Auto CIVIL Nº 355/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 543/2016 de 07 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933866
37007750
251658240
N.I.G.: 28.079.42.2-2014/0024704
Recurso de Apelación 543/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Madrid
Autos de Ejecución Hipotecaria 189/2014
APELANTE:: D. Maximiliano y Dña. Marcelina
PROCURADOR Dña. MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE
APELADO:: BANCO PRIMUS S.A.SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR Dña. MARIA DEL VALLE GILI RUIZ
A U T O Nº 355 / 2016
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a siete de diciembre de dos mil dieciséis.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los autos
de EJECUCIÓN HIPOTECARIA 189/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 31 de
MADRID, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación 543/2016, en los que aparece como parte apelante
D. Maximiliano y Dª Marcelina , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. MIRIAM ÁLVAREZ
DEL VALLE LAVESQUE y siendo apelada la entidad mercantil BANCO PRIMUS, S.A., SUCURSAL EN
ESPAÑA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARÍA DEL VALLE GILI RUIZ, en virtud de
recurso de apelación frente al auto dictado por el meritado Juzgado en fecha 18 de enero de 2016 , y siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 189/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 31 de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo.

Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dña. María Emma Cobo García, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Madrid se dictó auto con fecha 18 de enero de 2016 cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: 'Estimar en parte la oposición a la ejecución planteada por Doña Marcelina y Don Maximiliano . En consecuencia, estimo la pretensión de declarar abusiva la cláusula financiera Sexta de Intereses de demora que se contiene en la escritura de crédito con garantía hipotecaria de fecha 30 de diciembre de 2009, lo que excluye el derecho del ejecutante de percibir intereses moratorios, a salvo de que en el improrrogable plazo de 10 días presente nueva liquidación de la cantidad reclamada por intereses de demora aplicando a las cuotas vencidas e impagadas, por ausencia de pacto, el interés legal del 4%.

Y todo ello sin imposición de las costas causadas en el incidente de oposición.'.



TERCERO.- Que contra el referido auto se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte ejecutada, representada por la Procuradora Dña. MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE, al que se opuso la parte apelada en tiempo y forma, impugnando a su vez la resolución con carácter subsidiario, dándose el trámite de oposición a la impugnación a la parte recurrente principal y, en su virtud, se remitieron los autos originales a esta Sección Vigesimoquinta, señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 30 de noviembre del año en curso.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y tienen por reproducidos los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros a los efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.


PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación de los ejecutados, Doña Marcelina y Don Maximiliano , el auto dictado en primera instancia que, en los términos concretamente expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba en parte la oposición deducida por los ejecutados frente a la ejecución hipotecaria despachada a instancia de la entidad BANCO PRIMUS, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA.

En el auto que ahora es objeto de recurso, tras expresar que el título ejecutivo era el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30 de diciembre de 2009 y que la finalidad del préstamo fue la financiación del pago de otras deudas, constituyéndose la garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual de los cónyuges adquirida por compraventa mediante escritura notarial de 26 de marzo de 2004 y que el planteamiento de diversas cuestiones prejudiciales al TJUE y cuestión de inconstitucionalidad, así como el recurso de la parte ejecutante por extemporaneidad de la oposición se habían resuelto por auto firme de 5 de febrero de 2015, se rechazaba la abusividad pretendida por los ejecutados sobre la cláusula primera sobre el pacto de liquidez, sobre las cláusulas financieras tercera y tercera bis relativa al pacto de interés remuneratorio, sobre las cláusulas financieras cuarta, quinta y séptima y no financiera octava relativas a comisiones y gastos de tasación y del proceso a cargo de la parte prestataria, responsabilidad solidaria de los prestatarios, facultad de cesión del crédito hipotecario y ejecución extrajudicial, sobre la cláusula sexta bis, apartado a), de vencimiento anticipado por impago de cualquier cantidad adeudada por capital o intereses del préstamo, y únicamente se consideraba abusiva la cláusula sexta, apartado 1º, que fijaba el interés de demora del préstamo dejando sin efecto la misma, así como la moderación aplicada por la ejecutante aplicando el 12%, y reconociendo a la ejecutante el derecho a aplicar respecto de la deuda vencida y exigible el interés legal del dinero que establece el artículo 1108 del Código Civil .

