Auto CIVIL Nº 371/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 144/2014 de 29 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 144/14
Procedente del procedimiento oposición a la ejecución nº 360/12
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vilafranca del Penedès
A U T O Nº 371
Barcelona, 29 de diciembre de 2014
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Antonio RECIO CÓRDOVA, actuando la
primera de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 144/14 interpuesto contra el
auto dictado el día 6 de noviembre de 2013 en el procedimiento nº 360/12, tramitado por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 de Vilafranca del Penedès en el que es recurrente Don Jose María y apelada CATALUNYA
BANC, S.A. previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' S.Sª, por ante mi, el Secretario, DIJO: Que debía estimar parcialmente la oposición a la ejecución hipotecaria interpuesta por la parte de D. Jose María , representado por la Procuradora Dª. Beatriz Yustas Antonio, únicamente en los motivos de oposición arriba indicado, y en su consecuencia: 1º Se declara nula de pleno derecho la cláusula sexta del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 5 de noviembre de 2007 por ser abusivo el interés de demora superior en 15 puntos porcentuales al tipo vigente en el momento del pago, sin que haya lugar a establecer cantidad alguna en concepto de intereses de demora.

2º Se declara nula de pleno derecho la cláusula 3 bis, apartado 3 de la estipulación sobre intereses del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 5 de noviembre de 2007 por ser abusiva la cláusula de limitación al alza y a la baja de la variabilidad del tipo de interés remuneratorio, sin que haya lugar a establecer cantidad alguna por este concepto.

3º Que desestimo los restantes motivos de oposición esgrimidos por D. Jose María , representado por la Procuradora Dª. Beatriz Yustas Antonio, en el INCIDENTE EXTRAORDINARIO DE OPOSICION, planteado frente a la presente ejecución despachada a instancia de CATALUNYA BANC, S.A. representada por el Procuradora Sra. Marigó Cusiné.

4º Continúese la ejecución con la inaplicación de las cláusulas declaradas nulas. A los efectos de fijar el importe por el que deba continuar la ejecución, se requiere a la parte ejecutante para que en el plazo de 20 días aporte nueva liquidación de la deuda computando las deducciones oportunas en concepto de cobros indebidos por aplicación de las cláusulas declaradas nulas, concretando tanto la cantidad global cobrada indebidamente como las concretas mensualidades en que ello ha tenido alguna afectación, con el desglose oportuno de los importes afectados por cada mensualidad.

5º No se hace expresa imposición de las costas procesales del presente incidente.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio RECIO CÓRDOVA.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión en esta alzada.

I.- En la presente ejecución hipotecaria se suscitó por el ejecutado D. Jose María el incidente extraordinario de oposición previsto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, a fin de denunciar el carácter abusivo de cláusulas contractuales.

Concretamente denunciaba la nulidad de las siguientes cláusulas: (i) cláusula suelo, (ii) cláusula de intereses moratorios, (iii) cláusula de vencimiento anticipado y (iv) cláusula de liquidación unilateral.

II.- La resolución de instancia estima parcialmente tal incidente declarando la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora, así como la cláusula suelo, y acuerda la continuación de la ejecución con la inaplicación de las cláusulas declaradas nulas, requiriendo a la ejecutante 'para que en el plazo de 20 días aporte nueva liquidación de la deuda computando las deducciones oportunas en concepto de cobros indebidos por aplicación de las cláusulas declaradas nulas, concretando la cantidad global cobrada indebidamente como las concretas mensualidades que ello ha tenido afectación, con el desglose oportuno de los importes afectados por cada mensualidad'.

Por tanto, en la instancia no se advierte el carácter abusivo de la demás cláusulas cuya nulidad se denunciaba por la parte ejecutada, esto es, vencimiento anticipado y liquidación unilateral de la deuda.

III.- Frente a tal resolución de alza la parte ejecutada por los siguientes motivos: 1º Nulidad de actuaciones ante la falta de celebración de la comparecencia prevista en el art.695.2 LEC .

