Auto CIVIL Nº 347/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 833/2014 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº 833/2014-E
Pieza oposición a ejec.hipotecaria 333/2013
Juzgado Primera Instancia 2 Terrassa
A U T O Nº 347/15
Ilmos. Sres.
D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO
Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D. JOSE MANUEL REGADERA SÁENZ
Magistrada Ponente Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY.
En Barcelona, siete de octubre de dos mil quice.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra el auto de fecha 26/05/2014, dictado por el Juzgado Primera Instancia 2 Terrassa, se interpone Recurso de Apelación por la Procurador Dª MONICA LOPEZ MANSO en representación de Jesús Luis . Remitidos los autos originales a esta Sección de la Audiencia y personados en tiempo y forma el apelante, se señaló día para votación y fallo en fecha 23/09/2015.



SEGUNDO .- La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente:'Desestimo íntegramente la oposición formulada por la representación procesal de D. Jesús Luis y acuerdo la continuación de la presente ejecución. Ello sin expresa imposición de costas procesales.'

Fundamentos

PRIMERO. - Interpuesta la demanda de ejecución hipotecaria por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., una vez despachada ejecución la arte ejecutada presentó escrito instando el incidente extraordinario de oposición previsto en la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo . Tas la celebración de la comparecencia prevista en el art. 695.2 LEC , por el Juzgado se dictó auto de 26 de mayo de 2014 , desestimando la oposición .

La parte ejecutada formula recurso de apelación.



SEGUNDO.- En cuanto a la falta de legitimación activa por sucesión de entidades, absorción de Unim Banc, SA por BBVA, SA, señalar como ya hemos resuelto también así en el Rollo 277/2013, 466/2014 y 292/2014:'Bien sea tratada la cuestión litigiosa como un defecto de forma, defecto procesal, bien como una falta de legitimación activa, lo cierto es que debe ponderarse la necesidad o no de inscripción en los casos , como el presente, de sucesión universal (que no cesión singular) , en los que la totalidad de los derechos y obligaciones integrantes de la actividad financiera de Caja Castilla La Mancha se transmitió a Banco Liberta SA cambiando su denominación a Banco Castilla La Mancha SA ( escrito de 28 de octubre de 2010 reconocido en el recurso de apelación) quien actúa como ejecutante desde el reconocimiento procesal de la sucesión.

La cuestión planteada ha dado lugar a resoluciones de signo contrario en distintas Audiencias apoyándose la resolución recurrida en los autos de la Audiencia Provincial de Castellon de 12 de julio de 2012 y de Gavá de 13 de diciembre de 2013 , resoluciones que consideran que el art. 149 de la Ley hipotecaria determina de forma literal la necesidad de inscripción de la cesión en conjunción con la rigurosidad formal del proceso hipotecario.

Esta Sala sin embargo no puede compartir esta postura acogiéndose por tanto los argumentos del auto recurrido.

En efecto, pese a que el artículo 149 de la Ley Hipotecaria establece que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código Civil , que la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad , que el deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo y que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente, lo cierto es que dicho precepto hay que ponerlo en relación con los requisitos establecidos en la ley de enjuiciamiento civil que en el artículo 540,1 que reconoce legitimación a quien acredite ser sucesor de quien figure como ejecutante en el título ejecutivo. A su vez, el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al tribunal de los documentos fehacientes en que aquella conste de modo que si el tribunal los considera suficientes a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados. E incluso, en caso de insuficiencia podría celebrarse una comparecencia ante el Secretario judicial a los efectos de determinarse la sucesión.

Pues bien , los documentos adjuntados con la demanda de ejecución hipotecaria fueron considerados suficientes en su momento y siguen siéndolo al establecer con claridad la sucesión universal y la fusión con traspaso patrimonial universal de la parte financiera dando lugar a la nueva Banco Castilla La Mancha SA.

Los prestatarios no tienen la condición de terceros y la interpretación jurisprudencial del precepto deja claro que aunque la inscripción del derecho real de hipoteca en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo , no lo tendría en ningún caso la cesión habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de Junio de 1989 que la cesión, general o particular, legitima al cesionario como acreedor hipotecario frente al deudor hipotecario , siendo la inscripción en el Registro de la Propiedad sobre la finca objeto de garantía , meramente declarativa y por tanto pudiendo afectar la no inscripción a terceros , pero no al propio deudor hipotecario cuya condición se mantiene incólume frente al sucesor (en nuestro caso a título universal por escrituras de 27 y 30 de junio de 2011). Así se pronuncian por ejemplo la sección 4ª en auto de fecha 28 de Junio de 2013 o la sección 13 que en el rollo nº 926/12 señala que 'en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en el que se funda la resolución recurrida, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de crédito hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.' Este criterio es igualmente sostenido por dicha sección en los rollos 148/13 y 156/13.