Frente al referido pronunciamiento se viene a solicitar con el recurso que se acuerde la nulidad de las cláusulas que se consideren abusivas, considerando la parte como tales la cláusula financiera primera en lo referente a la imputación de pagos, la cláusula financiera cuarta 2, C) de comisión por devolución de reenvíos y protestos, la cláusula financiera quinta de gastos a cargo de la parte prestataria, la cláusula financiera séptima 1ª de responsabilidad solidaria, la cláusula no financiera octava 4ª de procedimiento de ejecución extrajudicial, la cláusula financiera sexta bis de resolución anticipada y la cláusula financiera sexta de intereses de demora únicamente en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, con la consecuencia del sobreseimiento del proceso o subsidiariamente la declaración de abusividad de las mismas y su consecuente inaplicación debiendo la ejecutante presentar nueva propuesta de liquidación.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso de apelación en los términos que constan en el correspondiente escrito, formulando igualmente impugnación en cuanto a la consideración de abusiva la cláusula de intereses moratorios sin que proceda recalcularlos según el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria , se acuerde que el principal reclamado devengará los intereses legales conforme al artículo 1108 del Código Civil desde el 31 de diciembre de 2013, fecha de cierre y liquidación del préstamo por la entidad bancaria, intereses legales incrementados en dos puntos desde el 6 de marzo de 2014, fecha del Auto de despacho de ejecución, desestimando en todo lo demás la oposición formulada, sin imposición da las costas procesales a ninguna de las partes. En oposición a dicha impugnación la parte apelante vino a reiterar la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula sexta bis relativa a los intereses de demora con los efectos de no aplicación de la misma y sin que proceda recalcularlos según el artículo 114.3 de la ley Hipotecaria , ni la procedencia de aplicar el interés legal del artículo 1108 del Código Civil , solicitando mediante otrosí que, si este tribunal lo estima conveniente, se suspenda la tramitación del recurso de apelación mientras no se resuelvan las cuestiones prejudiciales planteadas al TJUE por los Juzgados de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada y nº 2 de Santander..



SEGUNDO.- Con relación a la última pretensión de la parte apelante, introducida con ocasión de la oposición a la impugnación deducida de contrario, esto es, de suspensión de la tramitación del recurso de apelación mientras no se resuelvan las cuestiones prejudiciales planteadas al TJUE por los Juzgados de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada y nº 2 de Santander, ya tiene establecido este tribunal por ejemplo en auto de 12 de abril de 2016 los siguiente: 1. Cuando se trata de acudir al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para que se pronuncie con carácter prejudicial sobre interpretación de normas de Derecho Comunitario o la errónea transposición de las normas comunitarias a las del Estado, los artículos 234 TCCEE y 267 TFCEE y la Doctrina sentada en su exégesis por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no permite otra legitimación que la de los Órganos Jurisdiccionales, como facultad exclusiva suya y no extensible a los litigantes, diciendo así las Sentencias del referido Tribunal de 5 de diciembre de 2000 y 11 de septiembre de 2003' en principio corresponde exclusivamente a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar, a la luz de las peculiaridades de cada asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia', es más, las normas citadas sólo regulan esa posibilidad como obligación cuando se trate de un Órgano Jurisdiccional cuyas resoluciones no sean susceptibles de ulterior recurso en vía judicial, situación en la que no nos encontramos. Aún así, y aunque pueda entenderse que cualquier Tribunal de Justicia tiene también la facultad de plantear la cuestión prejudicial aunque sus resoluciones sean susceptibles de recurso, se precisa, además, la existencia de una duda sobre la interpretación del Derecho comunitario, y por ello se requiere que el Tribunal tenga esa percepción de duda.