2º Infracción del art.695.3 LEC por no sobreseer el procedimiento siendo la cláusula anulada fundamento de la ejecución: 'Por todo lo expuesto, esta parte entiende que la cláusula suelo constituye fundamento esencial de la ejecución y causa de la misma, pues provocó la imposibilidad de abonar íntegramente la cuota pendiente de amortizar'.

3º Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

4º Nulidad de la cláusula de liquidación unilateral de la deuda.

IV.- La parte ejecutante se opone a la apelación e interesa su desestimación con imposición de las costas causadas en la alzada a la apelante.



SEGUNDO .- Admisibilidad del recurso de apelación formulado por la parte ejecutada.

I.- Es Sala venía entendiendo que la parte ejecutada no podía interponer recurso de apelación frente la resolución del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria conforme a lo previsto en el art.695.4 LEC , y así sosteníamos lo siguiente: 'Pues bien, conforme a los dispuesto en el artículo 695.4 LEC , 'contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución -y tras la reforma operada por la citada Ley 1/2013- o la inaplicación de una cláusula abusiva' podrá interponerse recurso de apelación pero que 'fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten', de donde se desprende que la única parte que en este proceso sumario de ejecución puede recurrir en apelación la decisión del juez de primera instancia es el acreedor ejecutante, y no en cualquier caso, sino tan solo cuando se acuerde el sobreseimiento del proceso o la inaplicación de una cláusula abusiva; lo que de otra parte cohonesta perfectamente con la naturaleza sumaria del proceso de ejecución hipotecaria que, al igual que su inmediato predecesor, el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , constituye una vía procesal privilegiada que, en aras de su rapidez y eficacia, no admite prácticamente más causas de suspensión que la tercería de dominio ( art.

696 LEC ) y la prejudicialidad penal ( art. 697 LEC ), así como unos motivos de oposición muy limitados que prácticamente la configuran como extraordinaria ( art. 695 LEC )'.

En consecuencia, en el momento en que el juzgado dictó el auto apelado, dicha resolución no era susceptible de recurso de apelación por la parte ejecutada.

II.- Ahora bien, con posterioridad, la Disposición Final Tercera del Real Decreto-Ley 11 /2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal ha modificado el art. 695 LEC para adaptarlo a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2014 ; y en la actualidad, el apartado 4 de dicho precepto queda redactado en los siguientes términos: ' 4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.' III.- Por tanto, con dicha modificación, el deudor hipotecario podrá interponer recurso de apelación contra el auto que desestime su oposición a la ejecución, si éste se fundaba en la existencia de una cláusula contractual abusiva que constituya el fundamento de la ejecución o la cantidad exigible, que es precisamente lo que acontece con el presente recurso.

Pero, además, y por lo que aquí interesa, la Disposición Transitoria Cuarta, relativa al régimen transitorio en los procedimientos de ejecución, establece: '1. La modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la disposición final tercera del presente real decreto-ley serán de aplicación a los procedimientos de ejecución iniciados a su entrada en vigor que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decreto- ley en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada por este real decreto-ley, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 y en el apartado 4.º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley.

3. La publicidad de la presente disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en el apartado 2 de esta disposición, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto.' IV.- En definitiva, como quiera que la parte ejecutada ya manifestó su voluntad impugnatoria al interponer el recurso de que trata esta apelación, debemos considerar cumplimentada la exigencia legal contenida en el precitado Real Decreto 11/2014 y entrar a analizar el fondo de la cuestión debatida, esto es, el denunciado carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado, liquidación unilateral y suelo.



TERCERO .- Nulidad de actuaciones.

I.- Sostiene la recurrente que en la instancia se ha infringido el trámite previsto para la oposición a la ejecución hipotecaria al no haberse convocado a las partes a la comparecencia del art.695.2 LEC .

II.- Ciertamente la tramitación del presente incidente en la instancia no se adecua, como debiera, al trámite previsto en dicho precepto sino que, por error manifiesto, se le da el trámite propio de la oposición a la ejecución ordinaria cuando estamos ante una ejecución hipotecaria; y así se concedió a la parte ejecutante el plazo de 5 días para que impugnara la oposición conforme a lo previsto en el art.560 LEC .

