Auto CIVIL Nº 364/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 743/2016 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 934866200
FAX: 934867114
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N.I.G.: 0818742120138200870
Recurso de apelación 743/2016 -D
Materia: Ejecución títulos no judiciales
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell
Procedimiento de origen:Ejecución de títulos no judiciales 1350/2013
Parte recurrente/Solicitante: Inocencio
Procurador/a: Paula Vignes Izquierdo
Abogado/a: Jorge Muñoz Gómez
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Roser Llonch Trias
Abogado/a: Elena Domènech Borràs
AUTO Nº 364/2019
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho Jose Luis Valdivieso Polaino Ramon Vidal Carou
Barcelona, 18 de noviembre de 2019
Ponente: Inmaculada Zapata Camacho
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Ejecución de títulos no judiciales 1350/2013 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell,
a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representada por la Procuradora Roser Llonch
Trias, contra Inocencio representado por la Procuradora Paula Vignes Izquierdo. Estas actuaciones penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el Auto
dictado el día 23/10/2015 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del auto apelado es del tenor literal siguiente: 'DISPOSO: Decideixo desestimar totalment l'oposició a l'execució formulada en aquest procediment i mano seguir endavant l'execució per la quantitat que es va despatxar, amb imposició de costes a la part executada.'.



SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por Inocencio mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 22/10/2019.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho..

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Mediante auto de 23 de octubre de 2015 desestimó el Juzgado la oposición formalizada por D. Inocencio invocando, al amparo de la causa prevista en el artículo 695.1-4ª de la LEC, la abusividad de diversas cláusulas contenidas en la escritura de préstamo otorgada en fecha 17 de febrero de 2003, novada el 28 de noviembre de 2012, en base a la que, a instancia de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA y, mediante auto de 27 de mayo de 2014, se había despachado la presente ejecución hipotecaria.

El Sr. Inocencio impugna tal decisión en esta segunda instancia.



SEGUNDO.- Hechos relevantes Como se ha anticipado, el título que funda la reclamación ejecutiva origen de las presentes actuaciones consiste en la escritura pública de 17 de febrero de 2003, novada el 28 de noviembre de 2012, por la que Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA) concedió a D. Inocencio un préstamo de 106.000 euros, con una duración de 48 años y garantizado con hipoteca sobre la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM003 de Sabadell (finca NUM004 del Registro de la Propiedad nº 1 de Sabadell) que constituía la habitual del prestatario.

En fecha 19 de julio de 2013 BBVA declaró vencida la operación, después de que el prestatario hubiera dejado de abonar las amortizaciones a partir del anterior mes de marzo, remitiéndole comunicación para notificarle ese vencimiento y el importe del saldo deudor (86.785'45 €), verificado notarialmente en acta del día 23 del propio mes de julio.

En septiembre de 2013 promovió la acreedora la consiguiente acción judicial.



TERCERO.- Consideración previa Nula viabilidad cabe conferir a la insistencia del recurrente en las que denomina excepciones procesales (prejudicialidad civil/litispendencia e infracción por la entidad bancaria de la obligación de realizar una oferta de alquiler social de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 y DT de la Ley 24/2015, de 29 de julio).

Baste al efecto recordar que la decisión del Juzgado en este punto no era susceptible de recurso de apelación, lo que ha de conducir, sin más, a su desestimación ( SSTS de 21 de febrero de 2003, 26 de enero y 27 de febrero de 2006, 12 de noviembre de 2013, 26 de marzo y 23 de octubre de 2015, 22 abril de 2016, 12 de junio de 2019; STSJ Cataluña de 5 de enero de 2012; SSTC 32/2002, de 11 de febrero; 204/2005, de 18 de julio; 237/2006, de 17 de julio; 7/2007, de 15 de enero; 28/2011, de 14 de marzo; 29/2011 de 14 de marzo; 69/2011, de 16 de mayo y 200/2012, de 12 de noviembre).

Adviértase que, conforme al artículo 695.4 de la LEC, solo son apelables los autos que ordenen el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.



CUARTO.- Vencimiento anticipado I. Doctrina jurisprudencial Insiste el apelante en la nulidad de la cláusula sexta bis de la escritura que, por lo que ahora nos interesa, preveía el vencimiento anticipado de la total operación ante la 'falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses'.

Por razones sistemáticas, analizaremos en primer lugar dicha cuestión pues, de declararse la postulada nulidad, no sería preciso entrar en los restantes motivos del recurso.

