Auto CIVIL Nº 348/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 502/2014 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 502/14
Procedente del procedimiento P.S. oposición ejecución hipotecaria nº 1873/11
Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers
A U T O Nº 348
Barcelona, cinco de noviembre de 2015
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Antonio RECIO CORDOVA, actuando la primera de ellos
como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 502/14 interpuesto contra el auto dictado el
día 9.04.14 en el procedimiento nº 1873/11, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers
en el que es recurrente Arsenio y apelado BANKIA, S.A. previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Acuerdo estimar en parte la solicitud formulada por la Procuradora Dña FRANCISCO DE LA CRUZ GORDO, actuando en representación de Arsenio y en su virtud, modificando en base a ello el monto del despacho de ejecución de fecha 27-1-2012, mando seguir adelante la ejecución por el importe de 432.485,41 euros (de principal) mas una cantidad prudencial de 129.780,83 euros por costas de ejecución.

Cada parte abonará las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión en esta alzada I.- En la presente ejecución hipotecaria se suscitó por el ejecutado D. Arsenio el incidente extraordinario de oposición previsto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, a fin de denunciar el carácter abusivo de cláusulas contractuales.

Concretamente cuestionaba la validez de las cláusulas de pacto de liquidez, comisiones por gestión de cobros o reclamación de posiciones deudoras, intereses moratorios, cláusula suelo, responsabilidad universal, vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, cesión de crédito, orden de imputación de pagos, límites y extensión de la hipoteca, prohibición de arrendar, enajenar y gravar bienes, asunción de costas, renuncia a fuero propio, renuncia al examen de la escritura con anterioridad a la firma del contrato, cuantías exigidas en cuanto a costas judiciales, redondeo al alza, cuota final y determinación y manipulación de Euribor.

II.- La resolución de instancia estima parcialmente tal incidente y declara abusiva la cláusula relativa a las comisiones III.- Frente a tal resolución de alza la parte ejecutada por los siguientes motivos: 1º Infracción de normas por cuanto 'el Auto recurrido declara la inadmisión a trámite de la oposición a la Ejecución Hipotecaria objeto de los autos al margen referenciados seguidos ante este Juzgado, en tanto que considera que esta parte en su escrito de oposición no menciona ninguna de las dos causas tasadas en el art.695 de la LEC como de oposición a la ejecución' 2º Nulidad de actuaciones sobre la que no se ha pronunciado la instancia.

3º Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

IV.- La parte ejecutante se opone a la apelación formulada de contrario, interesando la confirmación de la resolución de instancia, con imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente.



SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso de apelación formulado por la parte ejecutada I.- Es Sala venía entendiendo que la parte ejecutada no podía interponer recurso de apelación frente la resolución del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria conforme a lo previsto en el art.695.4 LEC , y así sosteníamos que, conforme a los dispuesto en el artículo 695.4 LEC , 'contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución -y tras la reforma operada por la citada Ley 1/2013- o la inaplicación de una cláusula abusiva' podrá interponerse recurso de apelación pero que 'fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten', de donde se desprende que la única parte que en este proceso sumario de ejecución puede recurrir en apelación la decisión del juez de primera instancia es el acreedor ejecutante, y no en cualquier caso, sino tan solo cuando se acuerde el sobreseimiento del proceso o la inaplicación de una cláusula abusiva; lo que de otra parte cohonesta perfectamente con la naturaleza sumaria del proceso de ejecución hipotecaria que, al igual que su inmediato predecesor, el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , constituye una vía procesal privilegiada que, en aras de su rapidez y eficacia, no admite prácticamente más causas de suspensión que la tercería de dominio ( art.

696 LEC ) y la prejudicialidad penal ( art. 697 LEC ), así como unos motivos de oposición muy limitados que prácticamente la configuran como extraordinaria ( art. 695 LEC ) En consecuencia, en el momento en que el juzgado dictó el auto apelado, dicha resolución no era susceptible de recurso de apelación por la parte ejecutada.