Ahora bien, la consecuencia de tal error no puede ser la pretendida nulidad de actuaciones en la medida en que para acceder a la misa resulta preciso, conforme expresamente prevé el art.459 LEC , que la ahora recurrente hubiera denunciado oportunamente la infracción en la instancia cuando tuvo oportunidad para ello en la medida en que pudo recurrir -y no lo hizo- la Diligencia de Ordenación de fecha 14 de octubre de 2013 que fijaba el trámite a seguir en este incidente.

III.- A lo dicho debe añadirse que la parte ejecutada pretende justificar en su recurso la indefensión sufrida -necesaria en todo caso para que pueda declararse la nulidad de actuaciones- en la imposibilidad de exponer y probar los extremos anunciados en la oposición, pero lo cierto es que no precisa a qué extremos se refiere cuando presentó un escrito de oposición a la ejecución hipotecaria donde desarrolló con amplitud todos sus argumentos defensivos Y obsérvese que en esta alzada no ha considerado necesario efectuar propuesta alguna de prueba en defensa de sus intereses.

IV.- En consecuencia, debemos rechazar la pretendida nulidad de actuaciones.



CUARTO .- Vencimiento anticipado.

I.- La cuestión relativa a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado dio lugar a varias resoluciones de la denominada jurisprudencia menor que tanto antes como después de la introducción del artículo 10 bis en la Ley Defensa de los Consumidores y Usuarios , operada a través de la ley 7/1998 de 13 de abril, reguladora de las condiciones generales de contratación, y de la Disposición Adicional primera , entendieron que la referida cláusula era válida si se fundaba en justa causa, objetiva, debidamente concretada, conforme con la naturaleza del contrato y de entidad suficiente (véase en este sentido la SAP Asturias de 3 de diciembre de 2009 que contiene la cita de otras resoluciones de diversas Audiencias Provinciales).

II.- La Sala 1ª del Tribunal Supremo dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 que al tratar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado 'cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo ' concluyó que 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo ', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

III.- La reciente STJUE de 14 marzo 2013 no consideró ' per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73) .

IV.- En definitiva, como quiera que las escrituras que constituyen el titulo de la ejecución hipotecaria de autos son de fecha anterior a la Ley 1/2013 que modifica el art.693 LEC en el sentido de exigir la necesidad de tres cuotas impagadas para que pueda declarase el vencimiento anticipado del préstamo, es claro que la interpretación de la mencionada póliza deberá atender a los criterios jurisprudenciales expuestos que si bien no precisaron (no podían hacerlo) el número de cuotas que debían de haberse impagado para entender válida la resolución, dieron pautas suficientes para que los tribunales analizaran el carácter abusivo de la cláusula y si el vencimiento atendía o no al incumplimiento de una obligación esencial.

V.- Ciertamente en la escritura de constitución del préstamo hipotecario objeto de la presente ejecución se hizo constar (Pacto Sexto bis) que 'la CAIXA D'ESTALVIS DE MANRESA, podrá dar por vencido el préstamo y exigir la inmediata devolución del capital no amortizado y el pago de las demás cantidades que acredite, aunque no hubiera transcurrido el plazo estipulado, en cualquiera de los supuestos siguientes: a).- Si no se le hiciese efectivo a su vencimiento cualquiera de los pagos pactados de intereses y/o de cuotas mixtas de amortización de capital e intereses'.

La cláusula en cuestión podría considerarse abusiva en la medida en que un impago irrelevante, como sería el de una cuota del préstamo, podría determinar el vencimiento anticipado de toda la deuda; de modo que, si la ejecutante pretendiera el vencimiento anticipado del préstamo por el impago de una sola cuota, la interpretación de los tribunales debería atenerse al criterio expuesto e inadmitir tal vencimiento anticipado por no cumplir las exigencias expresadas.

VI.- Ahora bien, no puede obviarse que el control de abusividad se está llevando a cabo en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que no puede hacerse en abstracto, con base sólo en la previsión contractual, sino teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso y la entidad del impago que dio lugar a que prestamista diese por vencido anticipadamente el préstamo.

