Auto CIVIL Nº 350/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1014/2015 de 09 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓ PRIMERA

ROTLLE NÚM. 1014/15

Judici incident núm. 722/15

Tramitat pel Jutjat de 1a. Instància núm. 5 de Martorell

INTERLOCUTÒRIA NÚM. 350

Barcelona, a 9 de novembre de 2016.

La Secció Primera de l'Audiència Provincial de Barcelona, integrada per les Magistrades Il lma. Sra. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Il lma. Sra. Maria Dolors MONTOLIO SERRA, i Il lma. Sra. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, la primera de les quals ha actuat com a presidenta del Tribunal, ha vist el recurs d'apel lació núm. 1014/15, interposat contra la interlocutòria dictada en data 29 de setembre de 2014 en el procediment núm. 722/12, tramitat pel Jutjat de 1a Instància núm. 5 de Martorell. Ha estat recurrent el Sr. Torcuato i apel lada CATALUNYA BANC, S.A. Un cop feta la deliberació, ha pronunciat, en nom de S. M. el Rei d'Espanya, la següent resolució.

Antecedentes

PRIMER.- La part dispositiva de la interlocutòria objecte d'apel lació és la següent: 'Aprobar como cantidad justa que debe abonarse a la acreedora en concepto de daños y perjuicios (intereses) la suma de 42.347,35€ y ello sin hacer pronunciamiento sobre costas.'

SEGON.- Les parts esmentades han manifestat en els escrits respectius d'apel lació o, si s'escau, d'impugnació les seves peticions i arguments en què les fonamenten, segons costa en les actuacions.

La ponent d'aquesta resolució ha estat la Magistrada Il lma. Sra. Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMER.- Plantejament del litigi.

En el procediment d'execució hipotecària que se segueix a instàncies de Catalunya Banc, el demandat, el Sr. Torcuato impugna la liquidació d'interessos que presenta la demandant ' por no corresponder los cobros efectuados desde el momento de inicio de la demanda y los ingresos que se efectuaron con la finalidad exclusiva de pago de la hipoteca de la vivienda hasta el momento de la ejecución de la subasta'. Al lega haver efectuat 16 ingressos per un total de 10.323,47€ i no només els 7.747,47€ que indica Catalunya Banc.

A l'acte de la vista, el promotor de l'incident es refereix però, en primer lloc, al caràcter abusiu de la clàusula que fixa els interessos de demora; qüestió que considera que hauria de ser apreciada d'ofici pels tribunals, fins i tot en apel lació. Entén que no és possible moderar ni integrar la clàusula i insisteix que ha pagat aquells 10.323,47€

Catalunya Banc s'hi oposa. Addueix que no és ara el moment per examinar el caràcter abusiu dels interessos de demora. En tot cas , els interessos que han aplicat s'ajusten als límits màxims legalment establerts. Respecte als pagaments, explica que els 2.576€ ( diferència entre les dues quantitats indicades per la impugnant) es van anar imputant al pagament de les quotes d'un segon préstec amb hipoteca a mida que anaven vencent.

Per interlocutòria de 29 de setembre de 2014 es va desestimar la impugnació i s'aprovà la liquidació d'interessos en la quantitat de 42.347,35€. Raona el Jutjat que l'abusivitat de la clàusula que fixa els interessos de demora havia d'haver estat denunciada pel deutor per la via que li concedia l' article 695.4 LEC . En qualsevol cas, i en relació a la sol licitada apreciació d'ofici, entén que no s'ha de fer cap pronunciament en aquest sentit perquè la creditora ha ajustat els interessos als límits legalment establerts.

Pel que fa a la computació dels 2.576€ no imputats per la creditora a aquest deute, es desestima la impugnació perquè l'impugnant no ha presentat documentació ni liquidació contradictòria que permeti verificar el que aquesta part al lega.

Contra aquesta resolució recorre el Sr. Torcuato . Discrepa d'aquell primer raonament perquè, segons al lega, no és cert que no hagi presentat documentació la qual va acompanyar al seu escrit d'impugnació. I pel que fa al segon, insisteix que sent nul la una clàusula que fixa uns interessos de 10 punts per sobre del remuneratori, d'acord amb la jurisprudència comunitària, la creditora no els pot moderar aplicant un tipus inferior ( 12%) que és el que ha fet en el present cas.