En consecuencia, si no siente la cuestión como dudosa y tiene clara cuál es la interpretación de la norma así como su adecuación al Derecho Comunitario, no hará uso de la facultad, que es, en definitiva, la posición adoptada por la Sra. Magistrado de primera instancia cuando analiza la Ley 1/2013 después de valorar la normativa comunitaria y las decisiones sobre el particular del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2. No es conforme a nuestro Ordenamiento Jurídico instar al Órgano Jurisdiccional a que deje de aplicar una norma con rango de Ley por considerarla contraria a la Constitución, pues en caso de verlo así, únicamente está autorizado por el artículo 163 CE , 5 LOPJ y 35 LOTC a plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional, y ello definido como una prerrogativa distinguida por la discrecionalidad que otorga ser únicamente el Juzgador del caso quien puede decidir, ya de oficio, ya a instancia de parte, si asume la responsabilidad de llevar a cabo el planteamiento, de modo que la actuación del litigante no pasa de ser una mera solicitud no vinculante, y su denegación no supone la lesión de bien jurídico alguno, pues el interés protegido con esa facultad judicial es la depuración del Ordenamiento, y no una pretensión subjetiva y particular del interesado, todo ello según Doctrina del Tribunal Constitucional expresada en sus Sentencias números 25/84 , 133/87 , 67/88 , 78/88 , 148/86 y 23/88 y en los Autos 275/83 , 301/85 y 10/83 , entre otras. Por tanto, si la Sra. Magistrado de primera instancia no tiene dudas sobre la constitucionalidad de la norma cuya aplicación se pretende, le basta con no promoverla, sin que esté obligada a expresar razones explicando por qué considera no vulnerada la Constitución, pues no se está desestimando la declaración o reconocimiento de un derecho subjetivo del litigante.

3. Consecuencia de lo razonado anteriormente es la lógica improcedencia de suspensión del procedimiento.



TERCERO.- Respecto a la cláusula de vencimiento anticipado por impago de cualquiera de las cuotas.

1. Tal posibilidad se regula en la estipulación sexta bis a) del contrato controvertido diciendo que se considerará vencido y consiguientemente resuelto el contrato 'por falta de pago de cualquier cantidad adeudada de principal, intereses, o cantidades adelantadas por el banco'. Sobre este tipo de estipulaciones debemos nuevamente trasladar al caso los razonamientos empleados en el Auto de 18 de noviembre de 2014 dictado en procedimiento de apelación número 87/2014 por esta Sección 25ª, también reiterado en otras posteriores, donde decíamos: ' La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, ha introducido en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil un requisito de procedibilidad -esto es, un mero presupuesto procesal- para acudir al proceso de ejecución en reclamación de la parte vencida del capital del crédito o de los intereses o en reclamación de la totalidad de lo adeudado con base en la pertinente cláusula de vencimiento anticipado -supuestos en los que la ejecución ha de sustanciarse, en todo caso, conforme a las particularidades de la ejecución hipotecaria, recogidas en el Capítulo V, Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil-. Requisito de procedibilidad que, en definitiva, no es otro que el vencimiento de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago -o el impago de un importe que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses- y que tal convenio constase en el propio título ejecutivo.

Efectivamente el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una norma de carácter procesal, no de carácter sustantivo, que regula los presupuestos de reclamación judicial, por vía ejecutiva, de deudas a plazo en los supuestos de impago parcial o de vencimiento anticipado. No se trata, por tanto, de una norma sustantiva que reglamente el contenido de la cláusula contractual de vencimiento anticipado.

Ahora bien, tal requisito de procedibilidad resulta de aplicación, conforme a lo establecido por el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y dado el tenor de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 , a los procedimientos que se inicien con posterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, que se produjo, conforme a su Disposición Final Cuarta, el día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, esto es, el 15 de mayo de 2013; por lo que, en el supuesto enjuiciado, al haberse presentado la demanda ejecutiva en fecha 28 de febrero de 2012, es evidente que no resulta de aplicación.

Sentado lo anterior, ha de recordarse, en primer término, que, de conformidad con lo establecido por el artículo 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, se considerarán cláusulas abusivas, -en consonancia con lo establecido por el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores-, todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y, en segundo término, que, conforme a lo establecido por el artículo 85.4 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, se consideran abusivas las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, si bien ello no afecta a las cláusulas en las que se prevea la resolución del contrato por incumplimiento.

En relación con estas cláusulas de vencimiento anticipado, el apartado 73 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 -asunto Aziz, C-415/11 - especifica que para efectuar el oportuno juicio de abusividad ha de comprobarse: a) si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate.

b) si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.

c) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia.

d) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' Cuanto llevamos argumentado es trasladable al caso ahora estudiado en cuanto el pago de cada una de las cuotas de amortización de capital e intereses remuneratorios es la obligación principal asumida por los prestatarios, mientras la facultad reconocida a la Entidad prestamista no resulta excepcional, sino habitual, regular y acorde con el derecho básico de todo acreedor de resolver el contrato por incumplimiento de obligaciones de la otra parte y, finalmente, 'el ordenamiento jurídico interno prevé - artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción vigente al tiempo de interposición de la demanda ejecutiva- medios adecuados para poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del crédito o del préstamo, al permitir la enervación de la acción ejecutiva', en palabras de nuestra resolución antes citada. En consecuencia, no hay fundamento legal para declarar abusiva la cláusula cuestionada.

