Auto CIVIL Nº 372/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 999/2016 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 999/16
AUTO 372/2017
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a 12 de septiembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 999/16, los autos de EJECUCION HIPOTECARIA en los que se ventilo INCIDENTE DE OPOSICION, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, seguidos con el nº 667/15, en los que aparece como ejecutante apelante la entidad CAIXABANK, SA, representada por la Procuradora Dª. Elena Medina Cuadros y dirigida por el Letrado D. Eduardo Peralta Lechuga y como ejecutados apelados D. Agapito , representado por el Procurador D. Juan José Segura Cirre y dirigido por el Letrado D. Luis Oliva Martín y Dª. Alicia , representada por la Procuradora Dª. María Dolores Ortiz Grau y dirigida por el Letrado D. Juan José Gómez Martínez.



SEGUNDO . Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de roquetas de Mar, en el referido procedimiento, se dictó Auto con fecha 28 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva establece: ' Estimar la oposición deducida por la Procurador de los Tribunales Sr. Segura Cirre, en nombre y representación de Don Agapito , contra la ejecución despachada por este Juzgado a instancia de CAIXABANK, S.A. , y, en consecuencia, ordenar el sobreseimiento y archivo de la ejecutoria con imposición de las costas causadas por este incidente a la ejecutante. ' (sic).



TERCERO . Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte ejecutante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva resolución que desestime la oposición articulada en el presente incidente extraordinario, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.



CUARTO . El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, confiriéndose traslado a la parte ejecutada, que formalizó impugnación al mismo solicitando la confirmación de la resolución combatida, previo emplazamiento de las partes, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, señalándose para deliberación, votación y resolución el pasado 12 de septiembre de 2017.



QUINTO . En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia, en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, se dicto Auto de fecha 28 de abril de 2016 por el que se estimaba el motivo de oposición formulado por los ejecutados, deudores de la hipoteca constituida con Caixabank, SA, declarando abusiva la clausula tercera bis d) de las clausulas financieras de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 1 de octubre de 2002, en la que se subrogaron por escritura de compraventa con subrogación de hipoteca de fecha 9 de diciembre de 2009, la denominada clausula suelo. Cambien se cuestiono por abusividad la clausula sexta relativa al interés de demora, si bien no se pronuncio sobre esta la resolución combatida, al apreciar abusividad en el suelo hizo innecesario la continuación del análisis de abusividad de la demora. Por consiguiente, acuerda que la clausula tercera bis, de conformidad con lo establecido en el art. 695.3 párrafo segundo de la LEC , es abusiva por lo que procede el sobreseimiento de la ejecución. Frente a esta decisión se alza la entidad ejecutante a través del presente recurso, que se limita al pronunciamiento sobre la declaración de abusividad del suelo, alegando que la clausula cuestionada no puede ser tachada de abusiva, adelantamos que el recurso debe prosperar en parte, pero por razones distintas de las expresadas por el recurrente.



SEGUNDO.- Pues bien, siguiendo el AAP de Sevilla de fecha 26-3-2015, que resuelve un supuesto análogo, y referida a la tan mentada clausula tercera bis, la denominada clausula suelo, que recoge, de forma ilustrativa, lo que es la postura de la mayoría de las Audiencias en esta materia y de nuestro Alto tribunal Tribunal Supremo, así es cierto como apunta la entidad recurrente que la STS 9 de Mayo de 2.013 , declara la licitud de las cláusulas suelo, incluso cuando no se prevea techo alguno a la fijación del tipo de interés aplicable en caso de subida, alegando que en este caso existió transparencia en la inserción de la cláusula suelo en el contrato, de forma que los ejecutados tuvieron plena conciencia de los límites a la variación del tipo de interés que se reflejaron de forma clara en la escritura a la que tuvieron acceso antes de su suscripción y en la oferta vinculante previa a la misma también firmada por aquellos, haciendo el Notario las advertencias procedentes. Sostiene además la apelante que no habiendo dado efecto retroactivo el TS en su sentencia de 9 de Mayo de 2.013 a la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, en nada afectaría a la ejecución su declaración de nulidad. Pues bien, el motivo, por lo que respecta a la declaración de nulidad de la cláusula no puede ser estimado, ya que la Sala comparte totalmente los argumentos en que la Juez de Primera Instancia se apoya para apreciar dicha nulidad, que no resultan desvirtuados por los que invoca la parte apelante.