En el mismo sentido el Auto de 6 de Mayo de 2013 de la Sección 14ª dice que Després de la modificació introduïda per la Llei 41/2007 de 7 de desembre, es planteja dubtes sobre si l' article 149 LH és d'aplicació a les cessions globals. L' article 68 de la Llei 3/2009 de 3 d'abril , sobre modificacions estructurals de les societats mercantils, preveu la segregació com un supòsit d'escissió d'una societat mercantil, a títol universal, que defineix en el seu article ' article 149 LH , en la seva actual redacció, al que es refereix és a la cessió en tot o en part d'un préstec o crèdit hipotecari efectuada de conformitat amb l' article 1526 CC . La referència a l' article 1526 CC pot portar a pensar que contempla uns supòsits distints. En aquest sentit ho han entès la secció 6a de l' Audiència Provincial d'Alacant - 12/7/2012 - i la 12 de Madrid -11 de gener de 2013 .

En tot cas, el Tribunal Suprem en sentència de 29 de juny de 1989 , en un supòsit (anterior a la modificació de l' article 149 LH ) en què BBVA es subrogava universalment en tot el contingut patrimonial i obligacional de Banca Vilella, SA declara que no constitueix cap obstacle perquè BBVA insti procediment d'execució hipotecària que figurés inscrita en el Registre de la Propietat a favor de Banca Vilella, SA i no nominalment a favor del BBVA.

Raona el Tribunal en aquesta resolució que: (i) ' en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el titulo que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH '.

(ii) el requisit de la subsistència i no cancel·lació (que exigien les regles 2a i 4a de l'article 131 LH i actualment l' article 685.2 LEC ) es contrau ' a acreditar la pervivència del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca' .

(iii) la hipoteca té un caràcter accesori del crèdit, 'de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'.

(iv) l'exigència d'inscripció en el Registre de la Propietat a la que al·ludeixen els articles 149 LH i 244 RH és en relació a tercers a efectes de la fe pública registral i per tant ' la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 LH cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

Aquesta mateixa doctrina, s'ha seguit a les sentències de 23 de novembre de 1993 , de 25 de febrer de 2003 i de 4 de juny de 2007 .

En definitiva , se ha producido una sucesión universal , no ha variado la situación económica, procesal ni legitimadora de ninguna de las partes , no se ha inscrito en la finca la cesión (aún a título universal) y ello podría generar perjuicio a la cesionaria frente a terceros , pero los ejecutados no son terceros. Las legitimaciones procesales están bien declaradas y constituidas en esta ejecución hipotecaria , no existe infracción de normas esenciales del proceso, no existe indefensión y no concurre así causa de nulidad ni falta de legitimación activa.'.



TERCERO.- En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado del prestamo, señalar como dijimos en el Rollo 387/2015:'En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, aun admitida la prevalencia de la legislación comunitaria y de la jurisprudencia que la interpreta y aplica, existe una reiterada jurisprudencia comunitaria que pone de manifiesto que la cuestión de que tratamos es de orden público, que impone al tribunal examinar de oficio el contenido contractual, y, si aprecia que alguna cláusula es juzgada abusiva, debe ser declarada nula y expulsada del contrato sin que quepa al tribunal su integración o moderación a límites de no abusividad (v. sentencias del TJUE de 6 de octubre de 2009 - asunto Asturcom , de 17 de diciembre de 2009- Asunto Eva Martín, relativo a la directiva 85/577 CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985-, de 9 de noviembre de 2010 -asunto Pénzügyi Lízing-, de 14 de junio de 2012 -asunto C-618/10/ y con relación, precisamente, a nuestro art. 83 del RDL 1/2007 y de 30 de mayo de 2013 -asunto C 488/11-).

Incluso con relación a las cláusulas de vencimiento anticipado, desde el punto de vista de la legislación del consumo, según la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (C-415/2011 ), a la hora de determinar la abusividad o no de esas cláusulas se debe comprobar '...si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción respecto a las normas aplicables en la materia y el Derecho nacional revé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (apartado 73 de la sentencia). En los términos señalados, la cláusula de vencimiento anticipado puede ser considerada abusiva desde el punto de vista de la legislación del consumo, pero ello no en forma absoluta y abstracta sino en directa relación con las concretas circunstancias concurrentes en cada caso.

Abundando sobre el particular, en primer lugar, se ha de recordar que el pacto de vencimiento o resolución anticipada, además de estar expresamente admitido por la Ley de Enjuiciamiento Civil (art.693 ), ha sido reconocido como válido por una reiterada doctrina jurisprudencial, atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, siempre y cuando concurra justa causa para ello, esto es cuando exista una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que sin duda alguna se encuentra el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo, precisamente porque esa es la única obligación que se le impone al deudor para reintegrar su importe (así lo venían a recordar las sentencias de esta Sección de fecha 10 de abril de 2002 -rec. 103/2002 - y de 6 de mayo de 2005 -rec. 12/2005 -, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1993 , 26 de noviembre de 1996 , 22 de diciembre de 1997 y 7 de febrero de 2000 , siendo también de citar, como más recientes, las sentencias del Alto Tribunal de 17 de enero de 2011 , 27 de marzo de 2009 y 4 de julio y 12 de diciembre de 2012 ).

