Auto CIVIL Nº 37/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 567/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL.
Rollo nº: 567/2014
Autos: ejecución hipotecaria nº: 1174/2011
Juzgado Primera Instancia 5 Girona
AUTO Nº 37/15
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Don Carles Cruz Moratones
Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar
En Girona, tres de febrero de dos mil quince
VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 561/2014, en el que ha sido parte apelante Conrado
, representada esta por la Procuradora Dª . DORA RIERA REIXACH, y dirigida por la Letrada Dª . SONIA
CAÑET SALVADOR; y como parte apelada la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representada
por la Procuradora Dª . IMMACULADA BIOSCA BOADA, y dirigida por el Letrado D. JAUME CUBARSÍ
DEULONDER; y siendo parte apelada no comparecida la entidad RENTESPAIS PENEDÈS, S.L.U.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Sant Feliu de Guíxols, en los autos nº 354/2013, seguidos a instancias de la entidad RENTESPAIS PENEDÈS, S.L.U., representada por el Procurador D.

LLUÍS MARTÍNEZ FERRER y bajo la dirección del Letrado D. JAUME CUBARSÍ DEULONDER; y la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representada por la Procuradora Dª . IMMACULADA BIOSCA BOADA y bajo la dirección del Letrado D. JAUME CUBARSÍ DEULONDER, contra Conrado , representado por la Procuradora Dª . DORA RIERA REIXACH, bajo la dirección de la Letrada Dª . SONIA CAÑET SALVADOR, se dictó auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' DISPONGO : Que se declara procedente que la ejecución despachada contra D. Conrado por auto de 28 de julio de 2011 siga adelante por las cantidades por las que se despachó, con imposición de las costas del presente incidente a la parte ejecutada.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno'.



SEGUNDO.- El relacionado auto de fecha 19/3/14 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª . Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

Interpone recurso de apelación el ejecutado don Conrado contra el auto que desestima la oposición a la ejecución por él planteada.

El apelante fundó la oposición a la ejecución en la abusividad de las siguientes cláusulas: pacto de liquidez, libre elección del cauce para reclamar, cláusula suelo, intereses moratorios y aplicación del IRPH, índice más perjudicial que el EURIBOR. El auto recurrido desestimó la oposición.

Antes de entrar a analizar cada una de las cláusulas que el apelante considera abusivas, debe traerse a colación, en primer lugar, la legislación aplicable, que no es otra que el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que en su artículo 82 dice que '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.'.

En los artículos 85 a 90 de dicha normas se concretan las cláusulas que pueden considerarse como abusivas.

También es obligado mencionar la sentencia del TJUE de 14 de marzo del 2013 que por un lado, establece una serie de criterios y parámetros que deben utilizarse para valorar si nos encontramos con cláusulas abusivas y, por otro lado, examina de forma concreta las dos cláusulas que son cuestionadas por el Juzgador de Instancia.

Dice dicha sentencia que 'Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pide fundamentalmente que se precisen los elementos constitutivos del concepto de «cláusula abusiva», en lo que atañe al artículo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva y al anexo de ésta, para apreciar si tienen carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal y que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, a la fijación de los intereses de demora y al pacto de liquidez.

66 A este respecto, ha de señalarse que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia en la materia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva», definido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva y en el anexo de ésta, y los criterios que el juez nacional puede o deben aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia se limitará a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que éste debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate (véase la sentencia de 26 de abril de 2012, Invitel, C 472/10 , aún no publicada en la Recopilación, apartado 22 y jurisprudencia citada).I - 16 AZIZ 67 Sentado lo anterior, es preciso poner de relieve que, al referirse a los conceptos de buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula que no se haya negociado individualmente (véanse las sentencias de 1 de abril de 2004 , Freiburger Kommunalbauten, C 237/02 , Rec. p. I 3403, apartado 19, y Pannon GSM, antes citada, apartado 37).

68 Pues bien, tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas.

69 En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

70 En este contexto, ha de recordarse que el anexo al que remite el artículo 3, apartado 3, de la Directiva sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.'.