Es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 reconoce la licitud de las cláusulas suelo consideradas en abstracto, pero como en la misma se indica serán lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificarlas como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de tipos. Ciertamente el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE dispone que 'l a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato', pero también lo es que dice que ello será así ' siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ', de forma que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 permite apreciar su carácter abusivo si no superan el doble control de transparencia a que la misma se refiere y que resulta de la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Dicha sentencia, establece: ' Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio '. Y señala que las cláusula suelo, ' no son transparentes cuando: 'a) Falta información suficiente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas '.

Por su parte en el auto de aclaración dictado con relación a la misma se reitera: ' La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito .'. Pues bien, en nuestro caso la cláusula suelo supera el control de transparencia de primer grado o de inclusión en cuanto su redacción, parece clara, pero lo que es indudable es que no superan el segundo control de transparencia a que se refiere la sentencia del Alto Tribunal en los párrafos transcritos.

En efecto, no consta que se haya informado de forma clara a los prestatarios de que se refiere un elemento definitorio del objeto principal del contrato, insertándose de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente contraprestación de la misma. No consta que la entidad bancaria diera información alguna a los prestatarios sobre las previsiones del tipo de interés a corto/medio plazo, que les hiciera simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni que les diera información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, caso de existir. En el contrato el tipo remuneratorio mínimo se fija en el 4,90 % nominal anual, de forma que el prestatario no se puede beneficiar de las bajadas de tipos de interés producidas a partir del año 2010 y el préstamo ha funcionado como si fuera a interés fijo variable solo al alza. La oferta vinculante no refleja que se haya dado una información suficiente para que los prestatarios llegaran a tomar conocimiento de la repercusión de la cláusula suelo en la economía del contrato. La intervención ineludible del Notario en el otorgamiento del préstamo, dado su carácter hipotecario, no enerva sin más la falta de transparencia y así el T.S. en su sentencia de Pleno de 8 de Septiembre de 2.014 dice: ' resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia. '.

En definitiva, como la cláusula no supera el control de transparencia y evidentemente causa un grave desequilibrio al consumidor, al no constar que en el concreto supuesto enjuiciado hubiera existido una actividad informativa adicional por parte de la oferente a favor de los consumidores, concluimos que la estipulación litigiosa carece de transparencia y al resultar contraria al justo equilibrio de prestaciones debe ser considerada abusiva y por ello ineficaz, por lo que la declaración de nulidad acordada en el auto recurrido es perfectamente ajustada a derecho. En igual sentido AAP de Barcelona de 24-3-2015, 26-3-2015 y 27-3-2015 y AAP de Cádiz 11-3-2015, AAP de Sevilla de 27-10-2016, entre otras muchas.

Sentado lo anterior, es opinión abrumadoramente mayoritaria que la declaración de nulidad de la clausula suelo no puede conllevar la radical conclusión de sobreseer la ejecución, tal y como adopto el órgano de instancia de conformidad con el art. 695.3 apartado segundo de la LEC . En primer lugar, la Sala entiende que, de ninguna manera la denominada clausula suelo fundamenta la ejecución, mientras que el art. 695.4 de la LEC prevé la posibilidad de oponer en la ejecución hipotecaria la existencia de cláusulas nulas que fundamenten la ejecución o determinen la cantidad exigible, dicho precepto solo determina el sobreseimiento si se declara nula una cláusula que fundamente la ejecución, como sería por ejemplo una estipulación de vencimiento anticipado, pero no prevé tal efecto cuando la cláusula nula, como en este caso, en lo que influye es en la determinación de la cantidad exigible. Por todo ello la declaración de nulidad ha de provocar un efecto similar al de la pluspetición, es decir, que se reduzca el despacho de ejecución, en cuanto a la cantidad reclamada por intereses remuneratorios, a la que resulte de un nuevo recálculo de los mismos sin aplicación del suelo. Como pone de manifiesto la AP de Barcelona: ' Ello es así porque la presencia de dicha estipulación nula, aunque afecta a un elemento esencial cual es el precio de la operación, no hace perder toda virtualidad al título tal como expresamente remarca la STS de 9/5/13 (apartado 9º del fallo). Dicho de otro modo, la cláusula suelo no es la que fundamenta la ejecución ( inciso 1º del art. 695 .1.4ª LECivil e inciso primero del párrafo 2º del apartado 3 de dicho precepto) y el grueso de la suma objeto de reclamación mediante la demanda ejecutiva viene conformada por el capital pendiente de amortización cuya obligación restitutoria es innegable.

