Auto CIVIL Nº 357/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 914/2015 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 914/15
Procedente del procedimiento oposición ejecución hipotecaria nº 678/14
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Mollet del Vallès
A U T O Nº
Barcelona, a diez de noviembre de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE
FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
914/15 interpuesto contra el auto dictado el día 26 de mayo de 2015 en el procedimiento nº 678/14, tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mollet del Vallès en el que es recurrente Don Onesimo y apelado
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey
de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que DESESTIMANDO TOTALMENTE COMO DESESTIMO la oposición presentada por la procuradora de los tribunales Doña Mireia Carreras, en nombre y representación de DON Onesimo , declaro que la presente ejecución hipotecaria siga adelante por las cantidades despachadas y los trámites legales, con expresa imposición de costas a las partes ejecutadas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.., promovió procedimiento de ejecución hipotecaria contra Don Onesimo y Doña Adelaida .

Don Onesimo formuló incidente de oposición, alegando la existencia de cláusulas abusivas, y, en concreto, la cláusula sobre liquidación de la deuda y la de amortización anticipada (quiso decir: vencimiento anticipado).

El Auto que puso fin al referido incidente lo desestimó totalmente.

Contra dicha resolución se alza el ejecutado, reiterando en la alzada la abusividad de las cláusulas denunciadas en la primera instancia.

La entidad ejecutante se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Cláusula de vencimiento anticipado.

La cláusula de la escritura de hipoteca de autos, otorgada el día 30 de mayo de 2008, -que fue objeto de modificación en escritura de 21 de octubre del 2009-, de junio de 2006, 6ª BIS.- VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PRÉSTAMO, establece: 'No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera de capital del préstamo o de sus intereses'.

Esta Sala se había venido pronunciando reiteradamente, en sede de oposición a la ejecución hipotecaria, acerca de la validez de cláusulas similares a la transcrita, sobre la base de que la cláusula de vencimiento anticipado por impago de las cuotas, en general, no podía considerarse abusiva 'per se', en el marco de la legislación de consumo. Razonábamos entonces que la abusividad relevante en este procedimiento de ejecución hipotecaria derivaría, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por impago de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se hubiere hecho de dicha posibilidad, ya que el propio art. 85.4 TRLGDCU, excluía del ámbito de la abusividad a las cláusulas en que 'se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración'. En definitiva, si la cláusula en cuestión hubiera previsto genéricamente el vencimiento anticipado por 'impago de cuotas', sin hacer mención del número en que podía fundarse, decíamos que no se consideraría abusiva, y debería atenderse para realizar tal juicio a la aplicación llevada a cabo por el prestamista, por lo que, por la misma razón, así es como tendría que llevarse a cabo el análisis en el marco de la ejecución hipotecaria, aunque se hiciera mención al impago de una sola cuota, pues esta mención no le daba carta de naturaleza, sino que era simple transcripción de la norma legal que estaba vigente cuando se estableció. El contenido esencial de la cláusula habría que buscarlo, de este modo, en la posibilidad de dar por vencido el préstamo por incumplimiento de la obligación esencial del prestatario, que era el impago.

Sin embargo, ya no pueden esgrimirse exactamente los anteriores argumentos, por las razones que, asimismo, hemos dado ya en Auto dictado en rollo 65/2015, entre otros, que son los que a continuación se exponen.

En efecto, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, se ha pronunciado sobre esta cuestión en reciente sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 donde ha declarado, en contra de lo que venía sosteniendo esta Sala, que, efectivamente, una cláusula como la ahora analizada debe declararse abusiva por cuanto 'parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' Ahora bien, dicha sentencia también ha señalado que tal abusividad 'proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita'; y añade que la consecuencia de tal declaración no ha de conllevar necesariamente el archivo del proceso hipotecario sino que 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 (...) Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real'.