II.- Ahora bien, con posterioridad, la Disposición Final Tercera del Real Decreto-Ley 11 /2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal ha modificado el art. 695 LEC para adaptarlo a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2014 ; y en la actualidad, el apartado 4 de dicho precepto queda redactado en los siguientes términos: '4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.' III.- Por tanto, con dicha modificación, el deudor hipotecario podrá interponer recurso de apelación contra el auto que desestime su oposición a la ejecución, si éste se fundaba en la existencia de una cláusula contractual abusiva que constituya el fundamento de la ejecución o la cantidad exigible, que es precisamente lo que acontece con el presente recurso.

Pero, además, y por lo que aquí interesa, la Disposición Transitoria Cuarta, relativa al régimen transitorio en los procedimientos de ejecución, establece: '1. La modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la disposición final tercera del presente real decreto-ley serán de aplicación a los procedimientos de ejecución iniciados a su entrada en vigor que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decreto- ley en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada por este real decreto-ley, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 y en el apartado 4.º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley.

3. La publicidad de la presente disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en el apartado 2 de esta disposición, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto.' IV.- En definitiva, el recurso de apelación formulado por la parte ejecutada queda limitado a analizar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible; máxime cuando los dos iniciales motivos del recurso formulado por la parte ejecutada no parecen referirse a lo resuelto en la instancia en la medida en que el auto apelado no cuestiona en modo alguno el derecho del ejecutado a oponer el carácter abusivo de cláusulas contractuales.



TERCERO.- Vencimiento anticipado I.- La cuestión relativa a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado dio lugar a varias resoluciones de la denominada jurisprudencia menor que tanto antes como después de la introducción del artículo 10 bis en la Ley Defensa de los Consumidores y Usuarios , operada a través de la ley 7/1998 de 13 de abril, reguladora de las condiciones generales de contratación, y de la Disposición Adicional primera , entendieron que la referida cláusula era válida si se fundaba en justa causa, objetiva, debidamente concretada, conforme con la naturaleza del contrato y de entidad suficiente (véase en este sentido la SAP Asturias de 3 de diciembre de 2009 que contiene la cita de otras resoluciones de diversas Audiencias Provinciales).

II.- La Sala 1ª del Tribunal Supremo dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 que al tratar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado 'cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo' concluyó que 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

III.- El art.695.1.4º LEC , en la redacción dada al mismo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el ejecutado pueda oponerse alegando 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'; lo que en definitiva supone que la valoración. del carácter abusivo de una cláusula contractual en este concreto ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada debe efectuarse en atención a que la cláusula en cuestión constituya fundamento de la ejecución o determine la cantidad exigible, de modo que, en otro caso, tal control de abusividad deberá hacerse en el correspondiente procedimiento declarativo.

IV.- Ciertamente en la escritura de constitución del préstamo hipotecario objeto de la presente ejecución se hizo constar (Cláusula Financiera Sexta Bis) lo siguiente: 'No obstante el plazo estipulado de duración de presente contrato, la Caja podrá dar por vencido el préstamo, considerándolo resuelto y anticipadamente vencida la deuda en su totalidad, además de por las causas generales previstas en las Leyes, cuando concurra cualquiera de las siguientes causas: d) La falta de pago a su vencimiento de uno, varios o todos los plazos establecidos en la cláusula segunda' Ahora bien, como antes hemos adelantado, el Tribunal Supremo condiciona la validez de la cláusula de vencimiento anticipado por la concurrencia de justa causa, entendiéndose por tal la que constituye verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial que incumben al prestatario, siendo la principal la de incumplir con los plazos de amortización.

Además, la cláusula de vencimiento anticipado es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art. 1129 CC ), como ya señaló esta Sala en auto de 10 de febrero de 2014 .

