Auto CIVIL Nº 370/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 3687/2016 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 3687/2016
JUICIO EJ. HIPOTECARIA Nº 1937/2014
A U T O Nº 370/19
PRESIDENTE ILMO SR:
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS:
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER
En la Ciudad de Sevilla, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra Auto de fecha 11/02/16 recaída en los autos número 1937/2014 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº15 DE SEVILLA promovidos por BANCO MARE NOSTRUM, S.A. representado por el Procurador
Sr JOSE ENRIQUE RAMIREZ HERNANDEZ y defendido por el Letrado Sr. MIGUEL CASTILLO BAQUERO, contra
Adelaida representada por la Procuradora Sra. YOLANDA BORREGUERO FONT y defendido por la Letrada Sra.
MARIA LEONOR ALBEA BORREGUERO y contra Amanda , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada
Iltma. Sra. Doña ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó auto por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE SEVILLA cuya parte dispositiva es como sigue: ' Se estima parcialmente la oposición formulada.

Se declara parcialmente nula por abusiva la cláusula D del contrato de préstamo hipotecario en lo referido a la fijación de un tipo de interés máximo y mínimo teniéndose por no puesta dicha limitación.

Requiérase a la parte ejecutante para que sobre la base de dicha declaración de nulidad, y conforme a lo dispuesto en el fundamento octavo de esta resolución presente nueva liquidación en el plazo de 10 días bajo apercibimiento de archivo de las actuaciones en caso de incumplimiento.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Adelaida que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Con fecha 11/05/17 se dictó auto suspendiendo el curso de las actuaciones hasta que se resolviera la cuestión prejudicial planteada al TJUE por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo por auto de ocho de febrero de 2017 y, una vez dictada sentencia por el TJUE el pasado veintisiete de marzo de 2019, se alzó la suspensión, señalándose el asunto para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento de ejecución hipotecaria del que trae causa el presente recurso se inicia con demanda interpuesta por Banco Mare Nostrum, como sucesor de Caja General de Ahorros de Granada, contra Dª Adelaida y Dª Amanda , en la que aquél solicita el despacho de ejecución frente a éstas con base a una escritura de préstamo otorgada el 30 de Noviembre de 2.004, en la que se constituyó garantía hipotecaria sobre la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 5 de Sevilla que es una vivienda que ese mismo día adquiría Dª Adelaida .

Las ejecutadas formularon incidente de oposición a la ejecución esgrimiendo la falta de legitimación activa de Banco Mare Nostrum, por encontrarse inscrita la garantía hipotecaria en favor de Caja General de Ahorros de Granada, la falta de eficacia ejecutiva del título por no ser primera copia expedida con eficacia ejecutiva y el carácter abusivo conforme a la normativa de consumidores de la cláusulas suelo, la que fija el interés ordinario por referencia al IRPH, de la vencimiento anticipado, la de comisión por posiciones deudoras y la de responsabilidad personal, solidaria e ilimitada.

Banco Mare Nostrum impugnó la oposición y seguidos los trámites pertinentes, el Juez de Primera Instancia dictó auto estimando parcialmente la oposición, declarando la nulidad de la cláusula suelo ordenando el recálculo de las cantidades reclamadas por intereses ordinarios sin su aplicación, sin hacer expresa condena en costas.

Contra dicho auto se alza la representación de Dª Adelaida interponiendo recurso de apelación al que se opone Banco Mare Nostrum.



SEGUNDO .- En el primer motivo del recurso insiste la apelante en la falta de legitimación activa de Banco Mare Nostrum por no figurar inscrita a su nombre la garantía hipotecaria, motivo que ha de ser desestimado, pues Banco Mare Nostrum fue constituido por varias entidades, entre ellas Caja General de Ahorros de Granada, que segregaron y transmitieron al mismo en bloque la totalidad de sus activos y pasivos y conforme al criterio reiterado de esta Sala, ello determina su legitimación.

