Auto CIVIL Nº 372/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 205/2014 de 29 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 205/2014
Procedente del procedimiento Ejecución hipotecaria nº 658/2011
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 Hospitalet de Llobregat (ant. CI-8)
A U T O Nº 372
Barcelona, 29 de diciembre de 2014
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CORDOVA y D. Manuel Horacio GARCIA RODRIGUEZ, actuando
la primera de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 205/2014 interpuesto
contra el auto dictado el día 19 de noviembre de 2013 en el procedimiento nº 658/2011, tramitado por el
Juzgado de Primera Instancia nº 4 Hospitalet de Llobregat (ant. CI-8) en el que es recurrente D. Eladio y
D. Hernan y apelado CATALUNYA BANC S.A. previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de
España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Estimo en parte la oposición a la ejecución formulada por el procurador Uriel Pesqueria en representación de Hernan , Eladio y en consecuencia DECLARO NULA por abusiva y se tendrá por no puesta a todos los efectos la cláusula de interés moratorio prevista en la estipulación sexta del contrato y LA EJECUCIÓN DEBE SEGUIR ADELANTE por 304.095,01 euros, cantidad por la que fue despachada menos el importe de intereses moratorios vencidos y devengando la cantidad así fijada el interés legal del artículo 576 Lec desde la fecha de la presente resolución y más la suma de 30.409,50 para intereses y costas prudenciales (575.1 bisLec).'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión en esta alzada I.- En la presente ejecución hipotecaria se suscitó por los ejecutados D. Hernan y D. Eladio el incidente extraordinario de oposición previsto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, a fin de denunciar el carácter abusivo de cláusulas contractuales.

Concretamente denunciaba la nulidad de las siguientes cláusulas: (i) cláusula de vencimiento anticipado, (ii) cláusula de liquidación unilateral, (iii) cláusula de intereses moratorios, y (iv) cláusula suelo.

En definitiva, la ejecutada interesaba el sobreseimiento de la ejecución en caso de estimar las causas de oposición relativas al carácter abusivo de las cláusulas que han fundamentado la ejecución (vencimiento anticipado y liquidación unilateral) o, subsidiariamente, la inaplicación de las cláusulas que determinan la cantidad exigible (intereses moratorios y suelo) con reducción de la cantidad debida.

II.- La resolución de instancia estima parcialmente tal incidente advirtiendo únicamente el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, por lo que declarada su nulidad, ordena que la ejecución siga adelante por 304.095,01 euros, y requiere a la ejecutante para que, antes de la celebración de la subasta, liquide la cantidad que permitiría a la ejecutada la liberación del bien, de conformidad con el art.693.3 de la LEC , sin aplicar intereses moratorios a ninguna de las cuotas que hayan vencido.

Por tanto, en la instancia no se advierte el carácter abusivo de la demás cláusulas cuya nulidad se denunciaba por la parte ejecutada, esto es, vencimiento anticipado, liquidación unilateral de la deuda y suelo.

III.- Frente a tal resolución de alza la parte ejecutada por los siguientes motivos: 1º La cláusula de vencimiento anticipado debe declararse nula por cuanto se vincula tal facultad de la entidad bancaria al impago de una sola cuota, y ello independientemente de que la ejecutante haya esperado al impago de seis cuotas para declarar vencido el préstamo: 'En conclusión, procede revocar el Auto que recurrimos, por un lado, por aplicar inadecuadamente el concepto jurídico de abusividad, y por otro, por fundamentarse en un precepto (el artículo 693.2 LEC , tras la redacción dada por Ley 1/2013), que es contrario a derecho Europeo)'.

2º La cláusula de liquidación unilateral o pacto de liquidez debe igualmente declararse nula: 'La abusividad no está relacionada con el ejercicio del derecho atribuido por la cláusula (desglose debido de las partidas), sino con la imposición unilateral y no equilibrada de una cláusula que deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista en el Derecho aplicable a falta de cláusula, es decir, la determinación del importe debido por parte del Juez en un procedimiento declarativo plenario'.

3º La cláusula suelo debe declarase nula dada su falta de transparencia como demuestra el hecho de que ni siquiera el juzgado de instancia ha sido capaz de percatarse de su existencia: 'Si el órgano jurisdiccional no ha sido capaz de percatarse de su existencia, a pesar de que expresamente se indicó en nuestro escrito de oposición el lugar donde se encontraba, es claro el carácter abusivo de esta cláusula, no solo por falta de equilibrio, sino también por la falta de transparencia'.

