Auto CIVIL Nº 36/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 504/2016 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0818442120148004155

Recurso de apelación 504/2016 -M

Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Rubí

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 6/2014

Parte recurrente/Solicitante: Pascual

Procurador/a: Carmen Ribas Buyo

Abogado/a: ARACELI GOMEZ PELAEZ

Parte recurrida: BANKIA SA

Procurador/a: Jaume Izquierdo Colomer

Abogado/a: Joaquim Jubert Di Montaperto

AUTO Nº 36/2020

Magistrados:Vicente Conca Perez

Marta Dolores del Valle Garcia Mireia Rios Enrich

Barcelona, 17 de enero de 2020

Ponente:Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 19 de mayo de 2016 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 6/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Rubí a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Carmen Ribas Buyo, en nombre y representación de Pascual contra Auto - 24/02/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jaume Izquierdo Colomer, en nombre y representación de BANKIA SA.

SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que desestimando íntegramente el incidente extraordinario de oposición formulada por el Procurador de los Tribunales don Raul Rodriguez Nieto en nombre y representación de don Pascual procédase a continuar con la ejecución hipotecaria, en los trámites legalmente previstos.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/10/2019.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de BANKIA, S.A. se presentó demanda de ejecución hipotecaria contra D. Pascual, Dª Eloisa, Dª Emilia y D. Jose Miguel, con apoyo en un contrato de préstamo hipotecario de fecha 18 de julio de 2003, donde los dos primeros figuran como deudores no hipotecantes, y los dos últimos figuran como hipotecantes no deudores y como fiadores. Alegó la actora que, en virtud de dicho contrato, CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLÓN Y ALICANTE, BANCAJA (actualmente, BANKIA, S.A.) concedió a D. Pascual y a Dª Eloisa un préstamo por importe de 60.000 euros, a amortizar en 360 cuotas mensuales, hasta el 28 de julio de 2033, y que los prestatarios dejaron de abonar las correspondientes cuotas desde el mes de diciembre de 2011, inclusive, por lo que se dio por vencida anticipadamente la operación, resultando al tiempo del cierre en fecha 4 de noviembre de 2013 un saldo deudor total de 51.204,60 euros).

Despachada ejecución, por parte del ejecutado D. Pascual se formuló oposición, basada en: 1) pluspetición por inclusión en la ejecución de una cantidad superior al 5% en concepto de costas, siendo que, en la cláusula de responsabilidad hipotecaria, se fija una responsabilidad por principal de 60.000 euros y un 25% del mismo para costas (15.000 euros), cláusula que es abusiva; además, en la demanda de ejecución, deducidos los intereses de demora, se reclaman 15.136,36 euros para costas, cuando, tratándose de la vivienda habitual, el importe fijado para costas no debería ser superior a la suma de 3.000 euros, y debe quedar limitado al 5% (2.560,23 euros); 2) carácter abusivo de la cláusula de tasación de la finca a efectos de subasta, sin hacer constar cuál es, realmente, el valor de tasación, que queda fijado en la demanda (108.000 euros); 3) carácter abusivo de la cláusula de responsabilidad patrimonial universal, de modo que la responsabilidad no queda limitada al valor de tasación de la finca hipotecada. Solicitó el sobreseimiento del proceso, por aplicación del art.695.4 LEC, y, de modo subsidiario, que fuese declarada la nulidad de todas aquellas cláusulas abusivas obrantes en el contrato, con retroacción de las actuaciones al momento de la admisión a trámite de la demanda.

La ejecutante impugnó la oposición y se opuso a las concretas causas de oposición alegadas de contrario. Añadió que las restantes cláusulas contractuales no eran abusivas, y procedió a analizar las tratadas por el TJUE (vencimiento anticipado, liquidación unilateral de la deuda e intereses de demora).