Esto es así con independencia de proceder la apreciación de abuso cuando al amparo de la interpretación unilateral de la cláusula por la prestamista, ésta haya hecho un ejercicio arbitrario del derecho dando por vencido anticipadamente el plazo ante incumplimientos irrelevantes de manera desproporcionada y no equitativa para el prestatario, como puede entenderse en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2008 'no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario...' Y lo cierto es que en el caso resuelto el contrato no fue resuelto anticipadamente hasta que se incumplió el pago de nueve cuotas, y los deudores no realizaron ningún intento de abono de la suma adeudada respetándose los límites impuestos por el artículo 693.3º LEC , según la redacción dada por Ley 1/2013.

2. Recientemente las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 han abordado la cuestión desde dos perspectivas diferentes, una general, que llevó a declarar nulas la cláusula de vencimiento anticipado por los términos en los que había sido redactada como condición general de contratación en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria elaborados por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., todo ello en respuesta al ejercicio de una acción colectiva, y otra específica o particular en función de las circunstancias de cada caso destinada a orientar la conveniencia o no de declarar nula la cláusula, sobre todo porque, partiendo de que la cláusula de vencimiento anticipado no es nula per se, pues se trata de un derecho legalmente reconocido en el Ordenamiento Jurídico interno como medio de defensa del derecho de crédito, la declaración de nulidad puede suponer un mayor perjuicio para el consumidor si el contrato permanece vivo durante un largo periodo de tiempo multiplicando la deuda, a la vez que se le priva al prestatario de los beneficios procesales incorporados al procedimiento ejecutivo en el conjunto de una serie de medidas tuitivas, inexistentes en el declarativo. En el indicado sentido razona: ' Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 )', incluso llega a concluir que si la cláusula de vencimiento anticipado se declara nula puede ser sustituida por otra del Ordenamiento Jurídico interno que mantenga el objetivo de restablecer un equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, por las graves consecuencias que la nulidad podría tener para el propio consumidor, y así dice: ' Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor'.

Con lo expuesto entendemos que el Alto Tribunal homologa el criterio mantenido por esta Sala, que antes hemos reproducido.



CUARTO.- Con relación a los intereses moratorios, la misma Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , así como la posterior de 18 de febrero de 2016, se ocupan de la cuestión ahora tratada diciendo respecto a la utilización (bastante generalizada en los Tribunales, también por esta Sección 25ª) del artículo 114.3 LH como índice de valoración de abusividad del interés moratorio: '...resulta pertinente la cita del tan mencionado auto TJUE de 11 de junio de 2015, en cuanto distingue entre las normas 'especiales' previstas para los préstamos hipotecarios, introducidas por la Ley 1/2013, y la norma 'general' constituida por el art.

1.108 del Código Civil . Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal. /// 3.- por estas razones el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.' Por su parte la reseñada Sentencia 265/2015 fijó Doctrina Jurisprudencial sobre los intereses de mora en préstamos personales diciendo: ' 3.- Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.' Lo expuesto nos llevó a entender que el Tribunal Supremo trasladó a los préstamos hipotecarios los mismos criterios de valoración sobre la abusividad de la cláusula de intereses moratorios diseñados para los préstamos personales, lo cual resultaba consecuente porque de otro modo podría dejar en peor lugar al prestatario hipotecario frente al personal si ocurriese que el interés legal y el remuneratorio llegasen a estar cifrados en el mismo tipo porcentual. Lo expuesto obligó a esta Sala a modificar el criterio hasta ahora sustentado y seguir las pautas del Alto Tribunal asumiendo la nulidad del exceso sobre el porcentaje resultante de sumar dos puntos al interés remuneratorio pactado.