En efecto, al respecto venimos declarando constantemente :' El artículo 149 de la Ley Hipotecaria establecía:' El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.' Vigente tal redacción el Tribunal Supremo dicta la sentencia de 4 de Junio de 2.007 de la que se desprende que la inscripción de la subrogación no es necesaria .

Con posterioridad, la Ley 41/2007 de 7 de Diciembre reforma la redacción del precepto y establece:' El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.' Tras la reforma, las Audiencias Provinciales mantienen criterios dispares sobre si en los casos de cesiones globales de créditos subsiguientes a operaciones de fusiones societarias es constitutiva la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro de la Propiedad. Unas entienden que el cambio de redacción del art.

149 en el que se hace expresa mención de la inscripción de la titularidad de la hipoteca dota a tal inscripción del carácter de requisito de forma ad sustantiam en cualquier caso, teniendo carácter constitutivo, mientras que otras consideran que el precepto se refiere a las cesiones individuales de créditos, no a las derivados de fenómenos de sucesión universal subsiguientes a modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Esta Sala, ya en el auto de 4 de Diciembre de 2.013 se inclina por la segunda opción.

En efecto, por una parte la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil reformó la Ley Hipotecaria y asumió la regulación del procedimiento de ejecución hipotecaria en los artículos 681 y siguientes en los que se fijan las especialidades de tal procedimiento de ejecución, remitiéndose en lo no expresamente previsto a las reglas generales de ejecución, entre las cuales se encuentran las que admiten y regulan la 'sucesión' en la persona de ejecutante y ejecutado - artículo 540-,cuya aplicación ha de reputarse extensiva a la ejecución hipotecaria sin que obste a ello lo previsto en el art. 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que tan solo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, mas no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento.

De otra parte, aunque es cierto que el art. 149 en la redacción actualmente vigente prevé que la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un préstamo ha de hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad, no puede perderse de vista que el mismo se refiere a las cesiones singulares que regula el artículo 1526 del C.c ., no equiparables a las cesiones de crédito derivadas de transformaciones estructurales societarias a través de operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, que producen en sus respectivos ámbitos una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio de una sociedad por otras, según se sigue de los artículos 22 , 68 , 69 y 81 de la Ley 3/2009 de 2 de Abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades, pues en estos supuestos la eficacia de la transformación y consiguiente cesión se produce con la inscripción en el Registro Mercantil ( artículos 47 , 73 y 89 de la Ley 3/2009 ). En efecto, tales cesiones universales , como se indica en el auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12ª) de 11 de Enero de 2.013 , responden a otro fenómeno distinto cual es la sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, lo cual determina que en ellas no quepa el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rijan las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establece para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no implica sucesión en la personalidad.

Ciertamente la falta de la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad, podrá dar lugar a problemas en orden a la inscripción en el mismo del decreto de adjudicación, dado el principio de tracto sucesivo imperante en nuestro sistema hipotecario , pero dicho problema es fácilmente subsanable mediante la acreditación ante el Registro de la cesión realizada aportando las escrituras de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación.

Así , la Dirección General de los Registro y el Notariado en Resolución de 11 de octubre de 2013 ha entendido que procede la expedición de la certificación de cargas aunque la ejecutante no coincida con la acreedora hipotecaria que figura en el Registro, diferenciando entre el orden registral y el procedimiento judicial y la legitimación dentro del mismo, esto es, el tracto sucesivo deberá respetarse si el adquirente quiere inscribir su adquisición'.

Tampoco procede estimar la excepción en base a la titulización del préstamo.

Al respecto ya se ha pronunciado esta Sala en su auto de 22 de febrero de 2.018, dictado en el Rollo de Apelación 3705/2017 en el que decíamos: ' la Sala considera que la entidad bancaria mantiene su legitimación, conclusión compartida por la mayoría de las Audiencias Provinciales que se han pronunciado al respecto. Sirva como botón de muestra el auto de 29 de Septiembre de 2.017 de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid , cuyos argumentos compartimos y en el que se lee: ' El artículo 51 de la Ley 19/92 , caracteriza a los Fondos, a estos efectos, como participaciones hipotecarias, y como tales, y según se infiere del artículo 15 de la Ley 2/1981 , la acción ejecutiva corresponde al acreedor hipotecario, pues como tal, frente al deudor, sigue siendo el emisor de las participaciones, mientras que 'el titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución', y sólo 'si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación'.