La creditora sol licita la confirmació de la resolució que aprova la liquidació dels interessos. Sol licita que, en qualsevol cas, seria d'aplicació l' article 576 LEC i subsidiàriament el 1108 CC .

SEGON.- Possibilitat d'anàlisis del caràcter abusiu dels interessos de demora.

No va ser fins la reforma duta a terme per la llei 1/2013, de 14 de maig que es va adequar el procediment d'execució, i en concret el d'execució hipotecària, a la normativa comunitària i a la doctrina fixada per la STJUE de 14 de març de 2013 (Exposició de Motius).

D'aquesta manera, amb aquella modificació de la LEC, els tribunals abans de despatxar execució podrien o haurien d'examinar el possible caràcter abusiu d'una clàusula que constituís el fonament de l'execució o que hagués determinat la quantitat exigible ( art. 552.1 LEC ) i el demandat podria oposar el caràcter abusiu d'aquelles clàusules.

Amb l'entrada en vigor de la llei 1/2013 i com a règim transitori (DT4a ), es va preveure la possibilitat que el demandat pogués instar un procediment extraordinari d'oposició per denunciar la inclusió de clàusules abusives.

En el present cas, i donant-se el cas que contempla l'apartat 2n de la DT 4a de la llei 1/2013, el Sr . Torcuato podia haver instat aquell procediment extraordinari per denunciar el caràcter abusiu de la clàusula que fixa uns interessos moratoris de 10 punts per sobre del remunerador i no ho va fer. No obstant, que el demandat no fes ús d'aquella possibilitat no impedia al jutjat, i ara a aquest Tribunal, per via d'apel lació, que pogués examinar-ho d'ofici en el primer moment que estigués en disposició de fer-ho i encara menys, a petició de part, com és el cas.

Cal recordar que en la coneguda resolució del TJUE de 14 de juny de 2012, en donar resposta a una petició de decisió prejudicial formulada por la secció 14a d'aquesta Audiència Provincial, mantingué que la norma de l' article 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consell de 5 d'abril de 1993 , sobre les clàusules abusives en els contractes celebrats amb consumidors ( en el present cas no es qüestiona la condició de consumidor del Sr. Torcuato ), té caràcter imperatiu i que els tribunals interns tenen que apreciar, fins i tot, d'ofici el caràcter abusiu d'una clàusula contractual compresa en l'àmbit d'aplicació d'aquesta Directiva, per esmenar d'aquesta manera el desequilibri que existeix entre el consumidor i el professional, 'tan pronto disponga de los elementos de hecho y derecho necesarios'.

Aquesta doctrina ha estat reiterada en moltes posteriors resolucions ( entre d'altres i per totes, sentències de 21 de febrer, 30 de maig i 14 de novembre de 2013, 21 de gener de 2015, 18 de febrer del 2016).

No havent pogut examinar el Jutjat el possible caràcter abusiu de la clàusula esmentada abans de despatxar execució per no haver estat modificada la LEC i no havent-s'hi oposat el demandat, la liquidació d'interessos seria el primer moment que el Jutjat( i per via d'apel lació aquest Tribunal) podria examinar la possible abusivitat dels interessos de demora.

Aquesta secció 1a en resolució de 24 de març del 2015 ja es va pronunciar a favor que el jutjat pogués examinar d'ofici i declarar el caràcter abusius dels interessos de demora en el tràmit de la seva liquidació atesa 'la contundente jurisprudencia comunitaria acerca del deber que pesa sobre los juzgados y tribunales de controlar las cláusulas contrarias a la Directiva 93/13/CEE'. Altrament, ni la normativa comunitària ni la llei processal vincula l'examen d'ofici que poden fer als tribunals a la possibilitat d'oposició del demandat, és a dir que els tribunals només puguin examinar d'ofici l'abusivitat d'aquelles clàusules si el demandat no ha tingut possibilitat d'oposar-s'hi. D'entendre-ho així, aquell examen d'ofici no es podria dur a terme si el demandat tenia aquesta oportunitat i no n'ha fet ús . Entenem, però, que aquesta conclusió seria contrària a la doctrina del TJUE que en la sentència de 30 de maig de 2013, després de recordar la jurisprudència segons la qual 'cuando el juez nacional considere abusiva una clàusula contractual está obligado a no aplicarla, salvo si el consumidor, tras haber sido informado por dicho juez, se opone a ello ( sentencia de 4 de junio de 2009 , Pannon GSM C-243/08 )', n'extreu que 'la plena eficàcia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deduir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos presente una declaración por la que solicita que se anule dicha cláusula'. En conseqüència, i donant resposta a la qüestió plantejada, conclou aquell tribunal que 'el juez nacional que constate el carácter abusivo de una cláusula contractual está obligado , sin esperar a que el consumidor formule una solicitud a ese efecto, a deduir todas las consecuencias que según el derecho nacional nacen de esa constatación, para cercionarse de que el consumidor no quede vinculado por esa cláusula'.