En cuanto a la cantidad reclamada en concepto de intereses ordinarios, solo en una pequeña porción -la que deriva de la aplicación de la cláusula litigiosa- sería inexigible. '.



TERCERO.- Una vez analizada la denominada clausula tercera bis, declarando su nulidad pero rechazando el sobreseimiento, el órgano ' a quo ' no examino, por innecesario, el otro motivo de abusividad alegado, la clausula sexta relativa al interés de demora, si debe ser objeto de atención en esta alzada al ser un motivo de oposición alegado y no resuelto. En el presente supuesto nos encontramos ante la ejecución de un préstamo hipotecario, en el que, en su clausulado, se establecía un tipo un tipo de interés de demora del 22,48 % nominal anual, sostiene la apelante que se ha liquidado un interés de demora no superior al 12 %, por lo que la clausula no ha sido objeto de aplicación.

Este asunto no es pacifico, siendo la postura de esta Audiencia que la legislación europea en materia de consumidores y las resoluciones tanto del TJUE como las ultimas del TS obligan a la declaración de abusividad aunque se haya producido el recálculo antes de interponer la demanda, como ilustrativamente refiere el AAP de Barcelona de 23-10-2015: ' Partiendo de esta premisa en necesario determinar el alcance de la previsión contenida en el tercer párrafo de la D. Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo , de acuerdo con la cual: 'En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior. '. A este respecto, interpretamos que la norma transcrita es aplicable cuando los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la nueva limitación contenida en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , no hayan sido declarados abusivos; es decir, cuando sean superiores al límite legal -tres veces el interés legal del dinero- pero no abusivos. Pero dicha norma no sería de aplicación en aquellos supuestos en los que la cláusula de intereses moratorios sea considerada abusiva, en los que, recordemos, la cláusula ha de ser expulsada del contrato, inaplicada, sin posibilidad de moderación. Moderación que tampoco puede ser aceptada en el supuesto de que sea la propia entidad ejecutante quien, obviando lo pactado, efectúe una reclamación que se acomode a dicho precepto, ya que ello supondría burlar la sanción legal al comportamiento abusivo de la entidad predisponente. Esta interpretación, además de adecuarse al ordenamiento jurídico comunitario, guarda coherencia con el sistema hipotecario nacional contemplado en su conjunto puesto que no tendría sentido que si el préstamo no se contrajo para la adquisición de vivienda habitual y la garantía hipotecaria no recae sobre ésta, la cláusula moratoria abusiva sea nula y no quepa recálculo ni reintegración (en aplicación de la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de 14 de junio de 2012 ) y, en cambio, si quepa dicho recálculo en el caso contrario, es decir, cuando el préstamo se concedió para la adquisición de la vivienda habitual y la garantía hipotecaria recae sobre ésta y cuando, por tanto, la protección legal al deudor es de grado mayor; una interpretación distinta supondría tanto como dar un peor trato al deudor hipotecario que, precisamente la ley intenta proteger. '.

La cuestión, ciertamente, ha sido abordada por el Tribunal de la Unión Europea, sobre la posibilidad de apreciar de oficio la cláusula abusiva, y, en concreto, el interés moratorio, el Tribunal ya venía diciendo que la protección que la Directiva 93/13/CEE otorga a los consumidores implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales (STJCE Luxemburgo (Pleno) de 27 junio 2000, Asunto SALVAT, acumulados C-240/98 , C-241/98 , C-242/98 , C-243/98 y C-244/98 , parágrafo 29). La cuestión no puede resolverse en este caso bajo la premisa de que debe ser el deudor quien invoque la desproporción de la cláusula en trámite de oposición. Según los arts. 6 y 7 de la Directiva, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. Con tales normas, la consecuencia es que una cláusula abusiva ha de considerarse no exigible, en tanto que son nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ).