Tales previsiones se desarrollan con algo más de claridad en el Reglamento aprobado por Real Decreto 16/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, en cuyos artículos 30 y 31 se especifican, siguiendo el esquema legal los derechos de acceso al proceso ejecutivo motivado en el impago del crédito hipotecario que corresponden al titular y a la entidad emisora, de cuya regulación se deriva que es ésta (que, a su vez, y como hemos señalado, en la relación con el deudor sigue figurando como auténtico y único acreedor) la inicialmente legitimada, mientras que el titular de la participación puede o instar la ejecución, en el caso de inactividad por sesenta días de la emisora una vez requerida al efecto, o personarse junto con ésta o, caso de paralización del procedimiento, subrogarse en la posición de la emisora.

En todo caso, y esto es lo que aquí interesa destacar, la entidad emisora conserva ex lege su legitimación.

Así lo han entendido entre otras, las Audiencias Provinciales de Barcelona (Auto de la Sección 14ª, de 25 de noviembre de 2.016 ) o al de Valencia (Auto Sección 9ª, 6 de febrero de 2.017) y así lo consideró la Junta de Jueces de Primera Instancia de Barcelona celebrada el 15 de julio de 2016, y el Seminario organizado en el ámbito del Consejo General del Poder Judicial sobre ejecución civil celebrado en el año 2.016'.sección 12 del 29 de septiembre de 2017'.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se insiste en la falta de eficacia ejecutiva del título por no haberse expedido la copia de la escritura con eficacia ejecutiva y no va a ser acogido, pues la escritura se otorgó el 30 de Noviembre de 2.004, antes de la reforma operada por la Ley 36/2006, de 29 de Noviembre, de Prevención del Fraude Fiscal, en vigor desde 1 de diciembre de 2006 y por El Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, que entró en vigor el 30 de enero de 2007, siendo de aplicación, como ya hemos resuelto con reiteración, el principio de no retroactividad de la nueva regulación, de forma tal que las primeras copias expedidas hasta el día 30 de noviembre de 2006 de escrituras públicas otorgadas hasta esa misma fecha tienen carácter ejecutivo 'per se', porque lo decía la ley aplicable y en vigor en el momento en que esas copias se expidieron.

Además , no podemos perder de vista que no nos encontramos ante una ejecución ordinaria de título no judicial, sino ante una ejecución hipotecaria, con sus especificidades en torno a los requisitos del título y que se acompaña primera copia inscrita, con lo cual su eficacia ejecutiva es evidente.



CUARTO.- Se recurre también el pronunciamiento relativo a la validez de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de cualquier cuota.

El Juez de Primera Instancia considera que no procede declarar su nulidad porque el banco la ha hecho valer cuando se habían impagado nueve cuotas, el triple de las que prevé el art. 693 de la LEC y que por lo tanto nos hallamos ante un incumplimiento esencial, argumento que no se puede sostener tras la sentencia del TJUE de 26 de Enero de 2.017.dictada en el asunto C-421/14 en la que resuelve: ' Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional'.

En consecuencia la nulidad o validez de la cláusula ha de examinarse en abstracoto, independientemente de como se haya aplicado.