En definitiva, la recurrente interesa de esta Sala en el suplico de su escrito formulando recurso de apelación 'dicte auto revocando la resolución apelada en los términos solicitados en nuestro escrito de demanda de oposición, esto es, estime la causa de oposición relativa al carácter abusivo de las cláusulas que han fundamentado la ejecución -vencimiento y liquidación unilateral-, estime el carácter abusivo por falta de transparencia y de equilibrio de la cláusula suelo y acuerde el sobreseimiento de la ejecución y/o el recalculo de la cantidad adeudada, con expresa condena en costas a la parte contraria'.

IV.- La parte ejecutante se opone a la apelación e interesa su desestimación con imposición de las costas causadas en la alzada a la apelante.



SEGUNDO .- Admisibilidad del recurso de apelación formulado por la parte ejecutada I.- Es Sala venía entendiendo que la parte ejecutada no podía interponer recurso de apelación frente la resolución del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria conforme a lo previsto en el art.695.4 LEC , y así sosteníamos lo siguiente: 'Pues bien, conforme a los dispuesto en el artículo 695.4 LEC , 'contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución -y tras la reforma operada por la citada Ley 1/2013- o la inaplicación de una cláusula abusiva' podrá interponerse recurso de apelación pero que 'fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten', de donde se desprende que la única parte que en este proceso sumario de ejecución puede recurrir en apelación la decisión del juez de primera instancia es el acreedor ejecutante, y no en cualquier caso, sino tan solo cuando se acuerde el sobreseimiento del proceso o la inaplicación de una cláusula abusiva; lo que de otra parte cohonesta perfectamente con la naturaleza sumaria del proceso de ejecución hipotecaria que, al igual que su inmediato predecesor, el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , constituye una vía procesal privilegiada que, en aras de su rapidez y eficacia, no admite prácticamente más causas de suspensión que la tercería de dominio ( art.

696 LEC ) y la prejudicialidad penal ( art. 697 LEC ), así como unos motivos de oposición muy limitados que prácticamente la configuran como extraordinaria ( art. 695 LEC )'.

En consecuencia, en el momento en que el juzgado dictó el auto apelado, dicha resolución no era susceptible de recurso de apelación por la parte ejecutada.

II.- Ahora bien, con posterioridad, la Disposición Final Tercera del Real Decreto-Ley 11 /2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal ha modificado el art. 695 LEC para adaptarlo a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2014 ; y en la actualidad, el apartado 4 de dicho precepto queda redactado en los siguientes términos: ' 4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.'.

III.- Por tanto, con dicha modificación, el deudor hipotecario podrá interponer recurso de apelación contra el auto que desestime su oposición a la ejecución, si éste se fundaba en la existencia de una cláusula contractual abusiva que constituya el fundamento de la ejecución o la cantidad exigible, que es precisamente lo que acontece con el presente recurso.

Pero, además, y por lo que aquí interesa, la Disposición Transitoria Cuarta, relativa al régimen transitorio en los procedimientos de ejecución, establece: '1. La modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la disposición final tercera del presente real decreto-ley serán de aplicación a los procedimientos de ejecución iniciados a su entrada en vigor que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decreto- ley en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada por este real decreto-ley, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 y en el apartado 4.º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley.

3. La publicidad de la presente disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en el apartado 2 de esta disposición, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto.' IV.- En definitiva, como quiera que la parte ejecutada ya manifestó su voluntad impugnatoria al interponer el recurso de que trata esta apelación, debemos considerar cumplimentada la exigencia legal contenida en el precitado Real Decreto 11/2014 y entrar a analizar el fondo de la cuestión debatida, esto es, el denunciado carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado, liquidación unilateral y suelo.



TERCERO .- Vencimiento anticipado I.- La cuestión relativa a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado dio lugar a varias resoluciones de la denominada jurisprudencia menor que tanto antes como después de la introducción del artículo 10 bis en la Ley Defensa de los Consumidores y Usuarios , operada a través de la ley 7/1998 de 13 de abril, reguladora de las condiciones generales de contratación, y de la Disposición Adicional primera , entendieron que la referida cláusula era válida si se fundaba en justa causa, objetiva, debidamente concretada, conforme con la naturaleza del contrato y de entidad suficiente (véase en este sentido la SAP Asturias de 3 de diciembre de 2009 que contiene la cita de otras resoluciones de diversas Audiencias Provinciales).

II.- La Sala 1ª del Tribunal Supremo dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 que al tratar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado 'cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo ' concluyó que 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo ', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

III.- La reciente STJUE de 14 marzo 2013 no consideró ' per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73) .