El auto resolutorio de la oposición es desestimatorio de la misma, por lo que se acuerda la continuación de la ejecución. Se resuelve acerca de la nulidad por abusivas de la cláusula de intereses de demora, de la de vencimiento anticipado y de la de liquidez de la deuda, que no son consideradas abusivas y, por ende, no son declaradas nulas. Asimismo, se resuelve acerca de la cláusula de responsabilidad universal del deudor y de la relativa al valor de tasación de la finca hipotecada, que no son consideradas abusivas y, por ende, no son declaradas nulas.

D. Pascual interpone recurso de apelación contra dicho auto y solicita su nulidad por incongruencia, con retroacción del procedimiento al momento anterior al dictado del auto. De modo subsidiario, solicita que sea declarada la nulidad de las cláusulas relacionadas con la pluspetición, por inclusión en la ejecución de una cantidad superior al 5% en concepto de costas, con la tasación de la finca a efectos de subasta, y la de vencimiento anticipado, al haber sido dictado ATJUE de 11 de junio de 2015.

La ejecutante se opone al recurso y solicita la confirmación del auto.

SEGUNDO.- El apelante basa la incongruencia alegada en que el auto recurrido no resuelve las pretensiones planteadas por las partes, a la vista de que la cantidad de errores manifiestos que afirma existe en el auto sobre la identificación de las partes, el importe de la ejecución hipotecaria, los plazos y los motivos de oposición, hace pensar en que el juez 'a quo' ha podido incurrir en una confusión de autos. Además, en el auto no es objeto de tratamiento como causa de oposición la inclusión en la ejecución de una cantidad superior al 5% en concepto de costas, que reitera en su recurso.

Sin embargo, aunque, en efecto, de la lectura del auto, resultan diversos errores aparentemente materiales, lo cierto es que el ejecutado no llegó siquiera a solicitar su rectificación, que sí fue peticionada, en cambio, por la ejecutante, lo que dio lugar al auto de rectificación de 4 de mayo de 2016. Pero en dicho auto se procedió solo a rectificar la fecha de la escritura pública de préstamo hipotecario.

En cuanto a la falta de análisis de la causa de oposición basada en la inclusión en la ejecución de una cantidad superior al 5% en concepto de costas, tampoco el apelante pidió el complemento del auto resolutorio del incidente. Y la STS, Sala 1ª, de 3 de mayo de 2018 señala lo siguiente:

'tras la reforma introducida por la Ley 13/2009, que dio nueva redacción al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el del llamado complemento de sentencia. El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia (por todas, véase la sentencia 35/2013, de 12 de febrero ). Al no haber agotado 'Grupo Lloret, S.A.' dicha vía, está fuera de lugar esgrimir dicho vicio en esta alzada ( art. 459 de la L.E.C .). Si el Juzgado no se pronunció sobre la nulidad de la cláusula de cancelación anticipada, esa omisión de pronunciamiento debía haber combatido por el art. 215.''

No procede, pues, apreciar la incongruencia esgrimida como motivo de apelación.

TERCERO.- En cuanto a la nulidad que reitera de las cláusulas relacionadas con la pluspetición, por inclusión en la ejecución de una cantidad superior al 5% en concepto de costas, y con la tasación de la finca a efectos de subasta, procederá, en su caso, su examen tras el de la cláusula de vencimiento anticipado, que es fundamento de la ejecución.

En concreto, la cláusula 6ª bis de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18 de julio de 2003 es del siguiente tenor: ' RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CRÉDITO. La Caja podrá declarar vencida anticipadamente la obligación y exigir el inmediato pago de cuanto se le adeude por capital e intereses, incluso de demora, por cualquiera de los procedimientos indicados en las siguientes estipulaciones no financieras 7ª y 8ª, perdiendo consecuentemente la parte prestataria el beneficio del plazo convenido para la devolución del préstamo, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Si la parte deudora no abona a su vencimiento, en todo o en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado en esta escritura (...)'.