La cláusula en cuestión es la contenida en la estipulación primera I apartados 1º y 3º que permiten dar por vencido el préstamo por el impago o por la simple demora en el pago de cualquiera de los plazos de amortización, de los interses, de las primas de seguro o de las contribuciones e impuestos que graven la finca Como indicábamos en el auto recaído en este mismo rollo de 11 de mayo de 2.017 la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno 705/15 de 23 de Diciembre dictada en el Recurso 2658/13 y en la sentencia 79/2016 de 18 de Febrero, dictada en el Recurso 2211/14 confirmó la declaración de nulidad de sendas cláusulas de vencimiento anticipado predispuestas por profesionales en contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual de consumidores, por permitir a aquellos dar por vencida la operación y acudir a la vía ejecutiva por impago de una sola cuota. Para ello acudía a los parámetros fijados por el TJUE en la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , considerando que las cláusulas en cuestión no superaban tales parámetros pues, aunque pudieran ampararse en determinadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modulaban la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permitían al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC. en la redacción dada por la Ley 19/2015 de 13 de Julio ).

El mismo criterio sigue en la reciente sentencia de 11 de septiembre de 2.019.

En nuestro caso la cláusula a la que antes hacíamos mención,que permite dar por vencida anticipadamente una operación de préstamo a 30 años por el simple retraso en el pago de cualquier cuota ha de reputarse nula por abusiva .



QUINTO.- En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que sirve de fundamento a la ejecución, vamos a estar a lo establecido en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2.019, que toma como base la doctrina que resulta de la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, que a su vez se remiten a la sentencia TJUE de 15 de marzo de 2012, ( Perenicová).

Sostiene la Sala 1ª en dicha sentencia que en nuestro Ordenamiento Jurídico el préstamo hipotecario incluye dos figuras jurídicas, cuales son el contrato de préstamo y el derecho real de hipoteca, si bien ambas son inescindibles conformando una institución unitaria. Por eso, aunque la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no determina la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC), de tal forma que en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza y pierde su sentido si no se permite al acreedor dar por vencido el préstamo anticipadamente y acudir al procedimiento especial de ejecución para la realización de la garantía en caso de incumplimiento.

Añade que en el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago, siendo la causa típica del contrato de hipoteca el aseguramiento de una obligación y que bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco) con lo cual , no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa, pues si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato, cosa que sí ocurre en el caso de préstamo hipotecario ya que en éste la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia.

Afirma que el negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario, con lo cual estaríamos ante el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

Así las cosas, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria , y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC y concluye que siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia, para lo cual tendrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor, fijando como criterio orientativo el contenido del art.24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C- 51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Por último, fija las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales en relación a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: 'a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4a de la Ley 5/2019 . Y ello, porque: El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4a LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.

En nuestro caso el préstamo se dio por vencido anticipadamente el 5 de septiembre de 2.014 en la primera mitad de su periodo de duración, cuando se debían nueve cuotas con lo cual la Sala no considera que el incumplimiento fuera de entidad suficiente como para seguir adelante la ejecución aplicando el derecho supletorio contenido en el art. 693.2 de la LEC y así las cosas, sin necesidad de entrar en el estudio del resto de motivos del recurso, que alude a la nulidad de otra serie de cláusulas, procede acordar el sobresimiento del procedimiento.



SEXTO.- Dada la estimación parcial del recurso no se hace expresa condena en cuanto a las costas del mismo, y en cuanto a las costas del incidente de oposición, dado que se acuerda el archivo por apreciación la existencia de una cláusula abusiva, han de ser impuestas a la entidad ejecutante, pues además de regir en sede de oposición a la ejecución el criterio estricto de vencimiento conforme al mencionado en el art. 561 de la LEC, su aplicación es más acorde a los principios no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario, aplicados por el T.S. a partir de la sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio , en los casos de estimación del recurso de casación por adaptación de la jurisprudencia a la doctrina del TJUE sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Adelaida contra el auto dictado el 11/02/16 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla, en el procedimiento núm.

1937/14 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida declarando nula la cláusula contenida en la estipulación primera I 1ª y 3ª de la escritura de préstamo que sirve de base a la ejecución, dejando sin efecto el despacho de ejecución y ordenando el sobreseimiento del procedimiento, condenando a la ejecutante al pago de las costas del incidente de oposición.

3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Este auto es firme. Contra el mismo no cabe interponer recurso alguno.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.