Auto CIVIL Nº 350/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 534/2015 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
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AUTO nº 350/16
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
En la Ciudad de Almería a 5 de julio de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 534/15 , los autos de Ejecución Hipotecaria , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería, seguidos con el nº 1166/12, siendo parte apelante Dª Teodora , representada por la Procuradora Dª Cristina Ramírez Prieto y dirigido por el Letrado D. Francisco Bonilla Parrón, y parte apelada Unicaja Banco SAU, representado por la Procuradora Dª Natalia Ruiz Coello Moratalla y dirigido por el Letrado D. José Pascual Pozo Gómez.



SEGUNDO . Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 6 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva establece: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN planteada por Doña Teodora , acordando que continúe la ejecución por las cantidades siguientes: 118.738,84 euros de principal, más la cantidad que resulte por intereses de demora, aplicando el interés legal del dinero; sin expresa imposición de las costas procesales de la oposición.

Se requiere a la parte actora a fin de que en el plazo de 10 días presente la oportuna liquidación de los intereses de demora que correspondan conforme a lo acordado en la presente resolución.'

TERCERO . Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.



CUARTO. Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.



QUINTO . El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.



SEXTO . En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Mario y Teodora interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando la nulidad radical de actuaciones por la falta de inscripción en el Registro de la Propiedad de la entidad ejecutante. Asimismo alegaba el carácter abusivo de la cláusula suelo, siendo así que la cantidad por la que se despachó la ejecución sería mucho menor. Por último debían tenerse en cuenta los efectos de la nulidad de las cláusulas relativas a las comisiones por reclamación de posiciones deudoras. Se estimará parcialmente el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la entidad Unicaja Banco SAU contra Mario y Teodora , e instaba la ejecución de bienes especialmente hipotecados, en reclamación de 118.936,53 € más 35.000,00 € presupuestados para intereses, gastos y costas.

Se fundamentaba la reclamación en la escritura pública de 27 de agosto de 2004 otorgada por los ejecutados y la Caja General de Ahorros de Granada, constituyendo hipoteca sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Almería, por la cantidad de 80.000,00 € de principal. El 25 de octubre de 2005 se otorgó nueva escritura de novación modificativa con ampliación de hipoteca, ampliándose el capital del préstamo en 23.000,00 € de principal, al tiempo que se modificaron el plazo de duración y condiciones financieras. El 14 de marzo de 2007 la entidad mercantil Unicaja quedó subrogada en la posición acreedora, adeudando en esa fecha los ejecutados 98.602,70 €. El mismo día se otorgó nueva escritura pública, modificando el importe del préstamo en la suma de 127.100,00 €, y como consecuencia también se alteraron las condiciones financieras. El 2 de febrero de 2010 se renovaron las condiciones del préstamo, fijando un periodo de carencia y ampliando el de amortización. Entre otras cláusulas se había pactado un tipo de interés de demora del 18% anual, no pudiendo rebasar el 25 %. Sería causa de vencimiento anticipado la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o plazos de amortización. Asimismo por escritura pública de 3 de diciembre de 2011, Unicaja Banco S.A. Unipersonal se subrogó por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones que ostentaba Unicaja, ocupando la posición de acreedor hipotecario. El 25 de agosto de 2011 los ejecutados dejaron de atender sus obligaciones y la mercantil dio por vencido el préstamo y a fecha 23 de febrero de 2012 alcanzaba la cantidad reclamada, incluido el importe del principal, intereses ordinarios y de demora y comisiones.

Con la demanda se aportaron los documentos en los que fundamentaba su derecho la actora, en particular el acta de determinación del saldo deudor.

El Juzgado acordó el despacho de ejecución por las cantidades reclamadas, y los demandados formularon incidente de oposición alegando: 1) El planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la reforma hipotecaria introducida por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, y la revisión de oficio de las cláusulas abusivas; 2) Planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la reforma hipotecaria y la preclusión judicial regulada en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 de 14 de mayo , con vulneración de la sentencia TJUE de 14 de marzo de 2013; 3) Inconstitucionalidad de la referida Disposición, de aplicación a todos los procesos iniciados a la entrada en vigor de la misma; 4) suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, en tanto se resuelvan las cuestiones prejudiciales y de inconstitucionalidad alegadas.