Al tratarse de una cláusula que sirve de fundamento a la ejecución, este Tribunal venía interpretando que, de acuerdo con el artículo 695 LEC, el efecto era el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria, por considerarla nula por abusiva, en caso de que la ejecución ya hubiese sido despachada, o bien, de no haber sido aún despachada, que fuese denegado el despacho de la ejecución ex art.552.1 LEC, esto es, inadmitir a trámite la ejecución hipotecaria.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en auto 8 de febrero de 2017 recaído en el recurso de casación 1752/14, decidió plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con determinados aspectos de la cláusula de vencimiento anticipado que incorpora el contrato con garantía hipotecaria sometido a su consideración, y,como consecuencia del planteamiento por parte del Tribunal Supremo de dicha cuestión prejudicial, la Audiencia de Barcelona decidió suspender la tramitación de los recursos de apelación en los que estuviera en liza la declaración de nulidad de dicha cláusula, en aras a la unificación de criterios, hasta que fuese resuelta la cuestión prejudicial.

Este Tribunal dictó auto de 21 de febrero de 2017 en tal sentido.

Por STJUE de 29 de marzo de 2019, fue resuelta la citada cuestión prejudicial, en los términos siguientes: ' Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.'

Según se motiva en el párrafo 60, señala: ' En los presentes asuntos, los contratos a los que se refieren los litigios principales tienen por objeto, por un lado, la concesión de préstamos por parte de un banco y, por otro, la constitución de garantías hipotecarias relativas a tales préstamos. Las cláusulas controvertidas en los litigios principales, inspiradas en la redacción del artículo 693, apartado 2, de la LEC , en su versión vigente en el momento de la celebración de esos contratos, permiten fundamentalmente a los bancos en cuestión declarar el vencimiento del préstamo y exigir el pago del importe aún no satisfecho cuando deje de abonarse una cuota mensual. Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C- 453/10 , EU:C:2012:144 , apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir.'

En fecha 11 de septiembre de 2019, fue dictada por el Tribunal Supremo sentencia resolutoria en el procedimiento suspendido por la cuestión prejudicial, por lo que se acordó el alzamiento de la suspensión acordada, a los fines de la resolución del recurso de apelación.

CUARTO.- La STS, Pleno, de 11 de septiembre de 2019 señala lo siguiente:

'SEXTO.- Quinto y sexto motivos de casación. Vencimiento anticipado. Planteamiento. Resolución conjunta

(...)

2.- La cláusula cuestionada dice:

'6ª bis. Resolución anticipada por la entidad de crédito:

Además de lo dispuesto en el párrafo segundo de la cláusula 1ª bis, la Caja, sin necesidad de requerimiento previo, podrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, en los siguientes casos:

a) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la propiedad, según lo dispuesto en el artículo 693 de la Ley 1/2000 .

(...)

OCTAVO.- Asunción de la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los AATJUE de 3 de julio de 2019

1.- La STJUE de 26 de marzo de 2019, que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por este tribunal en el presente recurso, establece cinco premisas de las que necesariamente hemos de partir:

i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva:

'[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.

iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic , C-453/10 , que dice:

'Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato'.

v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

Estas premisas son básicamente reproducidas por los AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16 (...)

5.- Hemos declarado ( sentencias del pleno de la sala 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero ) que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

El TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas -préstamo y garantía- [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los dos apartados 49 y 50 -idénticos- de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16 )]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

6.- Sobre esta base, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido.

7.- En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.

(...)

10.- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

(...)

11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.

NOVENO.- Aplicación al caso enjuiciado de la expuesta jurisprudencia sobre el vencimiento anticipado

1.- Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

2.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto que declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada.

(...)

Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.'

En resumen, el Tribunal Supremo considera nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado concretamente examinada, pero interpreta que ' en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria', por lo cual señala que la nulidad por abusiva de la citada cláusula conduce a que el contrato no pueda subsistir. Ello conduce, a su vez, a examinar cada caso concreto y conforme a la pauta o elemento orientativo al que alude la propia resolución del Alto Tribunal, a fin de comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI).

El art. 24 LCCI dispone lo siguiente:

'1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.'

El requisito del requerimiento previo no es exigible respecto de los procesos que se hallan pendientes de resolución a la entrada en vigor de la norma, porque el Tribunal Supremo aludo solo a que 'los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia', sin hacer referencia alguna al requerimiento, y porque la norma no existía al tiempo de ser presentada la demanda.