Inicia el recurso el recurrente razonando sobre la necesidad de admisión del mismo en virtud de los efectos que la sentencia del TJUE de 17 de julio del 2014 ha de tener en el ordenamiento jurídico español.

Tras la reforma del art. 695 de la LEC y la admisión en nuestro ordenamiento de la posibilidad de recurrir en apelación el auto que desestima la oposición a la ejecución también por el deudor, carecen de sentido los citados razonamientos.



SEGUNDO.- Cláusula de libre elección del cauce para reclamar.

La cuestión queda fuera del ámbito del incidente de oposición en tanto éste se contrae a 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible' ( art. 695.1.4 LEC ) condición que no se cumple respecto de la cláusula cuya declaración de abusividad pretende el apelante, por lo que no procede el pronunciamiento solicitado debiendo en consecuencia desestimar el motivo de recurso y confirmar el auto en este punto.



TERCERO.- Pacto de liquidez.

Cuestiona el apelante la validez de la cláusula que se refiere a la liquidación unilateral de la deuda.

Respecto de ello dijo el TJUE, en la sentencia de 14 de marzo del 2013 , que 'en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.'.

En los artículos 85 a 90 del Texto Refundido de la Ley de Protección de Consumidores y Usuarios no se establece de forma concreta, como abusiva, la facultad del acreedor de liquidar la deuda.

El artículo 685 de la L.E.C . dice que 'A la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley '. Dado que estamos ante un préstamo con interés variable y multidivisa, debemos estar a este último artículo que dice que '1. El ejecutante expresará en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución en los siguientes casos: 1.º Cuando la cantidad que reclama provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable.

2.º Cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que sea preciso ajustar las paridades de distintas monedas y sus respectivos tipos de interés.

2. En todos los casos anteriores será de aplicación lo dispuesto en los números segundo y tercero del apartado primero del artículo anterior y en los apartados segundo y tercero de dicho artículo.'.

Y en dichos apartados se exige el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Es claro a la vista de dichos artículos que si no se ha pactado en el titulo ejecutivo la liquidación unilateral, el acreedor no puede acudir a la ejecución, debiendo reclamar la deuda en el procedimiento ordinario, y aunque en el mismo tiene la carga de probar lo adeudado, no debe olvidarse que el demandado debe probar el pago. Aunque se trate de préstamos con interés variable, la determinación del saldo impagado y lo que falta por vencer no tiene porque resultar complejo, siempre que la entidad acreedora haya ido notificando la cuota a pagar en el siguiente periodo, según el nuevo interés que ha debido notificar, con lo cual, la cantidad a reclamar en dicho procedimiento ordinario resulta fácil de determinar, por lo que el deudor deberá demostrar la improcedencia de lo reclamado, bien por el pago o porque se le ha aplicado un interés incorrecto.

A la vista de ello no se aprecia que en el procedimiento de ejecución al deudor ejecutado se le dificulte el ejercicio de defensa. En primer lugar, porque con la demanda se deberán realizar las operaciones de cálculo que arrojan la cantidad reclamada, debiendo acompañar un documento fehaciente de cómo se han realizado dichas operaciones y dicho documento deberá estar intervenido por un Notario que debe comprobar que se ha efectuado la liquidación de acuerdo con lo pactado en el contrato y, además, es necesario su notificación al deudor.

En segundo lugar, aunque el artículo 575.2 de la L.E.C . prohíbe al Juez denegar el despacho de ejecución por considerar que la cantidad reclamada no se ajusta al título, ello no implica que no pueda exigir al acreedor, si considera que las operaciones de cálculo son incompletas u obscuras, que presente nueva liquidación debidamente intervenida. Además, podría el Juez apreciar la abusividad de las cláusulas sobre las cuales se efectúa la liquidación, como los interés, las comisiones, gastos, etc.

