Auto CIVIL Nº 36/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 959/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000959/2017
Sección Séptima
AUTO Nº 36
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO.
Magistrados/as:
DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.
DOÑA MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ.
En Valencia a cinco de febrerode dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación
los autos de Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria - 000383/2017, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GANDIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s
GRUPO ESTRUCTURAS GUILLENSEL SL, Gumersindo y Sandra , dirigido por el/la letrado/a D/Dª.
JOSÉ ANTONIO ROCHER ROCHER y representado por el/la Procurador/a D/Dª INMACULADA BARBER
APARISI y INMACULADA BARBER APARISI, y de otra, como demandante - apelado/s CAJAMAR CAJA
RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. VICENTE RODRÍGUEZ
ESPARZA y representado por el/la Procurador/a D/Dª FRANCISCO ABAJO ABRIL.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las expresadas actuaciones y con fecha 29 de enero de 2018, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la oposición a la ejecución formulada por Gumersindo ordenando la continuación de la ejecución en todos sus términos. Se imponen a la parte ejecutada las costas generadas en el presente incidente.'

SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación de los demandados, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 29 de enero de 2018, fecha en la que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .-La presente resolución tiene por objeto el examen del recurso interpuesto por la parte ejecutada D. Gumersindo en la ejecución hipotecaria seguida a instancias de CAJA MAR CAJA RURAL contra éste, contra GRUPO ESTRUCTURAS GUILLEM SL S.L. y contra Dª. Sandra , frente al auto que desestimola oposición a la misma y se funda, en la existencia de falta de legitimación pasiva por ejercitarse contra el segundo una acción personal en el ámbito de tal ejecución, en la existencia de una falta de control de transparencia de las cláusulas del préstamo pese a no ser el mismo consumidor pero sí hipotecarse su vivienda para financiar su actividad empresarial y en no haber pronunciamiento sobre la posterior novación de tal préstamo.

Al recurso se opuso la ejecutante por los argumentos contrarios y por los de aquel auto.



SEGUNDO.- Esta Sala comparte la fundamentación jurídica de la resolución apelada por las consideraciones que expondremos y que parten de que, en la resolución del presente recurso de apelación el art. 465.4 de la LEC dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." Por su parte en lo que se refiere tambiéna la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual :'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

Al igual hay que partir de lo que resulta de las actuaciones, según las cuales la presente ejecución se instó contraGRUPO ESTRUCTURAS GUILLEMSL S.L, como deudora, y de D. Gumersindo , administrador de la anterior, y Dª. Sandra , como hipotecantes no deudores, en base a la escritura de préstamo de 25-6-2010 novada por la de 28-7-2011, en las que los dos últimos también figuraban como fiadores solidarios, siendo el capital prestado por la primera y a la citada mercantil de 65.000 euros para amortizar deudas y préstamos ICO concedidos garantizado con una hipoteca propiedad de los segundos.

Bajo estas premisas el recurso se desestima en todos sus motivos por las siguientes consideraciones: -Sobre la falta de legitimación pasiva, si bien es cierta la alegación de la apelante en el sentido de que sólo es posible en virtud de lo dispuesto en el artículo 681.1 de la LEC el ejercicio simultáneo dentro de este procedimiento de ejecución de una acción real y otra personal contra el deudor hipotecante junto con otra personal contra otros, es decir podrá ejercitarse la acción personal contra quien sea deudor hipotecario, pero es imposible, en este procedimiento, la acumulación de acciones contra quien no tenga esa condición, es más cierto que en el presente esta acción personal no se esgrime pues la demanda de ejecución se dirige contra el Sr. Gumersindo y la Sra. Sandra no en su calidad de deudores personales como fiadores ni ningún trámite se entendió con ellos en esta calidad si no en la de de hipotecantes no deudores por lo que tal ejecución es exclusivamente por la primera acción real al ser en relación con los bienes hipotecados.

En este sentido citamos, la SAP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, A 9-4-2010, n.º 106/2010, rec.

907/2009 . Pte: González Delgado, Macarena dice :' FUNDAMENTOS DE DERECHO...En el presente recurso son tres las cuestiones a resolver, la primera referida a si en este procedimiento de ejecución hipotecaria puede ser acumulada la acción de garantía que la entidad actora tiene contra los fiadores en virtud de la fianza aceptada por ellos en la escritura de préstamo hipotecario. La segunda, si no habiéndose solicitado por la entidad actora la acumulación de ambas acciones, la real derivada del derecho de hipoteca y la personal derivada del contrato de fianza, puede de oficio el juzgado admitirlas y despachar ejecución contra todos los deudores, y tercera, determinar, a la vista del contenido de la demanda en que tipo de ejecución nos encontramos, si en la general prevista en los artículos 548 y siguientes de la LEC EDL2000/1977463 o en la especial prevista para la ejecución de bienes hipotecados en los artículos 681 y siguientes, teniendo en cuenta el enunciado y suplico de la demanda y lo resuelto por el juzgado.

CUARTO.- El artículo 579 de la LEC EDL2000/1977463 señala que cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Libro.