V.- En definitiva, la cláusula de vencimiento anticipado por impago de las cuotas no puede considerarse abusiva 'per se' en el marco de la legislación de consumo. No estamos ante una cláusula que pudiera encuadrarse en el art.87.3 TRLGDCU, en cuanto se refiere a las cláusulas en que se permite al empresario una resolución del contrato discrecional, porque concurre justa causa para la resolución, como es el impago de cuotas.

La abusividad relevante en este proceso de ejecución hipotecaria derivará, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se ha hecho de dicha posibilidad, ya que el propio art.85.4 TRLGDCU excluye del ámbito de la abusividad a las cláusulas en que 'se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración' Por tanto, si la cláusula en cuestión hubiera previsto genéricamente el vencimiento anticipado por 'impago de cuotas', sin hacer mención del número en que podría fundarse, no se consideraría abusiva y debería atenderse para realizar tal juicio a la aplicación llevada a cabo por el prestamista, de modo que, por la misma razón y en el presente proceso de ejecución hipotecaria, así es como tiene que llevarse a cabo el análisis, aunque se hiciera mención al impago de una sola cuota, pues esta precisión no le da carta de naturaleza, sino que es simple transcripción de la norma legal que estaba vigente cuando se estableció.

El contenido esencial de la cláusula hay que buscarlo en la posibilidad de dar por vencido el préstamo por incumplimiento de la obligación esencial del prestatario, que es el impago.

VI.- Obsérvese que la reciente STJUE de 14 marzo 2013 , que motivó la reforma operada en la LEC por Ley 1/2013, de 14 de mayo, tampoco consideró 'per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, sino que señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73).

Mientras que el auto de 11 de junio de 2015 del TJUE ha recordado que 'una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional', de lo que el Tribunal deduce las siguientes consideraciones: a) que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693-2 LEC no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, b) que incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento del contrato, tal como figura en la cláusula pactada produce efectivamente un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, y c) que la mera circunstancia de que la cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Por consiguiente, el Tribunal Europeo disocia la valoración del carácter abusivo de la cláusula tanto de que el profesional haya esperado el tiempo mínimo previsto en la norma (que actualmente es de tres meses), como del hecho de que la cláusula respetara este tiempo mínimo, evidenciando de este modo que el número de cuotas pactado para permitir el vencimiento anticipado de la obligación y/o el número de cuotas incumplidas no son los únicos elementos a considerar a los efectos de declarar el carácter abusivo de la cláusula, sino que esta conclusión precisará de un examen valorativo de la obligación concertada que permita apreciar concurrente el tan reiterado desequilibrio entre las prestaciones.

VII.- En el caso de autos, la ejecutante no declaró el vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota, sino de 4 cuotas, es decir, en los términos previstos en el art. 693 LEC , en la redacción dada al mismo como consecuencia de la sentencia antes transcrita: '1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses (...)' De ahí que, admitida por nuestro Tribunal Supremo la validez de la cláusula de vencimiento anticipado cuando se basa en el incumplimiento por el prestatario del pago de las cuotas de amortización, y considerando que este incumplimiento es esencial, no puede entenderse que la cláusula resulte abusiva.

A lo que debe añadirse que el art. 693.3 LEC establece: 'Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior', y tal previsión legal ofrece al deudor hipotecario un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado, siendo ésta una de las circunstancias que el TJUE señala que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la posible abusividad de la cláusula.

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VIII.- En atención a todo lo expuesto, procede mantener el pronunciamiento de la instancia respecto a la cuestionada cláusula de vencimiento anticipado

CUARTO.- Conclusión I.- En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado por la parte ejecutada, confirmando la resolución de instancia II.- No ha lugar a hacer especial imposición de las cosas causadas en esta alzada ante las dudas interpretativas acerca de la posible nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado ( arts.394.1 y 398.1 LEC )

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.

Arsenio contra el auto de 9 de abril de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Granollers , que confirmamos, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.