No obstante el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de Pleno de fecha 3 de Junio de 2.016 extrapola a los préstamos hipotecarios el parámetro sobre abusividad de intereses moratorios fijado en la sentencia de 22 de Abril de 2.015 y otras posteriores para los préstamos personales, estableciendo que un interés moratorio que rebase en dos puntos al interés remuneratorio implica una indemnización desproporcionadamente alta en perjuicio del consumidor debiendo reputarse nula la cláusula que lo establezca, lo cual determina su expulsión del contrato y que se sigan devengando intereses remuneratorios hasta el pago de lo adeudado, que es en definitiva lo que procede en este caso en el que se pacta un interés de demora del dos por ciento mensual, sin que proceda evidentemente la moderación al amparo del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria , ni la aplicación del interés legal del dinero al amparo del artículo 1.108 del Código Civil que se acuerda en la resolución recurrida..

Debe en consecuencia estimarse el recurso en tal aspecto.



QUINTO.- Con relación a las restantes cláusulas mencionadas en el recurso, la cláusula financiera primera en lo referente a la imputación de pagos, la cláusula financiera cuarta 2, C) de comisión por devolución de reenvíos y protestos, la cláusula financiera quinta de gastos a cargo de la parte prestataria, la cláusula financiera séptima 1ª de responsabilidad solidaria, la cláusula no financiera octava 4ª de procedimiento de ejecución extrajudicial, cuyo carácter abusivo se pretende, la mayor parte no tuvieron incidencia alguna en la generación de la deuda reclamada ni en el ejercicio de la acción ejecutiva, bien porque ninguna relación tienen con la definición de la deuda, o bien, en otros casos, porque teniéndola no se han aplicado, de modo que no resulta justificado decidir sobre su validez porque en el incidente no se debate el condicionado general en su conjunto, algo por completo ajeno a su objeto, sino la medida en que el consumidor ejecutado ha podido verse afectado en sus derechos por el empleo de cláusulas abusivas. Debe al efecto recordarse que el incidente de oposición tiene como finalidad permitir al deudor aducir aquellas circunstancias que afecten a la ejecución ejercitada, bien para enervarla o bien para reducir la cantidad exigible, pero no para hacer una evaluación general sobre la validez del título que termine en una resolución declarativa que lo homologue o anule, de tal modo que la apreciación de abusividad de una o varias cláusulas llevará a no aplicarlas al tenerlas por nulas reduciendo de ese modo la cuantía exigible en el procedimiento ejecutivo en la parte correspondiente; incluso causará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula considerada nula sea el fundamento de la ejecución, tal como resulta de la redacción actual del artículo 695 LEC . Por eso, vamos a evaluar y responder a las siguientes: 1. Imputación de pagos ' Cualquier pago que la parte prestataria haga a la entidad acreedora, se imputará, en primer lugar, al pago de los intereses de demora; en segundo lugar, al pago de las primas y gastos derivados de los seguros; en tercer lugar, al pago de los intereses ordinarios adeudados; en cuarto lugar, al reembolso del capital pendiente de amortización, vencido o por vencer, y, en último lugar, al pago de las comisiones adeudadas y de los gastos a que se refiere la cláusula quinta, en orden cronológico directo o inverso, a elección de la entidad acreedora'. Hay que indicar de nuevo que la oposición por abusividad de cláusulas incluidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria concertados con consumidores tiene que venir referida necesariamente a aquellas que hayan servido de fundamento de la ejecución o determinado la cantidad exigible, según establece expresamente el artículo 695.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y en el presente caso, basta con examinar la liquidación del saldo deudor intervenida por fedatario público para comprobar que en la misma no se contiene ninguna referencia a este concepto, por lo que, con independencia de la posible abusividad de dicha cláusula, que en su caso habría de ser declarada en sentencia recaída en el juicio declarativo correspondiente, a tenor del artículo 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en esta vía ejecutiva no tiene trascendencia alguna.

El orden de imputación de pagos no constituye en el presente caso fundamento de la ejecución ni determina la cantidad exigible ya que ni siquiera se ha alegado en el procedimiento de ejecución que se realizase ningún abono que fuese susceptible de ser imputado a uno u otro concepto, por lo que dicha regla de imputación no ha sido aplicada. Ello implica que no puede ser causa de sobreseimiento del procedimiento y tampoco procede que se deje sin efecto su aplicación. Tampoco es irregular el orden de imputación de pagos.

Es más, es conforme a lo establecido en el artículo 1173 del Código Civil , según el cual lo pagado se imputa primero a los intereses. Además se trata de algo que no ha influido en la ejecución.