Subsidiariamente interesó se tuviera por instado el incidente extraordinario de oposición por la existencia de cláusulas abusivas, conforme al apartado 7º del artº 557.1 y 4º del artº 695.1º de la Lec , en particular de la cláusula relativa al pacto de liquidez. Subsidiariamente la nulidad de pacto de liquidez, encontrándonos ante un contrato de adhesión con condiciones generales sujetas a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Aparte de ello alegó la abusividad de determinadas cláusulas relativas a, comisiones por gestión de cobros de impagados o reclamación de posiciones deudoras; intereses de demora abusivos o incluso usurarios; cláusula suelo; responsabilidad universal impuesta en sustitución de responsabilidad limitada; vencimiento anticipado por impago de una sola cuota; cesión de crédito; orden de imputación de pagos; límites y extensión de la hipoteca; prohibición de arrendar, enajenar; liquidación unilateral; asunción de costas; renuncia al fuero propio, al examen de la escritura con anterioridad a la firma del contrato; cuantías exigidas respecto a las costas judiciales; redondeo al alza; vencimiento anticipado y cuota final y motivos de oposición por la determinación y manipulación del euribor. Instaba asimismo el sobreseimiento del procedimiento por cláusulas nulas esenciales, y la suspensión del procedimiento de ejecución.

El Juzgado tuvo por personados y parte a los ejecutados, y citó a las partes a la comparecencia de la vista con suspensión del procedimiento. En ese acto la demandada desistió parcialmente de la oposición, y la centró en el carácter abusivo de las cláusulas relativas a las comisiones por reclamación de posiciones deudoras; intereses moratorios; cláusula suelo, responsabilidad universal del deudor, vencimiento anticipado, pacto de liquidez y la asunción de costas por el prestatario. El Juzgado estimó parcialmente la ejecución en el auto que se impugna, y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO.- Los ejecutados reprodujeron en esta alzada varios de los motivos de oposición que fueron desestimados, y también plantearon la nulidad por falta de inscripción en el Registro de la Propiedad de la entidad ejecutante. Comenzaremos por esta última cuestión por ser prioritario su tratamiento.

La nulidad de actuaciones regulada por el artº 238.3 de la L.O.P.J . exige, para que ésta se produzca, el que exista un quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento que cause efectiva indefensión a quien la alega. Obviamente esa indefensión no se produce cuando la misma es motivada por una actuación directa de quien la alega, porque una cosa es la indefensión formal y otra la indefensión material y efectiva, sólo siendo ésta última la que posee relevancia constitucional y es merecedora de protección jurisdiccional...

La indefensión de la que habla el artº 24.1 de la C.E ., que es a la que se remite el mencionado artº 238.1 de la L.O.P.J ., ha de se siempre imputable al tribunal que tiene la obligación de dar satisfacción y tutela a los derechos que están en juego en un litigio, pero nunca a la que nace de la propia persona afectada. Por tanto, sólo se ampara constitucionalmente en esa indefensión cuando a quien la alega se le ha impedido por causa a él no imputable poder en el proceso judicial hacer valer sus derechos o intereses legítimos ( S.T.S 961/2005 de 29 de noviembre RJ 2005/10192).

Para empezar diremos que este motivo de oposición lo han planteado 'ex novo' los ejecutados, debiendo haberse formulado en el incidente de oposición planteado en la instancia, por lo que ha limitado las posibilidades de defensa de la ejecutante. No obstante se desestimará porque ninguna infracción procesal se ha producido, apta para generar indefensión.

Además el tema relativo a la cesión de créditos es una cuestión pacífica que ha sido resuelta en múltiples resoluciones de esta Audiencia Provincial.

La cesión de crédito, como sustitución de la persona del acreedor por otra respecto el mismo crédito, supone un cambio de acreedor, quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( S.T.S. 26 de septiembre de 2.002 R J 2002 7873).