TERCER.- Caràcter abusiu dels interessos de demora establerts en el contracte que vincula a les parts

I.S'estableix a la clàusula sisena del contracte de 30 de març de 2009 pel que es novava el que van subscriure el de 28 de febrer de 2002 que 'todo montante no pagado a su vencimiento devengará diariamente, a favor de Caixa Catalunya , intereses de demora al tipo que resulte de incrementar en 10 puntos el que devengue en cada momento la disposici'n impagada según lo pactado en la cláusula segunda y tercera , desde la fecha que debió ser atendido(...)'.

D'acord amb aquestes clàusules, en la primera fase ( que finia com a màxim el 28 de febrer de 2014) l'interès remunerador era del 5,25%. En la segona fase ( anualitats successives) l'interès era variable referenciat a l'euribor un any més un diferencial de 2 punts si la disposició es destinava a la compra d'habitatge i de 4,5 punts per la resta de disposicions.

El Sr. Torcuato entén que un interès de demora de 10 punts sobre el remunerador és abusiu i el fet que la creditora hagi decidit aplicar un tipus menor ( concretament l'establert com a màxim a l'apartat 3r de l' article 114 LH ) no ha de impedir que així es declari. Les dues qüestions hauran de ser examinades de forma separada.

II.Ja en anteriors resolucions, s'ha pronunciat aquest tribunal respecte el caràcter abusiu d'un interès de demora de 10 punts per sobre un interès remunerador que s'establia partint de l'euribor un any com a referencial més un diferencial, fins i tot, amb un diferencial més baix que el previst en el present cas.

Així, en la interlocutòria de 29 d'abril del 2016 ( R. 410/15) després de recordar l'article 82 dèiem que 'para examinar el posible carácter abusivo de esa cláusula, se deberá acudir no sólo al artículo 82.1 del DLeg 1/2007 y a los criterios fijados en general por el TJUE, antes transcritos (segundo de los fundamentos de derecho) sino también a la previsión genérica que contiene el artículo 85.6 DLeg 1/2007 cuando se refiere a aquellas cláusulas que 'supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' (artículo 85.6 RDLeg 1/2007).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de marzo del 2013(asunto C-415/11 ) al referirse concretamente a la cláusula de intereses abusivos, señala que el juez interno 'deberá comprobar en particular, [...] por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y ,por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto el tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro [...] y que no va más allá del necesario para alcanzarlos' ( punto 74).

Así, mediante este análisis comparativo, el juez podrá y deberá valorar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por la ley. No obstante, puntualiza aquel tribunal, 'para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto de contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro' ( STJUE de 16 de enero de 2014)' .

I afegíem que a fi de determinar en un cas concret si es produeix aquella alta desproporció, 'en la práctica de los tribunales se ha venido atendiendo, entre otros parámetros, a la naturaleza de los bienes o servicios, al tiempo de la concertación, a las circunstancias concurrentes en relación con el resto de pactos, así como al contexto económico y al riesgo que asumía el prestamista en aquella determinada operación. Así, ante la ausencia de criterios normativos de directa aplicación, se acudía a distintas referencias y siempre teniendo en cuenta que los intereses moratorios 'no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la ley de 23 de julio de 1908' ( SSTS de 2 de octubre de 2001 y 4 de Junio del 2009 ; en el mismo sentido las de 26 de octubre de 2011 y 18 de junio de 2012 )'.

I d'acord amb aquells paràmetres, enteníem que un interès de demora de 10 punts por sobre del remunerador fixat, fins i tot, un punt per sobre de l'euribor 1 any ( en el present cas és més alt) s'ha de considerar abusiu en ser molt més elevat a l'interès legal del diner que és 'un importante elemento a tener en cuenta para establecer la comparativa con el interés pactado de demora' ( sentències d'aquesta secció 1a de 17 de juny , 7 d'octubre de 2013 , 9 de febrer , 17 i 24 de novembre i 7 de desembre de 2015 , 18 de gener i 8 de febrer d'enguany).