IV.- En definitiva, como quiera que las escrituras que constituyen el titulo de la ejecución hipotecaria de autos son de fecha anterior a la Ley 1/2013 que modifica el art.693 LEC en el sentido de exigir la necesidad de tres cuotas impagadas para que pueda declarase el vencimiento anticipado del préstamo, es claro que la interpretación de la mencionada póliza deberá atender a los criterios jurisprudenciales expuestos que si bien no precisaron (no podían hacerlo) el número de cuotas que debían de haberse impagado para entender válida la resolución, dieron pautas suficientes para que los tribunales analizaran el carácter abusivo de la cláusula y si el vencimiento atendía o no al incumplimiento de una obligación esencial.

V.- Ciertamente en la escritura de constitución del préstamo hipotecario objeto de la presente ejecución se hizo constar (Pacto Sexto bis) que 'la Caja podrá declarar vencida la presente operación y exigir la devolución de las cantidades que por cualquier concepto se le adeuden, sin necesidad de esperar al vencimiento del plazo, si concurre alguna de las circunstancias siguientes: d) La falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento (...)'.

La cláusula en cuestión podría considerarse abusiva en la medida en que un impago irrelevante, como sería el de una cuota del préstamo o incluso el de la prima del seguro, podría determinar el vencimiento anticipado de toda la deuda; de modo que, si la ejecutante pretendiera el vencimiento anticipado del préstamo por el impago de una sola cuota, la interpretación de los tribunales debería atenerse al criterio expuesto e inadmitir tal vencimiento anticipado por no cumplir las exigencias expresadas.

VI.- Ahora bien, no puede obviarse que el control de abusividad se está llevando a cabo en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que no puede hacerse en abstracto, con base sólo en la previsión contractual, sino teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso y la entidad del impago que dio lugar a que prestamista diese por vencido anticipadamente el préstamo.

La ejecutante no declaró el vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota, sino de seis cuotas, es decir, aunque la cláusula contenida en la escritura pudiera calificarse de abusiva, considerada en abstracto, por referirse al impago de una sola cuota, su ejercicio no ha sido abusivo, al haberse producido el incumplimiento en los términos previstos en el art. 693 LEC .

VII.- Además, la cláusula es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art.

1129 CC ), como ya señaló esta Sala en auto de 10 de febrero de 2014 .

VIII.- A lo anterior ha de añadirse que el art. 693.3 LEC establece: ' Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior ', y tal previsión legal ha sido expresamente recogida en la Parte Dispositiva de la resolución de instancia de modo que se ofrece al deudor hipotecario un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado.

IX.- En atención a todo lo expuesto, procede mantener el pronunciamiento de la instancia respecto a la cuestionada cláusula de vencimiento anticipado.



CUARTO .- Pacto de liquidez I.- La precitada STJUE de 14 de marzo de 2013 señaló en relación con dicho pacto: ' Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.' II.- El llamado 'pacto de liquidez', que es la cláusula mediante la cual se asume que la certificación expedida por la entidad financiera se considere prueba suficiente de la cantidad reclamada, a los efectos de lo dispuesto en el art. 572.2 LEC , fue expresamente declarado válido por la STS 16 de diciembre de 2009 , con los siguientes términos: ' El denominado 'pacto de liquidez -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC --. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas de carga de la prueba'.

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III.- En consecuencia, se ha de mantener la validez de la cláusula en cuestión ya declarada en la instancia.



QUINTO .- Cláusula suelo I.- En la escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario de autos, otorgada el día 19 de mayo de 2009, se convino que el préstamo concertado, por la total suma de 319.254,41 euros, devengaría un tipo de interés variable referenciado al Euribor a un año con un diferencial de 2,50 puntos, pudiendo reducirse el mismo en función del grado de vinculación del prestatario con el Banco hasta un 0,60 puntos.

Sin embargo, y pese a esta declaración genérica, el Pacto Tercero titulado DETERMINACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS VARIABLE finalizaba con un párrafo del siguiente tenor: 'En ningún caso el tipo de interés que resulte por aplicación de esta cláusula podrá ser superior al 3,5%, ni superior al 12%'.

II.- Por tanto, indudablemente se introdujo en el contrato una limitación a la variabilidad del interés convenido, en la medida en que la referencia pactada se desactivaba si de su aplicación resultaba un interés superior al 12% anual o inferior al 3,5%, y conocida la evolución de los tipos en los últimos años, que ha determinado su caída más allá del límite reseñado, los operadores jurídicos han planteado el carácter abusivo de las cláusulas que preveían la mencionada limitación, es decir, la nulidad de la conocida como 'cláusula suelo'.

