Auto CIVIL Nº 359/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 283/2020 de 24 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801542120198158301

Recurso de apelación 283/2020 -3

Materia: Medidas cautelares

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona

Procedimiento de origen:P.S.Medidas cautelares coetáneas 152/2019

Parte recurrente/Solicitante: PROMOTORA CATALANA CERCASA, S.L.

Procurador/a: Joan-Manuel Bach Ferre

Abogado/a: SILVIA MARIA INIESTA SERANTES

Parte recurrida: ADMINISTRACION, PROYECTOS Y RECURSOS BCN, S.L.

Procurador/a: Virginia Capllonch Bujosa

Abogado/a: RICARDO ESTELLÉS PALS

AUTO Nº 359/2020

Magistrados:

Maria del Pilar Ledesma Ibañez Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Juan León León Reina

Barcelona, 24 de noviembre de 2020

Ponente:Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Antecedentes

Primero. En fecha 6 de abril de 2020 se han recibido los autos de P.S.Medidas cautelares coetáneas 152/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Joan-Manuel Bach Ferre, en nombre y representación de PROMOTORA CATALANA CERCASA, S.L. contra Auto - 02/10/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Virginia Capllonch Bujosa, en nombre y representación de ADMINISTRACION, PROYECTOS Y RECURSOS BCN, S.L..

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que no ha lugar a la petición de nulidad del Procurador Sr. Juan Manuel Bach Ferre, en nombre y representación de la entidad PROMOTORA CATALANA CERCASA, S.L.

Continúese con la tramitación del presente procedimiento.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/11/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Pilar Ledesma Ibañez .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad mercantil PROMOTORA CATALANA CERCASA,S.L. (en adelante CERCASA) se interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de resolución de contrato y reclamación de la suma de 100.000.-euros de principal contra la entidad ADMINISTRACIÓN, PROYECTOS Y RECURSOS BCN,S.L. ( en adelante APR BCN).

En sustento de su acción la actora exponía que tenía interés en adquirir una finca propiedad de la demandada sita en Badalona en la CARRETERA000 nº NUM000 ( FR NUM001 del Registro de la Propiedad nº 1 de Badalona). A tal fin, el día 19 de noviembre de 2018 suscribió, como compradora, con la demandada, como vendedora, un contrato privado, que denomina de 'arras penitenciales' y que aporta como documento nº 1 junto a su escrito de demanda.

Mediante dicho contrato, que en su encabezamiento se califica de 'reserva', las partes pactan el pago de un precio de 725.000.-euros más IVA por la compra, precio que, según la cláusula primera del contrato incluía: el solar (FR NUM001, antes reseñada); la licencia de obras mayores para la construcción de un edificio plurifamiliar de seis viviendas y cuatro casas unifamiliares, más plazas de aparcamiento; el proyecto ejecutivo elaborado por el arquitecto D. Domingo; las tasas de permisos municipales (impuesto de construcción de obras, licencia municipal, desplazamiento de alumbrado, vados); los contratos de reserva y promesa de compraventa de algunas de las viviendas previstas en la futura construcción, en concreto cuatro pisos y tres casas, y el contrato de encargo de venta celebrado el 1 de septiembre de 2017 con Paula por el que promotor, a partir de entonces CERCASA, se compromete a satisfacer los honorarios de 2,5% más IVA de las viviendas comercializadas gracias a la gestión esta intermediaria, que hasta ese momento eran todas las descritas en el apartado anterior.

En la cláusula cuarta se establecía que las partes deberían formalizar la escritura pública en el plazo máximo de 30 días desde la firma de este contrato.

Además, en lo que ahora interesa, en su cláusula quinta, el contrato establecía un pacto de arras penitenciales que, primero, regulaba las consecuencias de un posible incumplimiento de la vendedora y, por lo que se refiere a un eventual incumplimiento de la parte vendedora, establecía literalmente lo siguiente:

' Asimismo, el Vendedor deberá entregar el solar en la fecha fijada y en las condiciones pactadas. El incumplimiento de esta obligación facultará al Comprador a resolver el contrato y a percibir por parte del Vendedor la cantidad equivalente al doble de la cantidad entregada por el comprador en concepto de arras'.

Posteriormente, en fecha 17 de diciembre de 2018, las partes acordaron prorrogar el plazo para otorgar la escritura pública de compraventa, ampliándolo durante dos meses más, esto es, hasta el día 19 de febrero de 2019.

La actora, estimando que APR BCN habría incumplido el contrato, remitió burofax a la vendedora en fecha 18 de febrero de 2019, es decir, un día antes de la expiración del plazo para formalizar la venta, dando por resuelto el contrato y requiriendo la devolución duplicada de las arras, requerimiento que no fue atendido, reiterando dichas peticiones en la demanda inicial de las actuaciones.