En tercer lugar, el deudor podría alegar el pago a través del error en la liquidación realizada, pues aunque el artículo 695 al regular las causas de oposición y, en concreto, el error en la determinación de la cláusula exigible, se refiere al cierre de una cuenta, deberán también incluirse los préstamos con interés variable o en divisas, pues si no, no tendría sentido la remisión del artículo 685 al artículo 574, exigiendo la liquidación y la aportación del documento fehaciente, por lo que si ello se exige, es lógico que el deudor pueda alegar que existe error en la determinación de la cantidad exigible, bien, por no computar cantidades pagadas, bien por no aplicar un interés correcto, bien por realizar la operaciones incorrectamente.

En cuarto lugar, porque si bien es regla general que en los procesos de ejecución el ejecutado debe probar las causas de oposición, teniendo en cuenta el artículo 88.2 de la referida Ley que considera abusiva 'La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante.' . y que dentro de las reglas sobre la carga de la prueba el artículo 217.7 de la L.E.C . dice que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio' , debe entenderse que la liquidación unilateral es un pacto que sólo afecta a la liquidez, pero no a la certeza y exigibilidad de la deuda, de tal forma que si la cantidad es cuestionada de forma adecuada, deberá valorarse en el caso concreto cual de las dos partes debe probar debidamente la cantidad adeudada y si se considera que ello le corresponde al acreedor y no se acredita, podrá sobreseerse el proceso.

Por lo tanto, no se aprecia que el pacto de liquidación unilateral por la entidad acreedora, teniendo en cuenta los requisitos formales que se le exigen, que sólo afecta a la liquidez y el control de oficio que puede efectuar el Juez, provoque una limitación en el derecho de defensa del ejecutado.



CUARTO.- Cláusula suelo.

Como hemos tenido ya ocasión de señalar en otras resoluciones de esta misma sección (Auto de 12 de mayo de 2014, Rollo 200/2014 ) 'Ciertamente en la STS mencionada en el recurso, de 9 Mayo 2013 (Rec.

485/2012 ) el Tribunal Supremo considera que las cláusulas suelo no son abusivas ni desproporcionadas de por sí, ni siquiera cuando existe una gran desproporción entre el suelo y el techo o, incluso, aunque no exista techo, pues la determinación de cuál sea el interés queda a la iniciativa empresarial, dentro de los límites fijados por el Legislador. Es más, estima el TS que el hecho de ofrecer cláusulas suelo y techo en el mismo apartado del contrato distorsiona la información que se facilita al consumidor, pues se le presenta el techo como aparente contraprestación o factor de equilibrio del suelo. El argumento fundamental para excluir el control de abusividad sobre la cláusula suelo es que «como regla» no cabe control de equilibrio sobre las cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que quedan amparadas por la libertad de mercado.

Ahora bien, aunque la meritada STS estime que no es abusiva de por sí, el Tribunal considera que los contratos cuestionados carecían de la transparencia exigida en el art. 80.1 TRLCU, porque no se permite al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. El Tribunal estima que las cláusulas suelo «no pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro». En concreto, el Tribunal Supremo considera que las cláusulas no son transparentes porque: a) falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del contrato; b) se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; c) no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; d) no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo; e) en uno de los casos considerados, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Por todo ello, el Tribunal Supremo se decanta por la considerar que la falta de transparencia es determinante de abusividad de la cláusula.

El Tribunal Supremo considera que la abusividad por falta de transparencia no determina la nulidad del contrato, pero sí la de la cláusula suelo no transparente, sin posibilidad -se señala expresamente- de que el Juez efectúe una integración o reconstrucción equitativa del contrato, pues ello se opondría al Derecho comunitario ( STJUE 14 de junio de 2012 , Banco Español de Crédito).' En el presente supuesto la escritura contiene un cláusula, la 3, que bajo el título 'INTERESES ORDINARIOS' establece el tipo de interés nominal en relación con otra parte de la escritura, concretamente la que se refiere a la REVISIÓN DEL TIPO DE INTERÉS, para a continuación, sin resaltar establecer que el tipo de interés nominal aplicable nunca será inferior al 3 por ciento ni superior al 19 por ciento.

La resolución recurrida concluye que la cláusula es clara y está destacada en negrita, por lo que el consumidor estaba informado de su existencia, siendo ésta la razón por la que desestima la declaración de abusiva.

