional '. Por lo tanto, para hacer procesalmente eficaz la invocación de cláusulas abusivas es precisa la concurrencia de un presupuesto subjetivo ineludible, que es la necesaria condición de consumidor del deudor, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al interpretar la Directiva 93/13 CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en su sentencia de 14 de marzo de 2013 , así como también en la de 17 de julio de 2014 , se está refiriendo en todo caso al trato privilegiado que se concede al profesional frente al consumidor como deudor ejecutado, que compromete la obtención por parte de este de una eficaz tutela judicial, lo cual se opone al art. 7 de la Directiva anteriormente citada, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea, como indica al fallo de la última sentencia citada del TJUE. Así las cosas, es necesario hacer constar que el préstamo hipotecario cuya ejecución se pretende se concede a efectos de facilitar la actividad profesional refinanciando. No ostentan, por tanto, la condición de consumidores.

Por ultimo, como refiere el AAP de Barcelona de 15-6-2015: 'El TJUE se aproxima al concepto de consumidor en su sentencia de 3.7.1997 (Dictada en el marco del Convenio de 27.9.1968, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil) en la que razona: '15 Por lo que se refiere al concepto de consumidor, el párrafo primero del artículo 13 del Convenio define a éste como una persona que actúa «para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional». Según jurisprudencia reiterada, del tenor y de la función de esta disposición resulta que ésta sólo se refiere al consumidor final privado que no participe en actividades comerciales o profesionales (sentencia Shearson Lehman Hutton, antes citada, apartados 20 y 22). De lo anteriormente expuesto se deduce que, para determinar si una persona actúa en calidad de consumidor, concepto que debe interpretarse de forma restrictiva, hay que referirse a la posición de esta persona en un contrato determinado, en relación con la naturaleza y la finalidad de éste, y no a la situación subjetiva de dicha persona. Como acertadamente señaló el Abogado General en el punto 38 de sus conclusiones, una misma persona puede ser considerada consumidor respecto a ciertas operaciones y operador económico respecto a otras. Por consiguiente, las disposiciones protectoras del consumidor como parte considerada económicamente más débil sólo engloban los contratos celebrados para satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo. La protección particular que estas disposiciones pretenden no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque ésta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional .'.

Tercero.- A la vista de lo expuesto podemos concluir que esta Sala, en línea con la S. del T.S. de 9 de mayo de 2013 , mantiene que sólo puede hablarse de cláusulas abusivas cuando el afectado es un consumidor.

En este caso la ejecutada no ostenta tal condición, por lo que la oposición planteada no debió ser admitida, y una vez que lo fue constituye un motivo suficiente para la desestimación como sucedió en la instancia. La ejecutada no tiene la condición de consumidor, y el préstamo concertado y sus sucesivas ampliaciones constituye una operación de financiación para su giro o tráfico, por lo que no puede invocar como motivo de oposición las cláusulas abusivas. Así lo viene manteniendo esta Sección en los Autos de fecha 15-7-2015, RAC 961/2014 ; 3-7-2015 RAC 808/2014 ; 26-3-2015, RAC 308/14 ; 15 de junio de 2015 RAC 788/14 de la A.P. de Barcelona.

De otro lado, se invocó también la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación. Los requisitos de incorporación de las Condiciones generales se encuentran regulados con carácter general y para todo adherente, en los arts. 5 y 7 de la citada norma. El incumplimiento de cualquiera de los expresados requisitos legales provoca que la condición general no se incorpore al contrato (art 7).

Teniendo declarado el T. Supremo que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato ( S.T.S. 9 de mayo de 2013 [ S.A.P. de Madrid, Sección 25 de 30 de diciembre de 2014 ROJ 18833/2014 ].

Pero ha de tenerse en cuenta que 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la S.T.S.

406/2012 de 18 de junio RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferente de la contratación de negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la S.T.S. 99/2009 de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión... no provoca por ello mismo, su nulidad' ( S.T.S.

9 de mayo de 2013, ROJ 1916/2013 ).



CUARTO: Las costas de esta alzada se impondrán al apelante ( artº 398. 1 de la Lec ). No hay motivo para modificar el pronunciamiento en costas de 1ª instancia, porque rige el principio del vencimiento objetivo del artº 394.1 de la Lec . El recurrente no ha probado la concurrencia de deudas de hecho o derecho que alega.

Vistos los preceptos transcritos, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 30 de diciembre de 2014, dictado por el Juzgado Mixto nº 2 de Huércal-Overa en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 310 de 2014, y la confirmación del mismo con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.