CERCASA considera que APR BCN ha incumplido el referido contrato alegando como circunstancias que integrarían dicho incumplimiento: (i)la inviabilidad del proyecto de obra realizado por el arquitecto Sr. Domingo, integrante del objeto del contrato, por dificultades en relación con la planta sótano al precisarse una cimentación reforzada que se traduciría en una disminución del espacio de esa planta; (ii) la rescisión de las reservas de compra y consecuentes promesas de compra en relación con los cuatro pisos y tres viviendas unifamiliares negociadas antes de la firma del contrato de arras, y (iii) la caducidad de la licencia, señalando que había debido solicitarse una prórroga de la misma.

Sobre la base de este incumplimiento que se imputa a la demandada de sus obligaciones contractuales, la actora, de conformidad con las previsiones contractuales, reclama de la vendedora el duplo de las cantidades entregadas en concepto de arras.

Mediante otrosí al escrito de demanda se solicitaba que se adoptaran como medidas cautelares: a)la anotación preventiva de la demanda en la inscripción registral de la finca de autos, y b)el embargo preventivo de los bienes de la demandada, tanto de la propia finca objeto del contrato de compraventa, como de sus cuentas corrientes, si bien, en el acto de la vista se indicó que bastaría solo con el embargo preventivo de las cuentas corrientes

La demandada se opuso a todas las medidas estimando que no concurre ninguno de los requisitos exigidos para su adopción. Así, en primer lugar, niega la procedencia, dada la naturaleza de las acciones ejercitadas de la medida de anotación preventiva.

En todo caso, en cuanto a la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), considera que tal presupuesto no concurre, pues niega tanto los incumplimientos que le atribuye la actora, considerando que CERCASA, al no formalizar el contrato en el plazo fijado en la prórroga, procedió a desistir unilateral e injustificadamente de la compraventa. E igualmente niega la concurrencia de periculum in mora, pues entiende que no hay riesgo de insolvencia que ponga en peligro la efectividad de la pretensión de condena interesada.

Tras la celebración de vista, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona se dictó auto en fecha de 2 de octubre 2019 por el que se desestimaba la adopción de las medidas cautelares solicitadas por estimar, esencialmente, que no constaba acreditado el periculum in mora.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de CERCASA se recurre en apelación dicho auto.

En primer lugar, se interesa que se decrete la nulidad de la vista y, consecuentemente, del auto denegando las medidas por inexistencia de soporte apto de la vista, pues a su entender existen deficiencias en la grabación de acto que impiden la revisión del material probatorio; alega que resultan inaudibles las declaraciones de los testigos y que ello le comporta indefensión.

Revisadas las actuaciones, no ha lugar a acordar la nulidad interesada. Así, como ya indica la propia juzgadora en el auto de 2 de octubre de 2019 por el que resolvía la petición de nulidad ya solicitada por la actora por el mismo motivo, no es cierto que los testimonios a los que se refiere la actora resulten inaudibles. Es verdad que están grabados con un sonido tenue en comparación con el registro de los letrados y la magistrada, pero no llega a ser inaudible, simplemente requiere elevar al máximo el volumen y un entorno sin ruido de fondo unido a cierta concentración.

El artículo 225 de la Ley de enjuiciamiento civil regula la nulidad de actuaciones cuando se han vulnerado normas esenciales del procedimiento y se ha causado indefensión. En el caso de denuncia defectos en la grabación de la vista, esta indefensión hay que ligarla a la imposibilidad de la parte demandada para presentar un recurso de apelación, es decir, para ejercitar el derecho de defensa en segunda instancia y/o a la imposibilidad del Tribunal de apreciar el contenido de la vista y, con ello, de efectuar el juicio de revisión consustancial a la apelación.

Ninguna de estas circunstancias concurre en este caso. La grabación es adecuada a su finalidad, responde a las expectativas normales de los artículos 146 y 147 y ha permitido a la parte efectuar las alegaciones y, de hecho, presentar recurso, y al Tribunal, que ha podido oír la vista en su integridad, revisar lo actuado. No concurre por tanto ni infracción procesal ni se ha causado indefensión.

TERCERO.-En segundo lugar, la apelante denuncia una falta de motivación del auto que deniega las medidas pretendiendo que debe reputarse nulo dada la falta de razonamiento sobre el resultado de las testificales practicadas, especialmente de los testimonios prestados por los testigos Sra. Paula y Sr. Remigio, y la valoración insuficiente de la documental acompañada por la parte demandada.

Tampoco puede prosperar este motivo de nulidad, pues, desde luego no apreciamos la falta de motivación denunciada ni siquiera que la motivación, aun siendo escueta, pudiera calificarse de insuficiente.