El art.695.1.4º LEC , en la redacción dada al mismo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el ejecutado pueda oponerse alegando 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'; lo que en definitiva supone que las consecuencias del carácter abusivo de una cláusula contractual en este concreto ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada, esto es, el sobreseimiento de la ejecución, debe acordarse en atención a que la cláusula en cuestión constituya fundamento de la ejecución o determine la cantidad exigible. Es decir, en el caso de que efectivamente se hubiera procedido a dar por vencida la deuda por el impago de una sola cuota, de modo que, en otro caso, deberá atenderse a los parámetros fijados en la Sentencia del Tribunal Supremo a que antes nos hemos referido, que no son otros que los establecidos en la la STJUE de 14 marzo 2013, que motivó la reforma opera en la LEC por Ley 1/2013, de 14 de mayo, en la que señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73).

Como hemos visto, la cláusula de vencimiento anticipado es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art. 1129 CC ), como ya ha señalado esta Sala reiteradamente.

En definitiva, el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria derivado de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, dependerá, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por el impago de una sola de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se haya hecho de dicha posibilidad.

En el caso de autos el vencimiento anticipado del plazo se produjo por el impago de cinco cuotas, es decir, en los términos previstos en el art. 693 LEC ., en la redacción dada al mismo como consecuencia de la STJUE de 14 de marzo de 2013: '1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. (...)'.

En la actualidad se adeudan 31 cuotas.

A lo anterior ha de añadirse, como especialmente relevante, que el art. 693.3 LEC establece: 'Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior', es decir, hasta el día señalado para la celebración de la subasta podrá liberar el bien consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. En el caso de autos, la finca hipotecada es la vivienda habitual de los deudores hipotecantes, y la ley establece un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado, siendo ésta una de las circunstancias que el TJUE señala que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la posible abusividad de la cláusula, y, por ende, debe tenerse en cuenta también para no acordar el sobreseimiento del proceso, según la STS de 23 de diciembre de 2015 .

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto en cuanto a esta cláusula.



TERCERO. Cláusula de liquidación de la deuda.

La STJUE de 14 de marzo de 2013 señaló en relación con dicho pacto: 'Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.' El llamado 'pacto de liquidez', que es la cláusula mediante la cual se asume que la certificación expedida por la entidad financiera se considere prueba suficiente de la cantidad reclamada, a los efectos de lo dispuesto en el art. 572.2 LEC , fue expresamente declarado válido por la STS 16 de diciembre de 2009 , con los siguientes términos: 'El denominado 'pacto de liquidez -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts.

520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC --. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas de carga de la prueba'.

La cláusula, por tanto, es válida.

Alega además el apelante que si bien la liquidación debe practicarse en la forma convenida, en la escritura no consta ninguna forma de llevarla a cabo, y mucho menos que se haya pactado por las partes la forma de llevarla a cabo, por lo que el acta de liquidación del saldo a efectos ejecutivos no es correcta, lo que implica su nulidad y que la presente ejecución no pueda continuar.

En relación con esa argumentación cabe señalar que en el supuesto de autos, la cláusula de liquidación de la deuda está contenida en la Cláusula 10ª, relativa a 'FUERO. DOMICILIO. TIPO DE SUBASTA. TÍITULO EJECUTIVO', y si bien no se especifica la forma en que se hará la liquidación ello es porque ha de entenderse que se tendrán en cuenta la totalidad de las cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario, de modo que a la fecha de cierre de la cuenta se incluirán la totalidad de las cuotas pendientes de pago, que constan de capital e intereses ordinarios, más los intereses de demora, las comisiones, y el capital que quedase pendiente de amortizar, todo ello según la contabilidad del Banco. El pacto de liquidez, de esta manera, está en íntima conexión con la cláusula de vencimiento anticipado, que se ha declarado válida.

Así es como ha procedido el Banco ejecutante según consta en el Acta Notarial de fijación de saldo, aportada con la demanda de ejecución hipotecaria, en la que constan las cuotas impagadas, con expresión de las cantidades adeudadas en concepto de capital vencido, capital pendiente de vencimiento, intereses ordinarios vencidos hasta la fecha de cierre de la cuenta, así como de intereses moratorios, por lo que resulta rechazable el argumento de que no se sabe cómo se ha calculado la deuda.