Con ese punto de partida, ya hemos indicado que la validez de ese pacto, legal y jurisprudencialmente declarado, puede verse afectada por la condición de ser considerado el mismo cláusula abusiva desde el punto de vista de la legislación del consumo, pero, como también hemos precisado, ello no en forma absoluta y abstracta sino en directa relación con las concretas circunstancias concurrentes en cada caso.

Y en éste nos encontramos con que, incluido el pacto en un préstamo con garantía hipotecaria, en nuestro Derecho existe la previsión contenida en el apartado 3 del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tanto en su redacción vigente en la fecha en que la entidad financiera declaró el vencimiento anticipado como en su redacción actual, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2013, de 14 de mayo que permite anular en forma completa los efectos del vencimiento y resolución anticipada, mediante el pago parcial de las cantidades efectivamente adeudadas con sus intereses y costas, por lo que, para el caso de instarse la acción hipotecaria, es posible enervar esa acción y la resolución anticipada mediante dicho pago parcial; es indiscutible la esencialidad de la obligación incumplida por los prestatarios, pues, siendo patente que el incumplimiento de la obligación de pago las cuotas de amortización y pago de intereses ordinarios tiene la consideración de obligación de carácter esencial no se rebate que, como el mismo destaca, cuando se procede al cierre y liquidación de la cuenta del préstamo, constan más de tres meses impagados, concretamente cinco cuotas, por tanto, se hizo valer la facultad de vencimiento anticipado cuando se había superado los tres plazos previstos en el citado artículo 693.1, tras la reforma llevada a cabo por la también referida Ley 1/2013, de 14 de mayo , por lo que se había producido el incumplimiento en los términos previsto en ese artículo. Y ello aún cuando a partir de la fecha del cierre consta algun pago por el ejecutado aún cuando sin regularizar la situación.

En definitiva, no puede decirse que el vencimiento anticipado resulte abusivo, por lo que, junto con las razones del auto apelado, determina el rechazo de la abusividad postulada (Cfr. sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, de 11 de julio de 2013 , sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6ª, de 28 de julio de 2013 , sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 29 de octubre de 2013 , auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, de 27 de enero de 2014 , entre otros.)..



CUARTO.- En cuanto a la cláusula de liquidación de la deuda señalar para desestimar el motivo, abundando en los argumentos del juzgado de instancia que:'a) la validez de dicha cláusula -pacto de liquidez.

ya ha sido reconocida por la sentencia de la Sal 1ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 , estableciendo que 'El denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma- SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 , 572.2 y 573.1 , 3 LEC . Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente; b) la ley prevé como causa de oposición el error en la determinación de la cuantía ( artículo 965 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con lo que siempre tiene la parte ejecutada la facultad de contradecir la liquidación practicada por el Banco; posibilidad ésta de oposición que ha de ponerse en relación con que la STJUE de 14 de marzo de 2013 , en su punto 75, se refiere precisamente a esto, al señalar que lo que deberá examinar el juez es, en definitiva, 'si el pacto dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa'; y, como se ha apuntado, nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil está y estaba preservado el derecho del deudor a oponerse a la liquidación del acreedor, derecho que no usó el aquí recurrente. Sin poder ........

desconocer que todos los pagos que se dicen realizados lo fueron con posterioridad al cierre de la cuenta practicado en fecha 11 de febrero de 2013, como así resulta del extracto acompañado en la vista y refiere el recurrente en su recurso de apelación; luego no se alcanza ver que error habia en la liquidación cuya fecha de cierre es clara y meridiana.



QUINTO.- Por último en relación a la declaración de nulidad de otras cláusulas abusivas; concretamente: imputación de pagos, cesión de credito; compensación, y, responsabilidad patrimonial universal del deudor señalar para su desestimación que:en un proceso de ejecución hipotecaria, la oposición sólo procede admitirla si se funda en alguna de las causas tasadas en el art. 695 LEC . Por efecto de la sentencia de 14 de marzo de 2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , la Ley 1/2013, de 14 de mayo, reformó el citado artículo, añadiendo como causa de oposición admisible el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Según la Disposición transitoria cuarta de la citada Ley, las modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil serán de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar. En todo caso, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por tanto, lo relevante es que al amparo del citado incidente extraordinario de oposición únicamente cabía la oposición por el carácter abusivo de alguna cláusula contractual, que constituya el fundamento de la ejecución o determine la cantidad exigible lo que en modo alguno se predica de las otras cláusulas cuya nulidad se posturala ya señaladas.



SEXTO.- Desestimado que ha sido en su integridad el recurso de apelación, se imponen las costas de la alzada al recurrente - art. 398.1 LEC -.

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA, ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 26 de mayo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Terrassa, y Confirmar el mismo en su integridad.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con testimonio del mismo para su cumplimiento.

Lo acuerdan y firman los Iltmos/a,Sres,/a Magistrados de esta Sección 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO.Dª.ASUNCIÓN CLARET CASTANY.D.JOSE MANUEL REGADERA SÁENZ, uniéndose certificación al rollo doy fe.