Las cláusulas como la que ahora examinamos deben superar, junto con el control de inclusión y, en su caso, el de contenido, el control de transparencia tiene por objeto comprobar que el consumidor ha tenido la oportunidad de evaluar directamente las consecuencias jurídicas y económicas derivadas del contrato, tanto desde el punto de vista de la onerosidad, como de su posición jurídica en él.

En el presente supuesto, examinada la cláusula que el apelante reputa abusiva ha de dársele la razón en tanto, aun cuando pueda ser clara, no supera el control de transparencia en la medida en que su ubicación al final de la estipulación que establece el tipo de interés remuneratorio y sin remarcar en negrita nada más que los índices, no permite al consumidor tener plena conciencia ni de su existencia, ni de las consecuencias jurídicas que de ella se derivan.

Ello ha de suponer la estimación parcial de la oposición y el despacho a ejecución sin incluir en la cantidad reclamada las que resulten de la aplicación de la cláusula suelo en cuanto a las cuotas vencidas y no pagadas, pero sin afectar a la cantidad reclamada en concepto de principal.

Por lo tanto, debe darse la oportunidad a la entidad ejecutante de realizar un nuevo cálculo de los intereses remuneratorios reclamados sobre las cuotas vencidas y reclamadas, en tanto dicho cálculo deberá hacerse sin tener en cuenta el limite del 3% pactado como suelo. Si la entidad ejecutante no evacuara el traslado conferido para el recálculo, ello no ha de suponer el sobreseimiento de la ejecución, sino el despacho a ejecución exclusivamente por la cantidad reclamada en concepto de principal.



QUINTO.- Intereses de demora.

El auto recurrido desestima la oposición a la ejecución respecto de los intereses abusivos porque no son abusivos.

Sobre los intereses de demora no puede obviarse la doctrina sentada por el TJUE de 14 de marzo del 2013 cuando dice que 'en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.' La Ley de Protección de Consumidores y Usuarios no recoge un límite concreto en la estipulación de intereses moratorios, limitándose a considerar abusiva la imposición al consumidor de una indemnización desproporcionadamente alta por no cumplir sus obligaciones ( artículo 85.6) y también la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (89.7).

Ante dichas dos disposiciones, esta Audiencia Provincial ha venido considerando de forma reiterada y en atención a los tipos legales existentes, especialmente el previsto en el artículo 19.4, actualmente 20.4 de la LCC, que un interés de demora que supere el 2,5 veces el interés legal del dinero vigente en el momento de suscribir el contrato, podría considerarse como abusivo. Actualmente es de aplicación en supuestos como el presente el límite establecido en el art. 114 de la LH .

Examinado el presente supuesto resulta que se pactó un interés de demora superior en 5 puntos al interés ordinario que en este caso ha sido el 6,044%, el 3,750% y el 3%, siendo que el interés legal en el año 2005 era del 4%, el interés moratorio pactado y aplicado no ha superando nunca el límite que actualmente establece el art. 114 de la LH , sin que sea posible, por lo que debe confirmarse la resolución.



SEXTO.- El IRPH.

Insiste también el apelante en que sea declarada abusiva la cláusula que establece que el interés remuneratorio se establecerá con arreglo al IRPH y no con arreglo al EURIBOR, índice que resulta más favorable. El recurso debe ser rechazado y ello por los argumentos expuestos en la resolución de instancia que, siendo claros y suficientes, no es necesario reproducir en esta alzada.

SÉPTIMO.- Costas.

Por todo ello procede estimar parcialmente el recurso y de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C .

no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado don Conrado contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Girona el 19 de marzo de 2014 , en los autos de ejecución hipotecaria 1174/2011, debemos REVOCAR dicha resolución, estimando parcialmente la oposición a la ejecución y despachándose ejecución por el principal reclamado y las cuotas vencidas e impagadas, intereses de demora e intereses remuneratorios calculados sin aplicación del límite establecido en la cláusula suelo (3%), tras evacuar la entidad financiera el traslado conferido en los términos establecidos en el fundamento jurídico tercero.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por este nuestro auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.