Si el ahora apelante consideraba que no adeudaban las cantidades reclamadas, o que el cómputo de las mismas era erróneo, deberían haber hecho valer la causa de oposición del art. 695.2º LEC .

Procede, por todo lo anterior, la desestimación del recurso también en este punto.



CUARTO. Cláusula de intereses moratorios. Imposible moderación.

Procede ahora pasar a analizar la posible abusividad de la cláusula de intereses moratorios, puesta de manifiesto 'de oficio' por este Tribunal, al ser una cuestión no abordada en la primera instancia.

En la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario se fija 'un interés de demora del 20 % nominal anual, calculado y liquidable por meses naturales o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos', si bien la ejecutante los ha liquidado al 12 %.

No se discute que estamos ante una cláusula predispuesta que no ha sido negociada individualmente, y por tanto, sujeta al control de contenido de abusividdad.

Por otra parte, para realizar ese control ha de tenerse en cuenta la doctrina del TJUE, según la cual, el límite legal previsto en el art. 114.3 LH no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de la cláusula.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 3 de junio de 2016 , considera conveniente, por seguridad jurídica, la necesidad de establecer un criterio objetivo, y concluye que no encuentra razones para separarse del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, por lo que fija el límite de abusividad en dos puntos por encima del remuneratorio.

Razona el Tribunal Supremo en esta resolución: 'Si bien para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamos personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos el criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y, de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, es claro que debe declararse abusivo el interés moratorio, pues el interés remuneratorio se fijó en el Euribor a un año más un diferencial de 1,50 puntos porcentuales.

La ejecutante solicita que, en cualquier caso, se 'moderen' dichos intereses y se liquiden al 6,879 %, por aplicación de la anterior doctrina.

El argumento de la apelante no puede acogerse, pues la 'moderación' de la cláusula es contraria a la jurisprudencia del TJUE, como ya ha tenido ocasión de razonar esta Sala en anteriores resoluciones.

El art. 10 bis 2 LGDCU (la reforma operada en el TRLGDCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ya no prevé la posibilidad moderadora en esta última norma) establecía en su apartado 2. 'Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil . A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.'.

Con base en dicha redacción, y la inicialmente contenida en el art. 83 TRLGDCU, los Tribunales habían venido integrando el contrato y moderando las claúsulas penales en que se establecían unos intereses abusivos, pero la STJUE de 14 de junio de 2012, declaró que el art, 83 del referido TR (trasunto del antiguo artículo 10 bis 2 de la LGDCU 'que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73) pues 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales' (apdo. 69) .Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo 70)'.

Por tanto, como ya ha razonado este Tribunal en anteriores resoluciones aplicando la jurisprudencia comunitaria, no cabe moderación de la cláusula declarada nula, y, en consecuencia, si la mencionada cláusula es de intereses moratorios, no cabe que se sustituya el tipo considerado abusivo por otro que no lo sea.

En conclusión, y volviendo a la doctrina establecida en la STS de 3 de junio de 2016 , y las que en ella se citan, la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios afectará al incremento respecto del remuneratorio, es decir, sin que ello impida que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.



QUINTO. Costas.

Habiendo resoluciones divergentes en la jurisprudencia menor sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas del incidente en la primera instancia ( art. 394.1 LEC ), y tampoco sobre las de la alzada ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Onesimo , contra Auto de fecha 26 de mayo de 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mollet del Vallès en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria de que el presente rollo dimana, el cual confirmamos, a excepción de las costas, sobre las que no hacemos pronunciamiento, como tampoco sobre las de la alzada.

Declaramos de oficio la nulidad de la cláusula de intereses de demora, por abusiva, debiendo excluirse de la ejecución la cantidad correspondiente a los referidos intereses de demora.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a .................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.