En tot cas, recentment el Tribunal Suprem, amb la finalitat de posar fi a la inseguretat jurídica que suposava la gran diversitat de valoracions que s'efectuaven pels jutjats i tribunals de instància així com la diversitat de criteris aplicats, en la sentència de 3 de juny d'enguany ha mantingut que , a efectes de valorar el caràcter abusiu dels interessos de demora establert en préstecs/ crèdits hipotecaris destinats a l'adquisició de l'habitatge ( com seria el cas tal i com admet la mateixa Catalunya Banc en el seu escrit d'oposició al recurs), s'ha d'acudir al criteri objectiu que ja havia fixat en la seva sentencia de 22 d'abril de 2015 en relació a préstecs personals concertats amb consumidors.

Doncs bé, en aquesta resolució , el Tribunal Suprem, partint de la possibilitat que en una relació amb un consumidor es fixin uns interessos de demora no negociats que tinguin cert contingut dissuasiu, descarta la validesa de qualsevol desproporció. I amb la finalitat d'establir unes regles precises per evitar l'existència de criteris dispars entre els tribunals i la consegüent inseguretat jurídica que això comporta, fixa com a doctrina que 'es abusiva la cláusula no negociada individualmente que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado'.

Per tant, també d'acord amb aquesta recent doctrina jurisprudencial, la clàusula examinada seria abusiva per fixar un interès altament desproporcionat.

III. Amb tot, la demandant no ha pretès l'aplicació d'aquells interessos contractuals sinó que els ha liquidat al 12 % i entén que, en haver-ho liquidat així, ja no procediria efectuar majors anàlisis.

No és així i per tant el recurs en aquest punt, no pot prosperar.

S'ha de partir que l' article 83 del RD Leg 1/2007 preveu la nul litat de ple dret de la clàusula abusiva havent quedat exclosa actualment tota possibilitat de moderació que és en definitiva el que pretén l'apel lant. La reforma duta a terme per Llei 3/2014 de 27 de març recull la doctrina dictada per la STJUE de 14 de juny de 2012 que va excloure la possibilitat d'integrar el contracte i moderar el tipus d'interès pactat en entendre que això implicaria deixar inoperativa la funció primordial de la normativa reguladora dels consumidors que no és una altra que la de dissuadir als empresaris d'introduir en els contractes que concertin amb els consumidors, clàusules que tenen la consideració d'abusives. Per tant, la clàusula contractual que estableix un interès de demora considerat abusiu és nul la i el Tribunal no pot moderar el tipus contractualment fixat d'acord amb aquesta sentència.

És cert que l' article 114 de la Llei hipotecària després de la reforma operada per Llei 1/2013 inclou la previsió de limitar els interessos moratoris que puguin fixar-se en un préstec hipotecari per a l'adquisició d'habitatge habitual a tres vegades l'interès legal dels diners. I també ho és que la Disposició Transitòria 2a de la Llei 1/2013 preveu que aquesta limitació serà aplicable als interessos de demora previstos en els préstecs amb garantia hipotecària sobre habitatge habitual, constituïts amb anterioritat a la seva entrada en vigor, que es meritin amb posterioritat a la mateixa i amb aquesta finalitat disposa al seu apartat 3º que en els procediments d'execució iniciats però no conclosos a la seva entrada en vigor, i en els quals ja s'hagi fixat quantitat per la qual s'ha de despatxar execució, el lletrat de l'administració de Justícia ( o el notari en cas de venda extrajudicial) donarà a l'executant un termini de 10 dies perquè recalculi la quantitat conforme el que es disposa en els paràgrafs anteriors.

Però, en definitiva, el que ha fixat el legislador és un límit legal (i la consegüent obligació de recàlcul) que no pot portar a impedir que s'examini i s'arribi a declarar abusiu un interès moratori contractual fixat per sota d'aquest límit legal si es considera altament desproporcionat.

Raonava la secció 1a de l'Audiència Provincial de Pontevedra en la seva resolució de 27 de febrer de 2014, que 'se trata de una decisión política del legislador de fijar un límite al interés moratorio cuando el préstamo hipotecario tiene por objeto la adquisición de la vivienda habitual, pero en nada afecta a las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula , cuya sanción es que se tenga por no puesta, y por tanto, sea eliminada del contrato, sin que proceda moderación o integración de ninguna clase'.