III.- En respuesta a la acción colectiva de cesación instada por Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios, el Tribunal Supremo dictó la sentencia de 9 de mayo de 2013 en la que concluyó en los siguientes términos: 'Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia por a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad¿.

Y derivado de la anterior declaración, la sentencia acordó condenar a las entidades financieras que reseñaba, 'a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización' , si bien con la indicación de no haber lugar a la retroacción de la sentencia 'que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'.

IV.- Conviene precisar que la acción que aquí se plantea es distinta de la que fue objeto de enjuiciamiento en la Sentencia del Tribunal Supremo mencionada, que resolvió una acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios frente a determinadas entidades financieras, en tanto que, en nuestro caso, la parte ejecutada en un juicio hipotecario opone la nulidad por abusiva de la cláusula reseñada, aprovechando la oportunidad que le brinda al efecto la Disposición Transitoria Cuarta de la ley 1/2013 de 1 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que concede a las partes ejecutadas el plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7º del artículo 557.1 y 4ª del artículo 695.1 de la LEC .

Sin embargo, y pese a esta diversidad en el objeto litigioso, los argumentos que utiliza la Sentencia del Tribunal Supremo son de utilidad para solventar varias de las cuestiones jurídicas que suscitan las denominadas cláusulas suelo.

V.- Pues bien, el Tribunal Supremo resuelve la cuestión referida a si las cláusulas suelo deben ser consideradas elemento esencial del contrato y derivado de ello indica el control que sobre ellas les sea permitido a los tribunales.

Así, y respecto a lo primero, entiende que 'en el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato' (apartado 189), pero añade que ello 'no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo' (apartado 191), si bien el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las contraprestaciones- que identifica el objeto principal del contrato- por lo que no cabe un control de precio (apartado 195).

El control que pueden ejercer los tribunales sobre las expresadas cláusulas se determina en la resolución que comentamos en la necesidad de que primeramente se determine si se cumplen las exigencias legales para su incorporación al contrato ( art. 5.1 ley 7/1998 de 13 de abril ), extremo que resuelve en sentido afirmativo al considerar que 'las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores' , en la medida en que 'la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del euribor' (apartado 202).

Ahora bien, superado el filtro de inclusión en el contrato, 'es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores' (apartado 204), puesto que 'El control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' (apartado 210).

El Tribunal Supremo concluye que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores; y señala que, en definitiva, las cláusulas analizadas no son transparentes por cuanto: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos ente los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

VI.- Aplicando tal doctrina al caso de autos, ya hemos visto que la fijación de la cláusula suelo se hace en el último párrafo del Pacto Tercero que regula los Intereses ordinarios, después de dedicar 7 páginas sobre el índice referencial, el índice sustitutivo, el diferencial aplicable sobre el índice de referencia, el modo de aplicarlo y las posibles bonificaciones del tipo de interés.

Además, la cláusula suelo se recoge en el último párrafo del apartado BONIFICACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS y no se destaca en modo alguno, mientras que otros apartados de dicho Pacto, como el referido al diferencial a aplicar al tipo de referencia, constan en negrita.

Y no es cuestión menor que la cláusula analizada se introduce ex novo en la escritura de novación modificativa de la hipoteca sin que en la escritura inicial de fecha 19 de octubre de 2006 se incluyera limitación alguna a la variación de los tipos de interés.

Dada la importancia de la indicada cláusula, resultaba razonable haber destacado la misma en forma suficiente para que el prestatario tomara conocimiento de su inclusión y lo cierto es que en la forma en que se recoge la cláusula en cuestión queda relegada a un plano secundario, desfigurando el verdadero contenido de la relación contractual, en la medida en que la variabilidad de los tipos puede no ser tal si estos se alteran de modo que desciendan por debajo del 3,50% que señala la cláusula suelo, y lo que inicialmente se concibió como un préstamo a interés variable puede convertirse en la práctica en un préstamo a interés fijo.

VII.- La trascendencia de la cláusula requería la prueba por parte de la entidad financiera de que informó suficientemente al consumidor, y ello no ha sido así, pues ni tal información se deriva del propio contrato, por las razones explicadas, ni el Banco ha ofrecido prueba que pudiera acreditar que actuó con la diligencia que el caso precisa para la adecuada protección del cliente, por lo que siguiendo las consideraciones incluidas en la preciada sentencia del Tribunal Supremo, la cláusula suelo del contrato de autos no cumpliría las exigencia de transparencia, entendida como juicio de cognoscibilidad acerca del coste real del crédito.