2. Gastos derivados del incumplimiento. Es un principio general, en este caso recogido en el artículo 1.101 CC , el deber del deudor de indemnizar al acreedor de todos los perjuicios que le ocasionare el incumplimiento parcial del contrato o cumplimiento defectuoso de la prestación, si bien, también dependerá de la medida en que conforme a Derecho puedan repercutirse al deudor, en particular cuando se trata de gastos procesales surgidos en el procedimiento de ejecución hipotecaria , pues su devengo estará sometido a la previsión legal que los regula.

Por eso, no puede considerarse abusiva la cláusula que obliga al prestatario a pagar los referidos gastos, pues se ha de entender como una declaración de carácter general inscrita en el principio general de indemnidad del acreedor perjudicado, pero condicionada y sometida a los límites impuestos por la legalidad, que pueden ir variando con el tiempo y no ser los mismos en el momento de firmarse el contrato que a la fecha de ejecutarse la garantía hipotecaria.

Además, se ha de tener en cuenta que por imperativo legal corresponde al ejecutado afrontar las costas de la ejecución, tal como dispone el artículo 539.2 párrafo segundo (' Las costas del proceso de ejecución no comprendidas en el párrafo anterior serán a cargo del ejecutado sin necesidad de expresa imposición'), y, como argumentamos en el Auto de 18 de noviembre de 2014, dictado en el recurso 206/2014 seguido en esta Sección 25 ª, ' En base a ello, al responder la obligación de pago de las costas del proceso a una obligación legal del propio deudor ejecutado, es evidente que no cabe apreciar el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, por cuanto no son susceptibles de reputarse abusivas las cláusulas que reflejan disposiciones legales o reglamentarias imperativas, tal como resulta del decimotercer considerando de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y de su artículo 1.2 ('...Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva...'). Y así lo ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea - por todas, Sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C 92/11 -. ' 3. Responsabilidad universal. Esta cuestión realmente no afecta a la ejecución despachada, pero consideramos necesario tratarla para aclarar cierta confusión sobre el alcance y empleo de la cláusula en el procedimiento de ejecución hipotecaria derivada de errores conceptuales que ya se han observado en otros casos similares.

Aunque sea una obviedad, debe recordarse que el contrato donde se contrae la deuda es el préstamo, y la hipoteca un medio de garantizar la devolución al prestamista del dinero prestado cuando el deudor no lo hace voluntariamente. El prestatario, como todo deudor civil, responde de la devolución y demás cargas derivadas del contrato con todos sus bienes presentes y futuros, tal como así lo dispone el artículo 1.911 CC , que recoge la responsabilidad patrimonial universal como principio básico de aplicación a todos los casos de incumplimiento de la obligación. Por tanto, el precepto indicado otorga una facultad al acreedor para perseguir otros bienes del deudor cuando no hubiera conseguido hacerse pago de su crédito con la garantía hipotecaria, siendo por ello irrelevante que se mencione o no en el contrato, y si así se contiene, no puede en modo alguno considerarse cláusula abusiva, pues se trata de pura expresión de legalidad.

Lo que permite el artículo 140 LH es pactar una excepción al principio aludido posibilitando ceñir la persecución patrimonial al bien hipotecado, pero en modo alguno se atribuye un derecho al prestatario hipotecante de exigir información sobre la no inclusión de la limitación autorizada en la norma, cuya concreción depende del pacto entre las partes. Por eso, en este punto también procede desestimar el recurso.



SEXTO.- Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la parcial estimación del recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada. Tampoco procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas del incidente en la primera instancia en aplicación de lo establecido por el artículo 394 LEC .

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

En atención a lo expuesto, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO: ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Dª. MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE, en nombre y representación de Doña Marcelina y Don Maximiliano , contra el Auto de fecha 18 de enero de 2016 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Madrid en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria a que se contrae el presente rollo, REVOCANDO PARCIALMENTE la expresada resolución, y en su virtud: Se deja sin efecto la mención relativa a que la ejecutante presente, en el improrrogable plazo de diez días, nueva liquidación de la cantidad reclamada por intereses de demora a aplicar a las cuotas vencidas e impagadas, por ausencia de pacto, el interés legal del 4 %.

CONFIRMAMOS el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada.

No hacemos imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en legal forma a las partes interesadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. arriba referenciados.