Asimismo, y entre los presupuestos requeridos para la cesión de créditos hipotecarios, la notificación al deudor sirve para vincular a éste con el nuevo titular, y el de la inscripción, el cual obviamente, va implícito el de la escritura pública, es imprescindible para que produzca efectos contra terceros, de suerte que el art. 1526 párrafo segundo del Código Civil , establece que la cesión de créditos referentes a inmuebles no surtirán efecto contra tercero sino desde la fecha de su inscripción en el Registro (STS 25 de febrero de 2.013 RJ 2003, 1052).

Dicho lo que antecede, y siguiendo la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales, y en particular lo reconocido en el Auto de la A.P. de Madrid, Sección 11 de 13 de marzo de 2.013 ROJ 1924/2013 , mantenemos que 'la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto, y así en el art. 1526 del Código Civil se refiere siempre en singular, 'el crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata pues de una cesión singular. La cesión universal responde a otro fenómeno distinto... La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela ya sin ninguna duda la redacción dada por la Ley 41/2.007 al art.

149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión que regula precisamente en el art. 1526 del Código Civil ... Los arts. 81 a 91 de la Ley 3/2009 de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles la cesión global... siendo este el caso... se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal y, por tanto, resulta inaplicable el art. 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación....'.

En el mismo sentido se pronuncia también el Auto de la A.P. de Barcelona, Sección 4ª, de 28 de junio de 2.013 ROJ 567/13 , diciendo que es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1.993 , que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el art. 149 dela Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión como ya declaró una antigua jurisprudencia ( STS DE 11 mayo de 1905 , reiterada en la sentencia de 29 de junio de 1.989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la buena fe registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del art. 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente...

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requieren más requisitos que los que deriven de la propia norma que define y regula el mecanismo sucesorio.

Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial, deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación.

Argumentos similares utiliza el Auto de la A.P. de Madrid, Sección 12, de 11 de enero de 2.013 ROJ 1748/2013 ; 'La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo. Son los casos de sucesión mortis causa, respecto a las personas físicas, y de determinadas transformaciones de las personas jurídicas en virtud de las cuales una trasmite a otra todo su activo y pasivo, de modo que, en relación a ese todo y a todas y cada una de las partes que lo forman, se produce un cambio de titularidad, sin ningún otro efecto sobre el crédito, pues la causahabiente asume, por así decirlo, la personalidad de la causante... En tal supuesto, la legitimación se acredita conforme determina el art. 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin requisitos ulteriores... Debiendo entenderse las exigencias de la legislación hipotecaria ( art. 149 de la LEY HIPOTECARIA ) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en su consecuencia, solo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2.009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el art.

149 de la Ley Hipotecaria .

Otro tanto mantiene el Auto de la A.P. de Pontevedra, Sección 6ª, de 20 de mayo de 2.013 ROJ 1/2.013.

'Respecto a la figura de la cesión de créditos en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, tal y como se precisa en la SAP de Madrid, Sección 12 de 25 de julio de 2.012 . La doctrina jurisprudencial es pacífica en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legitimo desde tal momento el hecho al cedente... debiendo entenderse las exigencias de la legislación hipotecaria ( art. 149) de inscripción de crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros... En relación con el procedimiento de ejecución hipotecaria regulado en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil , el Auto de la A.P. de Valladolid, Sección 1ª de 25 de octubre de 2.003 declara que 'la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2.000 trae como consecuencia la reforma de la Ley Hipotecaria y el traslado de la regulación del procedimiento especial de la ejecución de bienes hipotecados que se regulaba en ella al actual texto procesal (art. 681 y ss .), en el que se establecen las peculiaridades de este procedimiento de ejecución y en lo expresamente previsto la sumisión a las reglas generales. Curiosamente entre estos preceptos se establece la posibilidad de 'sucesión en la persona de ejecutante y ejecutado en el art. 540, y resulta revelador que ninguna limitación especial se recoja en dicho precepto, ni ninguna mención específica al procedimiento de ejecución de bienes hipotecados ni a la limitación de esa posible sucesión en el mismo. Cierto es que parte de la doctrina más autorizada y de recientes autores consideran que la cesión debe inscribirse en todo caso para poder ejecutar la hipoteca, criterio al que finalmente se pliega el Juez de Instancia, más ello no resulta de los presupuestos exigidos en el art. 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la que sólo se exige certificación acreditativa, más no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento...