Y, a tales fines, transcribiremos los fundamentos séptimo y octavo de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo del pasado 11 de septiembre, dictada una vez conocidas las resoluciones del TJUE sobre las múltiples cuestiones prejudiciales planteadas en relación con el vencimiento anticipado en la financiación hipotecaria de consumo.

' SÉPTIMO.- Doctrina jurisprudencial sobre el vencimiento anticipado (...) [E]n nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

Con anterioridad a tales sentencias [números 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero] , la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 ), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz.

En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

2.- En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Cuando el examen se plantee en relación con la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC (...) que ha de ser interpretado conforme a lo dispuesto por el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), que declara: '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ).

(...) OCTAVO.- Asunción de la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los AATJUE de 3 de julio de 2019 1.- La STJUE de 26 de marzo de 2019 (...) establece cinco premisas de las que necesariamente hemos de partir: i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/ CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva: '[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.

iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10 , que dice: 'Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato'.

v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

Estas premisas son básicamente reproducidas por los AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16 . Si bien, el ATJUE de 3 de julio recaído en el asunto C-486/16 , introduce algunas consideraciones adicionales, fundamentalmente las dos siguientes: a. Es posible que, si se cumplen los requisitos del art. 693.2 LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que 'las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado'.

b. No existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad.

(...) 3.- La STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová, a la que, como hemos visto se remiten expresamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los tres AATJUE de 3 de julio siguiente, hacía suyas expresamente las conclusiones de la Abogada General en dicho asunto, cuyos apartados 67 y 68 decían: '67. [...] Junto a una mejor protección del consumidor, el legislador perseguía, según el séptimo considerando, estimular la actividad comercial en el ámbito de aplicación de la Directiva [...]. No obstante, una actividad comercial solo podrá desarrollarse allí donde se garantice la seguridad jurídica de los agentes económicos.

Esta incluye la protección de la confianza de los agentes económicos en la continuidad de las relaciones contractuales. Una normativa según la cual la eficacia de un contrato en su conjunto dependa únicamente del interés de una parte contractual puede no solo no fomentar esa confianza, sino que podría incluso quebrantarla a largo plazo. De la misma manera que, de tal modo, podría reducirse la disposición de los profesionales a llegar a acuerdos con los consumidores, la finalidad del establecimiento del mercado interior podría eventualmente fracasar. El artículo 6 de la Directiva 93/13 también tiene en cuenta esta finalidad al limitarse a procurar el equilibrio en las relaciones contractuales'.

'68. '[..] la actitud subjetiva del consumidor hacia el, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como por ejemplo la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición'.

4.- Resulta también de interés la jurisprudencia establecida por el TJCE desde la sentencia de 1 de abril de 2004 (C-237/02 ), Freiburger Kommunalbauten, en la que el Tribunal, al partir del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (...) señaló específicamente la necesidad de considerar la cláusula contractual controvertida en el contexto general del Derecho nacional pertinente y, en especial, que 'deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional' (doctrina reproducida, entre otras, en las SSTJUE de 14 de marzo de 2013,Aziz; y 26 de enero de 2017, Banco Primus).

5.- Hemos declarado ( sentencias del pleno de la sala 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero ) que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

El TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas -préstamo y garantía- [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los dos apartados 49 y 50 - idénticos- de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16 )]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

6.- Sobre esta base, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido.

7.- En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.

(...) La causa típica del contrato de hipoteca consiste esencialmente en el aseguramiento de una obligación, y no en la misma relación obligatoria asegurada, pese a que el principio de accesoriedad del gravamen conlleve que la existencia y licitud del crédito sean presupuestos indispensables para la propia validez del contrato de garantía.

Es por esta razón que el art. 12 de la Ley Hipotecaria establece que en la inscripción del derecho real de hipoteca se identificarán las obligaciones garantizadas. Se trata de causas interdependientes, en cuanto que la suerte de la garantía dependerá de las vicisitudes de la obligación garantizada, pero no a la inversa.

Ya en la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 se decía que 'el valor de la finca hipotecada es la causa por [la] que entra en la obligación el que presta con hipoteca, ya que más bien que a la persona, puede decirse que presta a la cosa'. Es decir, se resaltaba la idea de que la hipoteca sirve fundamentalmente para conseguir la seguridad en el pago de lo prestado, y que es precisamente el valor de cambio de la finca hipotecada lo que mueve (es la causa) al prestamista a conceder el préstamo, puesto que al garantizarse éste con la hipoteca, lo relevante es el valor de la cosa dada en garantía más que la solvencia del deudor. Y lo confirmó la exposición de motivos de la Ley de 30 de diciembre de 1944, que autorizó la publicación de una nueva redacción de la Ley Hipotecaria, al descartar la regulación de las hipotecas 'desvinculadas de toda relación causal'.