En la seva sentencia de 21 de gener de 2015 el TJUE ha vingut a confirmar aquesta interpretació quan declara que:

'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional:

- no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y

- no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'

En aquest mateix sentit i en aplicació d'aquesta jurisprudència europea ho ha mantingut el Tribunal Suprem en l'esmentada sentència de 23 de desembre de 2015 .

QUART.- Efectes de la nul litat

Declarada la nul litat d'una clàusula que fixa un interès de demora abusiu, aquest Tribunal venia entenent que era aplicable l' article 1108 CC atès que la abusivitat dels interessos no significava que el deutor no hagués incorregut en mora. I si això era així, i a falta de pacte ( per haver estat declarat nul) meritaria l'interès per la mora de conformitat amb l' article 1108 CC .

No obstant això, el TJUE en les seves sentències de 30 d'abril de 2014, assumpte C-26/13 i en la de 21 de gener de 2015 (assumptes acumulats C 482/13, C 484/13, C 485/13 i C 487/13) ha mantingut que, declarada la nul litat de la clàusula abusiva i la no vinculació a la mateixa del consumidor, al jutge intern només li és possible aplicar de manera supletòria una disposició de dret intern en benefici del consumidor quan això sigui necessari perquè el contracte subsisteixi. La finalitat és evitar que el jutge es vegi obligat a anul lar el contracte íntegrament i el consumidor, a causa de la nul litat del contracte, quedi exposat a conseqüències que representarien per a ell una penalització.

No és aquest, però, el supòsit que es planteja quan es declara la nul litat d'una clàusula que fixa determinat interès moratori atès que no és aquesta una clàusula necessària per a la subsistència del contracte ni l'aplicació de la clàusula legal supletòria suposaria un benefici del consumidor dosat que la supressió d'aquella clàusula només comportaria la minoració de la quantitat a pagar pel consumidor al professional o empresari.

El Tribunal Suprem en les seves sentències de 22 d'abril i 23 de desembre de 2015 ha descartat aquesta possibilitat en atenció a la doctrina fixada pel TJUE.

No obstant això, en la primera d'aquestes sentències del Ple de la Sala 1a assenyala el Tribunal Suprem que 'La cláusula que establece el interés de demora supone la adición de determinados puntos al tipo de interés ordinario'(...). La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora .

No es obstáculo a lo dicho que (...) haya hecho uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo, puesto que ello solo significó, en su momento, que fuera exigible el pago del capital y los intereses sin esperar al transcurso de los plazos inicialmente previstos y que procediera el devengo del interés de demora sin necesidad de esperar a que fuera venciendo cada uno de los plazos en que se había fraccionado la amortización del préstamo. Una vez apreciada la abusividad de la cláusula que establece el interés de demora , la consecuencia es que el capital pendiente de amortizar solo devengará el interés ordinario, siendo por tanto irrelevante que Banco Santander haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado.

Por consiguiente(...), la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

En la posterior sentència de 23 de desembre de 2015, també del Plé de la sala 1 a, expressament ha mantingut que ' respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado'. La sentència de 3 de juny de 2016 ha ratificat aquesta doctrina.

De conformitat, doncs, amb la doctrina fixada pel Tribunal Suprem, que ha de ser assumida per aquest Tribunal ( art. 1.6 CC ), un cop apreciada i declarada la nul litat de la clàusula analitzada ha de continuar meritant l'interès remunerador. I atès que en el present contracte s'ha previst una clàusula-sòl que d'acord amb aquesta doctrina jurisprudencial podria arribar a ser aplicada en aquest procediment, de pretendre la creditora/ executant la seva aplicació en la nova liquidació que es presenti, el demandat podrà oposar-s'hi perquè no ha estat fins ara que pot tenir cabuda en el supòsit de l' article 695.1 , 4t LEC .

QUART.- Pagaments efectuats i imputació.

En la liquidació d'interessos que presenta Catalunya banc, SA aquesta entitat computa 7.747,47€ que el deutor ha pagat amb posterioritat a la presentació de la demanda. El Sr. Torcuato sosté, però, que no només ha pagat la quantitat que recull la creditora en la seva liquidació sinó un total de 10.323,47€ i per acreditar-ho acompanyà a l'escrit d'impugnació els moviments del compte NUM000 on s'efectuaven els ingressos des de l'1 de gener del 2012 fins el 31 de desembre del 2013.