QUINTO.- En el caso concreto, debemos partir de que la cláusula SEXTA B) antes citada recoge una cláusula nula por abusiva, en el sentido expuesto por el Tribunal Supremo, y pasar, seguidamente, para determinar los efectos, a aplicar las pautas dadas con carácter orientativo en la STS, Pleno, de 11 de septiembre de 2019, a tenor de los parámetros siguientes:

-FECHA DEL CONTRATO: 18 de julio de 2003

-CAPITAL DEL PRÉSTAMO: 60.000 euros.

-DURACIÓN DEL PRÉSTAMO: hasta el 28 de julio de 2033 (360 cuotas, 30 años)

-CIERRE DE LA CUENTA: 4 de noviembre de 2013

-TRAMO DE LA VIDA DEL PRÉSTAMO: primera mitad de duración del préstamo.

-CUOTAS IMPAGADAS: 23 cuotas(más de 12 cuotas)

Aplicadas las pautas que señala la STS, Pleno, de 11 de septiembre de 2019 conforme al art.24 LCCI, no procede declarar la nulidad de dicha cláusula de vencimiento anticipado, sino la continuación de la ejecución.

SEXTO.- Llegados a este punto, procede examinar las demás cláusulas a que hace referencia el apelante en su recurso, comenzando por la pluspetición por la inclusión en ejecución de una cantidad superior al 5% en concepto de costas, lo que el apelante alega supone la infracción del art.575.1 bis LEC.

El art.575 LEC dispone lo siguiente:

'1. La ejecución se despachará por la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, incrementada por la que se prevea para hacer frente a los intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y a las costas de ésta. La cantidad prevista para estos dos conceptos, que se fijará provisionalmente, no podrá superar el 30 por 100 de la que se reclame en la demanda ejecutiva, sin perjuicio de la posterior liquidación.

(...)

1 bis. En todo caso, en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva.

2. Sin perjuicio de la pluspetición que pueda alegar el ejecutado, el tribunal no podrá denegar el despacho de la ejecución porque entienda que la cantidad debida es distinta de la fijada por el ejecutante en la demanda ejecutiva. (...)'.

Debemos partir de que el apelante, si bien alude al carácter abusivo, y lo relaciona con la cláusula de RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA pactada en la escritura de préstamo hipotecario, de su argumentación se infiere que, en realidad, pretende que la cantidad por la que fue despachada ejecución para costas e intereses posteriores quede limitada en cuanto a las costas a ese 5% de la cantidad reclamada en la demanda ejecutiva, puesto que formula pluspetición.

Sentado lo anterior, la cantidad solicitada por la actora en su demanda de ejecución hipotecaria para intereses posteriores y costas de ejecución (15.361 euros), no supera el límite legal del 30% señalado (18.000 euros), y, aparte de que responde a una exigencia legal ( art.575 LEC), distinta de la responsabilidad hipotecaria pactada en la escritura ('RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA a)'), dicha cantidad es comprensiva, no solo de las costas, sino también de los intereses posteriores, sin que tales intereses hayan sido aún objeto de liquidación. Por tanto, la cantidad solicitada se ajusta a lo dispuesto en el art.575.1 LEC, sin perjuicio de que, finalmente, una vez sean tasadas las costas de la ejecución y liquidados los intereses, en el momento procesal oportuno, no pueda exigirse a los ejecutados por costas de ejecución una suma superior al 5% señalado ex art.575.1 bis LEC.

En tal sentido, en el Auto de esta Sección de la Audiencia de 14 de noviembre de 2019, señalamos lo siguiente:

'Costas exigibles al deudor ejecutado. Límite del 5% de la cantidad que se reclama en la demanda ejecutiva.

El articulo 575.1 bis de la LEC dispone:

' En todo caso, en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva'.

Sin embargo, en este momento procesal, no es procedente acoger tampoco el segundo motivo de recurso relativo al contenido del artículo 571.1 bis de la L.E.C ., pues alcanzará incidencia en el momento de la práctica de la tasación de costas, en la que deberá respetarse el límite previsto en el artículo 571.1 bis (5% de la cantidad que se reclama en la demanda ejecutiva).