Si subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución. Partiendo de tal precepto, la Audiencia Provincial de Barcelona, en resoluciones de 9.1.03EDJ2003/47204 , 14.5.02 y 11.1.06EDJ2006/9494 , así como la de Tarragona de 28.9.06, entre otras, han señalado que la acumulación de una acción personal a la real hipotecaria originariamente promovida no estaba contemplada en la anterior regulación de los artículos 129 y siguientes de la Ley Hipotecaria , cuyo procedimiento de ejecución solo permitía el ejercicio de la acción real en pos de la realización de bienes hipotecados, sujeta al principio de especialidad propio de la inscripción registral, de manera que si no pudiera obtenerse de la realización del bien hipotecado el total del importe del crédito del actor, éste carecía de instrumentos dentro del propio procedimiento para lograr su íntegra satisfacción. Tal insuficiencia ha venido a ser reparada por el citado artículo 579 de la LEC EDL2000/1977463 , que concede al acreedor hipotecario una especial facultad procesal, la de insertar una acción personal complementaria en un procedimiento que inicialmente solo admite el ejercicio de una acción real, siempre que la realización de ésta no haya procurado la íntegra satisfacción del acreedor. La compatibilidad del ejercicio de la acción amparada en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria y actualmente en los artículo 681 y siguientes de la LEC EDL2000/1977463 , y la de la acción ejecutiva sobre la base del título que constituye la primera copia de la escritura pública que instrumenta el préstamo hipotecario, aceptada por las citadas resoluciones de las Audiencias Provinciales, se fundamenta en que cuando en un mismo documento público, que reúna todos los requisitos previstos en el artículo 517.1 º y 2.4º de la LEC EDL2000/1977463 , se constituye una garantía hipotecaria, el acreedor tiene dos títulos ejecutivos perfectamente compatibles entre sí e instrumentados en un único documento, siendo el primero la escritura constitutiva del derecho real de hipoteca, que se puede ejecutar por el procedimiento de ejecución sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria , actualmente, el previsto en los artículos 681 y siguientes de la LEC EDL2000/1977463 , y el segundo, esa misma escritura, en cuanto reúna los requisitos del artículo 517.1 y 2.4º de la LEC EDL 2000/1977463 , para servir de título ejecutivo en cuanto a la cantidad restante, si con el primer procedimiento no pudo conseguir el cobro de la totalidad, persiguiendo con este segundo procedimiento todo el patrimonio del deudor con el que responde de sus obligaciones en aplicación del principio de responsabilidad patrimonial universal previsto en el artículo 1.911 del Código Civil EDL1889/1 , de forma que debe entenderse que en tales casos coexisten en un mismo título dos tipos de deudas, una real y otra personal, que pueden ser ejecutadas por cauces diferentes pero compatibles entre si.

QUINTO.- Las consideraciones expuestas no resultan de aplicación al presente caso, pues lo que las citadas resoluciones consideran posible es la acumulación de una acción real y otra personal contra la misma persona y derivada del mismo título, al reunirse en la misma la condición de deudor personal en virtud del contrato de préstamo concertado y deudor real en virtud del derecho real de hipoteca consentido sobre un bien inmueble del que sea titular. En este caso, por el contrario, solo puede ser despacha ejecución hipotecaria sobre la entidad prestataria e hipotecante de dos fincas de su propiedad -ejecución que se encuentra suspendida en virtud de la declaración de concurso que pesa sobre ella- y sobre la entidad no deudora pero si hipotecante, en cuanto titular de un bien hipotecado en garantía de la deuda asumida por la prestataria, pero lo que en modo alguno procede, en virtud de lo dispuesto en el artículo 681.1 de la LEC EDL2000/1977463 , es el ejercicio simultáneo dentro de este procedimiento de una acción real y otra personal contra el deudor hipotecante junto con otra personal contra los fiadores no hipotecantes. Por lo tanto, a través de este procedimiento solo podrá ejercitarse la acción real dirigida contra los referidos bienes, de manera que en el mejor de los casos, y en aplicación de lo dispuesto en las resoluciones antes citadas, podrá ejercitarse la acción personal contra quien sea deudor hipotecario, siendo imposible, en este procedimiento, la acumulación de acciones contra quien no tenga esa condición, que en este caso son los fiadores....' - Sobre la existencia de una falta de control de transparencia de las cláusulas del préstamo pese a no ser el Sr. Gumersindo consumidor pero sí hipotecarse su vivienda para financiar su actividad empresarial, esta alegación es nueva de esta alzada y por ello rechazable de plano dado que la oposición a la ejecución se mantenía que el mismo sí tenía aquella condición, rechazo que también se acuerda respecto del motivo de no haber pronunciamiento en el auto apelado sobre la posterior novación de tal préstamo, pues ni se precisa la incidencia de ésta ni existe para el examen del presente.

A mayor abundamiento, ni esta falta de transparencia consta ni es aplicable al margen de la abusividad que parte de ser consumidor condición que el apelante admite no tener, todo ello como indica entre otras la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 20-1-2017, nº 41/2017, rec. 2341/2014 ,Pte: Vela Torres, Pedro José que dice en sus Fundamentos '

TERCERO.- El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.

_1.- La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio , en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:_ «Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios»._ Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores._ 2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:_ «En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-»._ Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:_ «(l)a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores»._ La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:_ «La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación»._ Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció:_ «(e)n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente»..) «las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC»._

CUARTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores._ 1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado o material._ 2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre )._ Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical:_ «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo»._ 3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados._ Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: «el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ». Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor._ 4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores...'.



TERCERO .-En relación con las costas causadas en esta alzada, al desestimarse el recurso, según los arts. 394 y 398 de la LEC , procede hacer expresa imposición a la apelante.

En su virtud

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Grupo Estructuras Guillersel S.L. y Don Gumersindo , contra el autode fecha 13 de septiembre de 2017dictado por el Sr. Juez de 1ª Instancia número dos de los de Gandía, debemos confirmarlo íntegramente. Todo ello, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Y a su tiempo, con certificación literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, para ejecución y cumplimiento de lo acordado y demás efectos, interesando del mismo acuse de recibo.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.