Catalunya Banc no qüestiona, sinó que expressament accepta, que el Sr. Torcuato ha efectuat ingressos per aquells 10.323,47€. El que sosté la creditora és que d'aquesta quantitat, 7.747,47€ s'han imputat al préstec garantit per la hipoteca que s'executa en el present procediment i els 2.576€ restants a les quotes que anaven vencent per l'amortització d'un altre préstec amb garantia hipotecària que té concertat el Sr. Torcuato .

Atès que la creditora no qüestiona sinó que accepta els pagaments que el demandat al lega ( i acredita amb els extractes aportats), la controvèrsia es planteja, com bé raona el Jutjat, en l'àmbit de la seva imputació.

Doncs bé, plantejada així la controvèrsia la resolució que es recorre desestima l'oposició amb l'argument que 'al no haberse presentado por la parte deudora documentación alguna, ni extractos de la cuenta que tenía como titular a su disposición , ni liquidación contradictoria , se priva de la posibilidad de verificar otra imputación de pagos distinta a la realizada por la entidad financiera habiéndose verificado que los ingresos parciales consignados en la liquidación se corresponden con ingresos computados en la cuenta NUM000 ( extracto contable). la ya mencionada falta de aportación documental por la parte deudora impide la valoración judicial sobre la imputación de pagos y la carga de la segunda hipoteca manifestada y los vencimientos de las cuotas'.

El raonament no pot ser compartit. En primer lloc, i com ja s'ha apuntat no és cert que l'impugnant no hagi presentat documentació. Aquesta part ha presentat els extractes emesos per la mateixa demandant on es pot observar els ingressos efectuats que acrediten els ingressos efectuats sempre en aquest compte ... NUM000 on estaria domiciliat el préstec hipotecari reclamant en el present litigi. Malgrat que les distintes numeracions utilitzades per l'entitat bancària dificulten la seva identificació, la mateixa demandant admet que aquells ingressos s'imputaven a aquell préstec hipotecari. No obstant, una part d'aquells ingressos la creditora no els va imputar al préstec hipotecari sinó que al lega haver-ho fet a un altre préstec ( el ... NUM001 a mida que les quotes d'aquest préstec anaven vencent) però no ha aportat ( podent-ho fer) documentació que ho acrediti ( s'ha pretès aportar-la en segona instància i la petició s'ha desestimat per les raons exposades a la interlocutòria de 7 d'octubre d'enguany). I la documentació aportada per la impugnant no ho reflecteix.

En tot cas, s'ha de recordar que la imputació de pagaments és una facultat que s'atribueix al deutor que té diversos deutes de la mateixa espècie a favor d'un creditor. Si el creditor li dóna una destinació diferent, el deutor no podrà reclamar si accepta ( evidentment de forma expressa o tàcita) un rebut del creditor on consti aquesta aplicació ( article 1172CC ). Doncs bé, tampoc ha estat acreditada per Catalunya banc una acceptació de l'aplicació que al lega la creditora que ha donat a una part dels pagaments.

En conclusió, no qüestionat el pagament de 10.323,47€ la falta de prova de la imputació acceptada a un altre préstec, determina que també en aquest punt la impugnació hagi de ser estimada.

CINQUÈ.- Costes

Estimada la impugnació, les costes d'aquest incident seran a càrrec de Catalunyabanc ( article 394.1 en relació amb el 716 LEC )

Fallo

Estimar el recurs d'apel lació interposat pel Sr. Torcuato contra la interlocutòria dictada pel Jutjat de 1a. Instància núm. 5 de Martorell en data 29 de setembre de 2014 en el procediment del qual deriven aquestes actuacions i revocar aquesta resolució, deixar sense l'aprovació de la liquidació d'interessos presentada per Catalunyabanc SA i en el seu lloc en presenti una altra ajustada a aquesta resolució.

Amb devolució del dipòsit consignat a l'apel lant.

Contra aquesta resolució no hi cap recurs en la jurisdicció ordinària.

Un cop notificada s'han de tornar les actuacions originals al Jutjat de procedència amb el testimoniatge corresponent per al seu compliment i deixant-ne una certificació en el present expedient.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ- Barcelona, a ..................., en el dia d'avui, i un cop signat pels Magistrats que l'han dictat, es dóna a l'anterior resolució, la publicitat que ordenen la Constitució i les Lleis. En dono fe.