En efecto, en el decreto de adjudicación se dice:

Resta por satisfacer: ' 94.628 euros en concepto de capital; 66.445,56 euros en concepto de intereses y costas presupuestados desde 13 de septiembre de 2010'.

El apartado 1.bis parece referirse a todas las costas de la ejecución en toda su extensión, sin excepción, y estas costas son todas las que contempla el artículo 539.2 de la L.E.C . ('...los gastos y costas que les correspondan conforme a lo previsto en el artículo 241 de esta ley , sin perjuicio de los reembolsos que procedan tras la decisión del Tribunal o, en su caso, del Secretario judicial sobre las costas.').

Pero una cosa es la determinación de la cantidad presupuestada para intereses y costas que se produzcan durante la ejecución, dos conceptos intereses y costas, sin perjuicio de posterior liquidación, tal y como previene el artículo 575.1 de la LEC , y otra cosa es que, aunque se hubieran devengado las costas judiciales, llegado el momento (cuando se produzca la tasación de costas), y siempre y cuando se trate de vivienda habitual, no podrá exigirse al deudor, por el concepto de costas judiciales, más allá del 5 por ciento de la cantidad reclamada en la demanda ejecutiva.

Por tanto, la limitación del 5% de costas viene referida a la práctica de la tasación de costas, nunca al despacho de ejecución, porque la cantidad calculada para responder por intereses y costas hasta total liquidación, no la compone únicamente las costas, sino también los intereses que se siguen devengando.

En este sentido, cabe citar el auto dictado por esta sección cuarta, de 9 de marzo de 2016 , en el que dijimos: ' Por lo demás, es evidente que ese control del 5% de costas, importando 13.536,08 euros, s.e. u o., sólo podría hacerse cuando se tasaran las costas, y no en este momento procesal todavía demasiado temprano. Como refiere la parte apelada, sólo entonces, tras abonarse la totalidad del principal reclamado pendiente de pago, se podría proceder a la liquidación de intereses y a la tasación de costas del total reclamado en la ejecución hipotecaria, en cuya realización la parte apelada ya avanza que tomaría en cuenta lo que dispone el artículo 575.1 bis de la LEC , no siendo, sin embargo, ese momento procesal inicial el adecuado ni legalmente posible para ello'.'

Asimismo, el AAP Madrid, sección 14ª, de 12 de septiembre de 2016 señala:

' La pretensión de la apelante no puede ser de recibo pues el distinto tratamiento que en el auto se da a las estipulaciones quinta y sexta se encuentra debidamente explicitado en el mismo, sin que pueda tacharse de incongruente, por cuanto de conformidad a lo establecido en el apartado A) del fundamento de derecho cuarto no puede considerarse abusiva la cláusula por la que, a efectos de delimitar la responsabilidad hipotecaria, se determinan las cantidades máximas por las que responde la finca hipotecada, en concreto, respecto de gastos y costas procesales, y así se deriva de la STS 16 de diciembre de 2009 Recurso: 2114/2005 'la cláusula controvertida no contiene un pacto sobre costas, es decir, un pacto del que resulte que en todo caso de existencia de proceso -que es cuando se producen las costas procesales- las costas hayan de ser pagadas por el prestatario(...)Lo que sí establece el pacto es que la hipoteca cubre las costas, esto es, que la cantidad procedente de la realización del bien hipotecado se aplicará también al pago de las costas hasta la suma al respecto asegurada. Y ello no solo no es ilegal, procediendo añadir a los artículos citados en la resolución impugnada la adecuación a los preceptos de los artículos 689 , 692.1 , 693, párrafo final, y 694.2, párrafo segundo, LEC , y menos todavía abusivo , sino que es conforme al principio de especialidad o determinación de la hipoteca , en relación con la denominada 'garantía accesoria'.