La ejecutante no declaró el vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota, sino de 13 cuotas, es decir, aunque la cláusula contenida en la escritura pudiera calificarse de abusiva, considerada en abstracto, por referirse al impago de una sola cuota, su ejercicio no ha sido abusivo, al haberse producido el incumplimiento en los términos previstos en el art. 693 LEC .

VII.- Además, la cláusula es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art.

1129 CC ), como ya señaló esta Sala en auto de 10 de febrero de 2014 .

VIII.- En atención a todo lo expuesto, procede mantener el pronunciamiento de la instancia respecto a la cuestionada cláusula de vencimiento anticipado.



QUINTO .- Pacto de liquidez.

I.- La precitada STJUE de 14 de marzo de 2013 señaló en relación con dicho pacto: ' Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.' II.- El llamado 'pacto de liquidez', que es la cláusula mediante la cual se asume que la certificación expedida por la entidad financiera se considere prueba suficiente de la cantidad reclamada, a los efectos de lo dispuesto en el art. 572.2 LEC , fue expresamente declarado válido por la STS 16 de diciembre de 2009 , con los siguientes términos: ' El denominado 'pacto de liquidez -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC --. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas de carga de la prueba'.

III.- En consecuencia, se ha de mantener la validez de la cláusula en cuestión ya declarada en la instancia.



SEXTO .- Cláusula suelo.

I.- Debemos partir de la decisión de la instancia en cuanto declara la nulidad de tal cláusula sin que la parte ejecutante cuestione dicho pronunciamiento en esta alzada.

La cláusula establecía lo siguiente: 'No obstante, se pacta expresamente que el tipo de interés aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento nominal anual ni inferior al TRES ENTEROS SETENTA Y CINCO CENTÉSIMOS por ciento anual'.

II.- Así las cosas, la cuestión planteada en esa alzada por la parte ejecutada atiende a las consecuencias que deban derivarse de esta declaración de nulidad, por cuanto en la instancia se declara que la entidad bancaria debe proceder a computar en la nueva liquidación que ha de presentar las deducciones oportunas en concepto de cobros indebidos por aplicación de las cláusulas declaradas nulas.

Pues bien, conforme a lo previsto en el art.695.3 LEC , de advertirse el carácter abusivo de una cláusula contractual se acordará (i) el sobreseimiento de la ejecución cuando la misma fundamente la ejecución y (ii) en otro caso, esto es, cuando determine la cantidad exigible, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

Lo resuelto en la resolución apelada es el carácter abusivo de la cláusula suelo, lo que supone que el importe adeudado por el ejecutado resultara inferior al reclamado por el Banco, pero no impide a éste declarar el vencimiento anticipado del préstamo ante el constatado impago de 13 cuotas; y por tanto, acierta la instancia al acordar la continuación de la ejecución en la medida que la supresión de la cláusula suelo afectará a la determinación de la cantidad exigible, pero no fundamenta la ejecución.

III.- Sostiene la parte ejecutada en su recurso para justificar el sobreseimiento del proceso que 'el motivo por el cual se ejecutó la presente hipoteca es de forma inequívoca el establecimiento de dicha cláusula suelo, pues la cuota que debió pagarse podía asumirse por mi mandante sin la aplicación de dicha cláusula'.

Se trata de un argumento carente de prueba en la medida en que no consta en modo alguno ni la situación económica del deudor que le hubiera permitido afrontar el pago de cuotas de inferior cuantía ni la repercusión que haya podido tener la cláusula suelo en la fijación del importe de las cuotas hipotecarias por cuanto desconocemos la vinculación existente entre los ahora litigantes que condiciona el tipo de interés variable según consta en la escritura de hipoteca.

IV- En definitiva, se ha de mantener el criterio de la instancia también en este punto.

SÉPTIMO.- Conclusión.

I.- En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado por la parte ejecutada, y en consecuencia, confirmar la resolución de instancia.

II.- No ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada ante la dudas interpretativas respecto a la validez de la cláusula de vencimiento anticipado ( art.394.1 y 398.1LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose María contra el auto de 6 de noviembre de 2013 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vilafranca del Penedès , que confirmamos, sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.