Así, el Tribunal Supremo (TS), siguiendo los criterios emanados de las resoluciones del Tribunal Constitucional, mantiene una doctrina jurisprudencial consolidada que establece que el deber de motivación de las sentencias que impone el art. 218.2 de la LEC consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de decisiones racionales que justifican su fallo; es decir, dicho deber se traduce en la obligación que todo juzgador tiene de exponer razones y argumentos que llevan o conducen al fallo judicial. Ahora bien, como también indica el TS, no existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una extensión o un determinado modo de razonar; no se exige la cita expresa de un precepto concreto ni de doctrina jurisprudencial.

Dicha obligación requiere que se ponga de manifiesto la ratio decidendi con una determinada coherencia lógica, precisando, además, que tal deber de motivación no conlleva la necesidad de un paralelismo servil entre los razonamientos que fundamentan la decisión judicial y los esquemas discursivos de los escritos de alegaciones de las partes. Finalmente, como ya tuvo ocasión de indicar el TC en su sentencia 8/2001, la exigencia de motivación tampoco implica un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por los litigantes, siempre que los razonamientos permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión.

Pues bien, en el caso de autos, la juzgadora de primer grado considera que, de la prueba obrante en autos, ' se desprende la existencia de suficiente capacidad económica de la entidad demandada pues la misma ostenta la titularidad dominical de los inmuebles que constan documentados en autos, tanto con la documentación aportada por la parte demandada en la vista de medidas cautelares como en la consulta patrimonial a través del punto neutro judicial, de los que si bien resultan gravados mediante garantía hipotecaria, tal y como sostienen ambas partes ello no merma, en el momento actual, la capacidad patrimonial del demandado para afrontar la eventual sentencia condenatoria en los términos solicitados por la parte actora'.

Es cierto que no menciona las declaraciones de los testigos propuestos por la actora, pero también es cierto que no lo necesitaba, pues dichas declaraciones iban encaminadas a acreditar la concurrencia de una apariencia de buen derecho (fumus) y la magistrada deniega las medidas por apreciar falta de concurrencia de periculum in mora, elemento este que dependía de la valoración, que sí se hace en el auto recurrido, de la documentación que obra en autos acerca del patrimonio y la solvencia de la entidad demandada.

Por lo tanto, tampoco podemos acoger este motivo de nulidad.

CUARTO.-Hechas las consideraciones precedentes y descartados los motivos de nulidad invocados, consideramos conveniente realizar ciertas consideraciones generales sobre la función de la medidas cautelares y los requisitos que deben concurrir para su adopción, y a continuación analizar separadamente cada una de las medidas solicitadas.

De conformidad con lo que dispone el artículo 721 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), debemos comenzar por indicar que las medidas cautelares consisten en aquellas actuaciones judiciales adoptadas con el objeto de asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia eventualmente estimatoria de la pretensión ejercitada por el solicitante de las medidas.

De ello se desprenden sus notas fundamentales cuales son la de instrumentalidad o accesoriedad de la tutela o pretensión ejercitada en el procedimiento principal al que sirven y su función de garantía o aseguramiento de la efectividad de una futura sentencia por cuanto las medidas cautelares persiguen evitar que se desvirtúe, perjudique o frustre la tutela que pueda obtenerse al término del proceso.

Siguiendo los argumentos del auto de esta misma Audiencia Provincial de 18 de enero de 2016 conviene recalcar que ' la nota de instrumentalidad de las medidas cautelares determina que su adopción se circunscriba a las 'necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare' ( art. 721.1 in fine LEC ), además, hace que se caractericen por 'ser exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente' ( art. 726.1.1º LEC ), y que sólo puedan acordarse 'si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria' ( art. 728.1. párrafo 1 LEC )los requisitos que deben concurrir para la adopción de cualquier medida cautelar, que aparecen recogidos en el artículo 728 de la Ley Procesal y que son: (i) la apariencia de buen derecho o 'fumus boni iuris', y (ii) el peligro de mora procesal o 'periculum in mora', además de la prestación de una caución que asegure los eventuales perjuicios que pudieran derivarse de la adopción de unas medida que finalmente no resulten justificadas.

Así, en lo que se refiere al primero de los requisitos aludidos, el párrafo segundo del mencionado precepto legal señala que: 'El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión'.

Por lo que se refiere el periculum in mora, el párrafo primero del art. 728 dispone que 'sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria'.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la anotación preventiva de demanda, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene destacando que se trata de una medida que tiene por objeto publicar la pendencia de un procesoasegurando la efectividad de la sentenciaque en su día se dicte, pero sin alterar la existencia y virtualidad de los derechos. Por lo tanto, es una medida cuya finalidad reside en dar a conocer, mediante la publicidad de que gozan los asientos registrales, la existencia de un proceso pendiente, proceso que puede afectar a algún derecho real que con anterioridad haya accedido al Registro. Con ello se pretende evitar que la realización de ulteriores actos o negocios sobre dicho derecho pueda desembocar en el traspaso de su titularidad a un tercero hipotecario.