En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito cedido la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el tracto sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación...

Frente a esta posición hay otras Audiencias Provinciales que mantienen un criterio opuesto. Es el caso de la A.P. de Castellón, Sección 3ª, en el Auto 15 noviembre de 2.012, ROJ 630/2012 , en el que se indica, 'puesto que nos encontramos en el marco de un proceso de ejecución de título no judicial, conviene recordar una vez más que el carácter sumario y con limitados cauces de oposición de esta clase de procesos debe comportar un control estricto de los títulos que pueden dar lugar a la misma... El rigor y la exigencia han de ser mayores cuando se trata de ejecución sobre bienes hipotecados, en que son más limitadas todavía las causas de oposición admisibles y ni siquiera hay traba previa, sino directamente enajenación del inmueble sujeto a la garantía si el deudor, no procede al pago.

En este sentido, se dice en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1159/2004, de 3 de diciembre RJ 2004/7913, que es doctrina jurisprudencial la que sienta 'como principio general el rigor formal del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, que su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos...La S.T.S.

núm. 105/2007 de 7 de febrero (RJ 2.007/780) reitera el criterio que acaba de transcribirse y, añade, en relación al rigor y observancia de los trámites y formalidades legales que, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso de ejecución, 'ha de ajustarse formalmente al cumplimiento de los mismos en función de la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa...'.

Ahora bien, mostramos nuestra conformidad con el primer criterio, por entender que es más consistente y acorde con la interpretación de los preceptos legales que sirven de referencia, en relación con la cesión de créditos, haciendo nuestros los argumentos expuestos con anterioridad. Lo que nos lleva a considerar que en casos de cesión universal de créditos, supuesto diferente al que se regula en los arts. 149 de la Ley Hipotecaria y 1.226 del Código Civil , no es preceptiva la inscripción en el Registro de la Propiedad, pues ésta no es constitutiva, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2.009 ROJ 8466/2009 .

En los supuestos de sucesión universal, resultantes de la absorción de una sociedad anónima por otra ya existente, ésta adquirirá en bloque el patrimonio de la sociedad absorbida y se subrogará por sucesión universal en todos sus derechos y obligaciones ( art. 233 de la L.S.A ). En estos casos basta con que se aporte la escritura pública de fusión por absorción debidamente inscrita en el Registro Mercantil ( Auto A.P.

de Madrid, II de 13 de marzo de 2013 ROJ 1924/2013 ).

Como venimos argumentado, esta solución es más acorde con la realidad social existente en la actualidad, en la que una gran cantidad de entidades financieras se han fusionado o han sido absorbidas por otras, traspasando en bloque su activo patrimonial, y permaneciendo las hipotecas previas inscritas a nombre del anterior titular. Carecería de sentido que cada una de ellas tuviese que actualizarse en el Registro con un nuevo titular, que asumió todos los derechos y obligaciones del anterior, con la más que probable repercusión de los gastos en el deudor hipotecario. Máxime cuando el legislador no lo exige en estos supuestos, ni en la Ley Hipotecaria ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las ejecuciones de esta índole.

Pues bien en este caso, aunque la escritura de préstamo inicial de 27 de agosto de 2004 la concertaron los ejecutados con la Caja General de Ahorros de Granada, con posterioridad por la inscripción octava de 17 de mayo de 2007 quedó subrogado el crédito hipotecario en favor de Unicaja en la escritura pública de 14 de marzo de 2007.

Posteriormente por escritura pública de 1 de diciembre de 2011 se produjo la segregación del negocio financiero de la entidad interviniente, Unicaja, mediante la transmisión en bloque de todo su negocio financiero a la nueva entidad bancaria denominada Unicaja Banco S.A.U., que adquirió por sucesión universal los derechos y obligaciones que integran el negocio segregado. Además en el Registro de la Propiedad consta la cesión del crédito hipotecario en favor de la referida entidad, por la inscripción 12ª de 18 de junio de 2012.

Por todo lo cual se desestima el motivo del recurso.



TERCERO.- El recurso incide también sobre el carácter abusivo de la cláusula suelo contenida en la hipoteca, y en que la cantidad por la que se despachó la ejecución sería muy inferior, de tenerla en consideración.