Cuestión distinta, y así se recoge en el auto recurrido, es la limitación, en cuanto a las costas, que viene dada con base a lo establecido en el artículo 575.1 bis LEC , de conformidad a la redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social ( artículo 7 apartado cuarto ). Pues al tratarse de la vivienda habitual de la ejecutada, por las razones que con posterioridad examinaremos, nos encontramos ante una disposición imperativa de orden público, a los efectos del artículo 1 LEC , y por lo tanto, el límite del 5% de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva, deberá de tenerse en cuenta en el momento de la liquidación de las costas.'

Y, a su vez, el AAP Castellón, sección 3ª, de 2 de junio de 2016 señala:

'Y aun no siendo objeto de debate que en este supuesto nos encontramos ante la ejecución de una vivienda habitual, consideramos que se ha dado cumplimiento al contenido del referido artículo cuando en el suplico de la demanda se hace expresa mención a que por costas, sin perjuicio de ulterior tasación, se calcula la cantidad de 3.737,34 €, teniendo en cuenta el límite del 5% que puede ser exigible al deudor según lo establecido en el artículo 575.1 bis de la LEC , pero debemos recordar que en este supuesto a diferencia del examinado por ejemplo en el Auto de esta Sala núm. 42, de fecha 26 de febrero de 2015 , también se continúa la ejecución por los intereses legales devengados desde la presentación de la demanda, por lo que no puede limitarse la cantidad por la que se sigue la ejecución al principal reclamado y al mencionado 5% de costas.'

No procede, pues, apreciar la pluspetición alegada.

SÉPTIMO.- En cuanto a la cláusula relativa a la tasación de la finca a efectos de subasta, el apelante considera infringido el art.129.2ª LH y el art.682.2.1 LEC, por cuanto que, en la escritura pública de préstamo hipotecario, no se fija el valor de tasación a efectos de subasta, y ha sido ya en la demanda cuando ha quedado fijado en 108.000 euros.

Sin embargo, aparte de que en la escritura sí aparece fijado el valor de tasación a efectos de la primera subasta ('la cantidad resultante de sumar al principal asignado el importe de un 80 por ciento del mismo'), que coincide con el señalado en la demanda (60.000 euros + 80% de 60.000 euros = 108.000 euros), dicho argumento no cabe sea esgrimido como motivo de oposición ex art.695 LEC.

En Auto de esta Sección de la Audiencia de 5 de noviembre de 2019, señalamos lo siguiente:

' La resolución recurrida dice que esa cláusula no es ni de las que sirven de fundamento a la ejecución, ni de las que inciden en la determinación de la cantidad exigible, y atendidos los términos del artículo 695.1.4 Lec , entiende que no procede entrar en el examen de dicha cláusula.

3.- El artículo 695.1.4 Lec dice que sólo se admitirá la oposición, entre otras, por la siguiente causa: 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.

Es decir, no puede invocarse en este proceso especial de ejecución cualquier cláusula eventualmente abusiva, sino sólo las que reúnan una de esas dos características.

Es claro (así lo admite el propio apelante) que la cláusula que nos ocupa no entra dentro de ninguna de esas categorías, por lo que no puede descansar la oposición en ella.

En consecuencia, sin entrar a examinar la naturaleza de la cláusula indicada, debemos desestimar la oposición, y conforme a lo antes dicho, ordenar que siga adelante la ejecución conforme a lo acordado en su momento por el tribunal de la primera instancia.'

En definitiva, a tenor de todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

OCTAVO.- No procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de primera instancia, en atención a las importantes dudas de derecho que se han planteado en la resolución de la cuestión relativa al vencimiento anticipado, las cuales llevaron al propio Tribunal Supremo a plantear cuestión prejudicial ante el TJUE.

No procede tampoco hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de segunda instancia, por aplicación del art.398.2 LEC, aparte de las dudas de de derecho señaladas.

Fallo

con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Pascual contra el auto dictado en fecha 24 de febrero de 2016, rectificado por auto de 4 de mayo de 2016, por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Rubí, SE CONFIRMA el referido auto.

No procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de primera ni de segunda instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por éste nuestro auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.