8.- Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).

De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.

Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.

9.- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de18 de febrero .

10.- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior (...).

Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo'.



QUINTO.- Vencimiento anticipado II. Pautas aplicables a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso A partir de los transcritos razonamientos jurídicos y en ejercicio de la función de armonización de la interpretación del derecho en aras de la seguridad jurídica expresamente reconocida en las SSTJUE de 7 de agosto de 2018 (C-96/16 y C-94/17) y 14 de marzo de 2019 ( C-118/17), la mencionada STS, Pleno, de 11 de septiembre de 2019 concreta las pautas aplicables a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso en los que -como es el caso- no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente de la finca, a los fines de que 'sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales' y, en concreto, las que regulan el vencimiento anticipado.

Tales pautas son las siguientes: 1/ Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

2/ Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos (esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia), deberían ser igualmente sobreseídos.

3/ Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), podrán continuar su tramitación.

4/ Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados 1/ y 2/ anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por aplicación de una previsión contractual, sino de disposiciones legales, entendiendo por tales las contenidas en la LCCI; solución que, según aclara el Tribunal Supremo, no pugna con el artículo 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).



SEXTO.- Vencimiento anticipado III. Aplicación al caso enjuiciado de la expuesta doctrina jurisprudencial 1/ La cláusula aquí controvertida, inserta en un contrato con vencimiento a 48 años, no supera los estándares exigibles pues, en palabras de la propia STS, Pleno, de 11 de septiembre de 2019, 'ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio-).

Es en efecto clara la nulidad, por abusividad, de una cláusula que permite a la prestamista declarar el vencimiento anticipado de una operación de 48 años de duración ante el impago de un solo plazo, sin vincular tal facultad a 'parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

2/ Nos encontramos ante un proceso instado en septiembre de 2013 en virtud del vencimiento anticipado que, en base a la cuestionada cláusula, había decretado la prestamista el anterior 19 de julio, por tanto, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013.

A los efectos de decidir si, no obstante dicha nulidad, puede el procedimiento continuar su tramitación, habrá que examinar por tanto si el efectivo incumplimiento del deudor en la fecha en que declaró la entidad financiera el vencimiento anticipado reviste la precisa esencialidad y gravedad en relación con la cuantía y duración del contrato, según la vigente Ley 5/2019, de 15 de marzo, cuyo artículo 24 exige que 'conjuntamente' concurran los siguientes requisitos: ' a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo'.

SÉPTIMO.- Conclusión. Sobreseimiento de la ejecución Sin duda concurre en el caso el requisito previsto en el apartado a/ del transcrito artículo 24 de la Ley 5/2019 ('mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses').

Ahora bien, habiéndose producido la mora en la primera mitad de la vida del préstamo, en la fecha en que la acreedora decretó el vencimiento anticipado (19 de julio de 2013), había impagado el deudor únicamente cuatro cuotas por un importe de 532'82 euros, incluidos capital e intereses remuneratorios; suma que suponía apenas un 0'50% del capital del préstamo, muy lejos por tanto del 3% y de las doce cuotas mensuales que exige el repetido artículo 24 de la Ley 5/2019.

La consecuencia no puede ser otra que la propugnada por el recurrente, esto es, el sobreseimiento de la ejecución sin perjuicio de que, como concluye la STS de 11 de septiembre de 2019 de constante referencia y, al margen de la previsión contractual, pueda en un futuro instar BBVA el vencimiento anticipado de la operación con fundamento en la ley.

OCTAVO.- Costas No se hará imposición de las costas devengadas en ninguna de las instancias, habida cuenta la notoria controversia jurídica que ha suscitado la apreciación de abusividades en la contratación de consumo, en particular en la financiación hipotecaria, tras los pronunciamientos del máximo tribunal comunitario a instancia precisamente de órganos jurisdiccionales españoles que cuestionaban seriamente el ajuste del proceso hipotecario español al derecho comunitario.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Inocencio , revocamos el auto dictado en fecha 23 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell.

En consecuencia, acogiendo la oposición formalizada por D. Inocencio dejamos sin efecto la ejecución hipotecaria despachada a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA en base a la escritura de préstamo otorgada en fecha 17 de febrero de 2003, novada el 28 de noviembre de 2012; todo ello, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ninguna de las instancias.

La presente resolución es firme.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.