Por ello, para que pueda prosperar la petición de anotación preventiva de una demanda en el Registro de la propiedad de una finca es necesario, en primer término, que la acción que se ejercita vaya encaminada a obtener una variación de la realidad jurídica inmobiliaria. De este modo, conforme al artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria, es posible la anotaciónen el Registro de la Propiedad no sólo de las demandasen que se ejercita una acción real, sino también aquellas otras mediante las que se persigue la efectividad de un derecho personalcuyo desenvolvimiento lleve aparejada una mutación jurídico-real inmobiliaria.

En el caso de autos, una vez la actora no ha llegado a formalizar el contrato de compraventa- ya se verá en el litigio principal si de forma justificada o no, es decir, si con base en un incumplimiento previo de la contraparte con aptitud resolutoria o de forma unilateral-y, por tanto se ha desvinculado del mismo, en ningún caso las pretensiones ejercitadas pueden llevar aparejado cambio alguno con trascendencia registral, con lo que no están presente las notas de instrumentalidad y homogeneidad, necesarias, según hemos expuesto, para la adopción de las cautelas.

Ya por estas razones debe rechazarse la adopción de la anotación preventiva solicitada.

SEXTO.-Examinando a continuación el embargo preventivo solicitado, como hemos señalado anteriormente, la adopción de las medidas cautelares exige la concurrencia cumulativa de todos los presupuestos antes enunciados, de forma que la ausencia de uno solo de ellos obviaría la necesidad de examinar los restantes.

Partiendo de esta base se llevará a cabo ese análisis dejando para el final el 'fumus boni iuris', o apariencia de buen derecho, 'por ser el más delicado dada su vinculación con el objeto del proceso principal, ya que, aunque de manera indirecta, lo que aquí se dijera pudiera llegar a tener alguna influencia en la decisión del Juez de primera instancia a la hora de resolver aquel', en términos de la sentencia de esta misma Audiencia antes citada.

Pues bien, coincidimos con la juzgadora de instancia en que la demandante no ha justificado en modo alguno que concurra el periculum in mora.

Así, para la procedencia de la medida cautelar impetrada sería necesario que CERCASA justificase de algún modo que la demandada pudiera incurrir en una situación de insolvencia que le impidiera hacer frente al pago de una condena derivada de la eventual estimación de las pretensiones contenidas en la demanda.

Pues bien, de la documentación acompañada por la representación de la demandada y la averiguación de bienes efectuada por el Juzgado mediante el punto neutro judicial, resulta que APR BCN,S.L. es titular de diversos inmuebles cuyo valor en principio, bastaría para cubrir con creces la deuda que se le reclama en caso de un pronunciamiento favorable a los intereses de la actora. Es cierto que los bienes tienen cargas, pero, al menos en esta fase procesal, no consta que ninguna de esas cargas esté en fase de ejecución, antes bien, ni siquiera hay prueba que la demandada no esté al corriente de los pagos de las hipotecas que gravan los inmuebles de su propiedad.

Es más, es la propia APR BCN, S.L. la que al oponerse a las medidas cautelares aporta el contrato privado, también titulado de reserva, en el que se pacta la venta, una vez ya resuleto el contrato de autos, a una tercera entidad, denominada GHY INVERSION CONTROL, S.L.U., de la finca a la que se refería el contrato suscrito entre la partes. Este documento (doc. nº 9 adjuntado al escrito de oposición a las medidas) fue suscrito en fecha 6 de septiembre de 2019. Pese a la meras alegaciones de la parte actora, no consta en autos dato objetivo alguno que permita dudar de la validez de dicho documento, no constando impugnado el negocio que en el mismo se documenta, por lo que, en principio, y al menos en lo que atañe a esta fase del procedimiento, debe reputarse válido y eficaz. Pues bien, en el mismo se pacta la venta por un precio de 980.000.-euros a abonar de forma fraccionada, pero que en todo caso comporta un crédito a favor de la demandada, y constituye un dato que no abona, antes al contrario, la tesis de su eventual insolvencia.

Desde esta óptica, no queda en modo alguno justificado que la demandada carezca de medios económicos para afrontar una posible condena o haya realizado o se propongan realizar negocios que disminuyan su patrimonio de manera que pudiera eludir dicha eventual condena al pago de las sumas reclamadas.

Por ello procede la desestimación de las medidas solicitadas y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación se impondrán las costas de esta alzada a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PROMOTORA CATALANA CERCASA,S.L. contra el auto nº 728/2019, de 2 de octubre dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Badalona en la pieza de medidas cautelares nº 152/2019 (del Juicio Ordinario 1014/2019) de la que el presente rollo dimana, y CONFIRMAR dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito consignado para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19,durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.