De otro lado, y en relación con las ejecuciones hipotecarias cabe decir que la STJUE de 14 de Marzo de 2013, tan importante y mediática, consideraba que la normativa española hipotecaria no cumplía con el principio de efectividad, dado que «hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos». Eso le llevó a formular la siguiente

Fallo

«La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.» Por consiguiente, lo que al TJUE le interesaba es que un tribunal pudiera decidir sobre el carácter abusivo de la cláusula antes de que se resolviese sobre el bien hipotecado, y para ello apuntaba dos posibles vías: 1) permitir esa discusión, introducida como causa de oposición, en el propio procedimiento de ejecución hipotecaria; o 2) introducir en éste una nueva causa de suspensión derivada de la adopción de una medida cautelar en el declarativo posterior donde se impugnan cuestiones distintas a la de la existencia de la deuda y la hipoteca.

La decisión adoptada por las instancias europeas y la especial situación económica que atravesaba el país, con una coyuntura social especialmente sensible, habida cuenta de la situación penosa en la que se encuadraban numerosas familias que no podían hacer frente a sus compromisos contractuales frente a las Entidades de Crédito, otorgantes de miles de hipotecas para la adquisición de viviendas, dio lugar a que el Parlamento aprobase de forma urgente la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, donde, siguiendo las indicaciones del TJUE, se modificaba la regulación de la ejecución hipotecaria a fin de permitir que en dicho proceso se planteara y resolviera la cuestión del carácter abusivo de determinadas cláusulas. Por consiguiente, de las dos opciones apuntadas por la sentencia del TJUE para permitir la protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, el legislador español ha optado por la de permitir el debate en el proceso de ejecución hipotecaria, contemplando incluso la posibilidad de que se pueda poner fin al proceso si la cláusula declarada lesiva fundamenta el contrato que da origen a la ejecución.

Así pues, se da redacción a diversos preceptos. El nuevo art. 552.1 LEC establece que si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, dictará auto denegando el despacho de la ejecución.

Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª El nuevo art. 695 LEC contempla la oposición a la ejecución hipotecaria basada en la existencia de cláusulas abusivas. Los apartados 2, 3 y 4 nos dicen que el Auto que estime la abusividad de una o varias cláusulas acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución.

En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.

La Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 dice que la limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley .

Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.

El art. tres. dos de la citada ley de 2013 da nueva redacción al art. 114 LH , introduciendo un tercer párrafo en el mencionado precepto de la Ley Hipotecaria, en particular, dice que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Los artículos mencionados tienen que interpretarse en relación con la Directiva comunitaria 93/13 CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, su art. 3: '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.' Como quiera que la cláusula suelo se contenía únicamente en la primera escritura de préstamo hipotecario, en el sentido de que en ningún caso el tipo de interés podía ser superior al 14 % nominal anual, ni inferior al 3,90 %, dejó de regir a partir de la subrogación llevada a cabo el 14 de marzo de 2007, muy anterior a la fecha en que se retrotraen los efectos de la nulidad de estas cláusulas, según la sentencia del T.S de 9 de mayo de 2013 , y posterior a la liquidación del saldo deudor, no puede tener efectos prácticos la nulidad de la cláusula suelo.



CUARTO.- Nos referimos por último a los efectos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas relativas a las reclamaciones de posiciones deudoras.

Pues bien, en este caso en la liquidación del saldo deudor la entidad bancaria ha incluido 120,00 € en concepto de comisiones, que no constan que obedezcan a un servicio efectivamente prestado. De ahí que deba revocarse el Auto dictado en la instancia, en el sentido de suprimir de la continuación de la ejecución la cantidad expresada. Se estima parcialmente el recurso.



QUINTO.- No se hará expresa mención a las costas de esta alzada artº 398.2 de la Lec ).

Vistos los preceptos transcritos, y demás de general y pertinente aplicación.

LA SALA ACUERDA: La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 6 de marzo de 2015, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Almería en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 1162 de 2012, y se revoca reduciendo la cantidad por la que debe continuar la ejecución a 118.618,84 €. Se confirma en lo restante, sin expresa mención a las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.