Como recientemente ha tenido ocasión de señalar la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 8 de septiembre de 2014 , a los efectos del principio de transparencia real, la cláusula suelo constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable; y en el presente caso, esto no fue así pues no consta que el alcance de la cláusula suelo formara parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco que resultara destacada y diferenciada, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de la escritura pública del préstamo hipotecario, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula mas amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del 'interés variable' del préstamo.

Y como precisa dicha sentencia, no afecta a tal conclusión que estemos ante un documento intervenido por fedatario público en cuanto cabe señalar, 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

VIII.- Resta por analizar si la cláusula discutida debe ser considerada abusiva por causar desequilibrio en perjuicio del consumidor por cuanto la constatada falta de transparencia no supone necesariamente que sea desequilibrada.

Tal cuestión deberá ser resuelta afirmativamente porque la falta de trasparencia explicada contraviene las exigencias de la buena fe y porque su contenido es contrario al justo equilibrio de las prestaciones ( art. 82-1 del vigente RDL 1/2007 ), en la medida en que en la fecha de la suscripción del contrato el Euribor a un año era del 1,644% de modo que, aplicando el diferencial pactado, podríamos estar en un interés del 3,544%, de manera que fijar una cláusula suelo en el 3,50% suponía bloquear cualquier posible beneficio que la reducción de los tipos pudiera suponer para el prestatario, al tiempo que esta fijación no quedaba equilibrada con una ponderada limitación del alza cuyo techo quedó establecido en el 12%, cifra muy alejada del precio del dinero en el momento de la firma de la escritura.

Obsérvese que para la valoración del equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad debe efectuarse atendiendo al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto, y si bien es cierto que el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen- da cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable': al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.

Por consiguiente, admitido que la cláusula es abusiva, procede declarar su nulidad y tenerse por no puesta, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 y 9 de la ley 7/1998 antes citada, si bien este efecto queda limitado a la cláusula reseñada sin afectar al resto del contrato que mantiene su eficacia.

IX.- Llegados a este punto, la eficacia de la nulidad acordada ha de interpretarse dentro del marco procesal en el que nos hallamos, y por ello, en el ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada, el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo ha de quedar circunscrita a la cantidad objeto de la reclamación, esto es, a ' la cantidad exigible ' a que se refiere el artículo 695 LEC , sin extenderse ni afectar a aquellas cuotas que ya fueron objeto de pago porque no constituyen objeto del litigio.

A ello no obsta que la ya tan citada sentencia del Tribunal Supremo sobre cláusula suelo disponga 'que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'; y ello por cuanto lo ahora resuelto afecta a cuotas impagadas susceptibles, por tanto, de ser revisadas en este proceso de ejecución hipotecaria para determinar la cantidad exigible.

Obsérvese que en la indicada sentencia se viene a dar respuesta en este punto al planteamiento al efecto realizado por el Ministerio Fiscal, y el mismo pretende impedir que la decisión sobre la nulidad de la cláusula suelo pudiera afectar a contratos ya consumados y, en concreto, a la obligación de reintegrar 'ingentes cantidades ya cobradas'.

X.- De ahí que lo procedente es ordenar a la ejecutante que presente un recalculo de la deuda que contenga la revisión de las cuotas impagadas, aquí reclamadas, a las que por aplicación de la cláusula suelo se ha atribuido un montante superior al que correspondería.



SEXTO.- Conclusión I.- En atención a todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte ejecutada, y en consecuencia, modificar la resolución de instancia en el único sentido de declarar la nulidad de la cláusula suelo, de modo que la ejecución debe seguir adelante por la cantidad que resulte del recálculo de la deuda que presente la ejecutante sin aplicar a las cuotas vencidas y no pagadas el límite que resulta de la cláusula suelo (así como tampoco los intereses moratorios), manteniendo los demás pronunciamientos de dicha resolución.

Obviamente en ese recalculo deberá la ejecutante tomar igualmente en consideración la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarada en la instancia que no ha sido objeto de impugnación en esta alzada.

II.- No ha lugar a hacer especial imposición de las cosas causadas en esta alzada al haberse estimado el recurso ( art.398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Hernan y D. Eladio contra el auto de 19 de noviembre de 2013 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Hospitalet de Llobregat , y en consecuencia, modificamos el mismo en el único sentido de declarar la nulidad de la cláusula suelo, de modo que la ejecución debe seguir adelante por la cantidad que resulte del recálculo de la deuda que presente la ejecutante sin aplicar a las cuotas vencidas y no pagadas el límite que resulta de la cláusula suelo (así como tampoco los intereses moratorios), manteniendo los demás pronunciamientos de dicha resolución.

No ha lugar a hacer especial imposición de las cosas causadas en esta alzada al haberse estimado el recurso ( art.398.2 LEC ).

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.