En consecuencia, lo expuesto implica que los jueces nacionales solo pueden inaplicar dicha cláusula, es decir, la nulidad de la misma comporta que no es aplicable. No obstante lo anterior, la no aplicación de los intereses de demora conforme a lo pactado por lo antes dicho, no significa que no se puedan reclamar cuando la mora en el cumplimiento de la obligación existe.

Habrá que decir en este punto que existían dos posturas mayoritarias, las que se inclina por integrar señalando que el principal devengara los intereses del art. 1108 del CC o la que sostiene la aplicación de la LH, el nuevo interés del art. 114 . La resolución combatida entiende que no es posible moderar y no procede, en consecuencia, declarada la nulidad de la cláusula por abusividad, exigir intereses de demora, por lo que no debe despacharse ejecución por los reclamados con tal naturaleza. Esta sala mantenía en anteriores resoluciones, a saber, tres autos de fecha 19 de septiembre de 2014, RAC nº 117/14 , 127/14 y 128/14 . Estos son fiel reflejo de lo dispuesto por Auto de 10 de septiembre de 2014 RAC nº 269/14 y en el más reciente RAC 362/14 y RAC 470/13 que en un caso idéntico fijo la posición de esta sala. A mayor abundamiento, es fiel reflejo del acuerdo del pleno celebrado en fecha 23 de octubre de 2014 por esta Audiencia, por lo que venia aplicando el art. 1108 del CC .

Sin embargo recientes sentencias del TS, obligan a cambiar el criterio señalado en las resoluciones reseñadas, teniendo especial relevancia la STS de 23-12-2015 , que ha motivado el muy reciente Auto de esta Sala de 26 de enero de 2016 , que reproducimos: ' 29.- Por todo lo cual, debería ser estimado el recurso sólo en este último punto, en la aplicación subsidiaria del art. 1108 Cc . No obstante, también en este punto se ha producido una modificación sustancial a raíz de la STS 705/2015, de 23 de diciembre . Según dicha sentencia, el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores.

Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

30.- Esta última sentencia 265/2015 , en esta materia que nos ocupa, partía de la base que en España, a diferencia de lo que ocurre con otros Estados miembros de la Unión Europea, no existe una limitación legal a los intereses de demora establecidos en préstamos personales concertados con consumidores, por lo que sería obligado a realizar una ponderación. Consideraba, no obstante, que el criterio que haya de encontrarse se ceñiría, en principio, a los préstamos personales, porque en los préstamos hipotecarios tienen un tratamiento distinto y presenta unos problemas específicos, como resulta de la redacción del nuevo párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria . Sucede que la STS 705/2015 extiende este criterio, a pesar de esto, a los préstamos hipotecarios, por lo que, además de esa extensión, hay que considerar que el Tribunal Supremo ha establecido ya un criterio general que, puesto que ya son dos sentencias, tiene perspectivas de consolidación.

31.- Se toman en consideración todas las normas que pueden establecer intereses moratorios y que pueden ser de aplicación supletoria, invocando el art. 1108 Cc , 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo , el mismo art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro , el art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para concluir que cada una de estas normas tiene su propio ámbito de aplicación, con sus propias peculiaridades, pero todas ellas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado.

32.- Aplicándolo a los casos objeto de consideración al objeto de la STS 265/2015 , se dice que en tales casos el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado, de forma que, para no resultar abusivo, el interés de demora debe consistir en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado, por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

33.- Ponderando los intereses de las partes y la normativa de protección de los consumidores, se dice que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe.

Por tanto, se consideraría abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.

34.- Y con base a este criterio de abusividad, se establecen igualmente las consecuencias. Estas no deben consistir en la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable, sino, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

Este es el criterio que la STS 705 extiende a los hipotecarios, y que, como se ha dicho, es ya jurisprudencia por aplicarse en dos sentencias del Alto Tribunal, lo que debe de seguir esta Sala ( art. 1.6 Cc ). En consecuencia, si el interés remuneratorio fue pactado al 6 %, el incremento hasta el abusivo del 22,480 % debe eliminarse y establecer como moratorios los del 6 %. '.

Lo procedente es que se presente nueva liquidación por la entidad ejecutante, que deberá incluir los intereses de demora, si bien calculados al tipo remuneratorio pactado, por lo que declaramos la abusividad del interés moratorio fijado en el contrato, declarar que procede los intereses de demora desde los respectivos vencimientos, calculados al tipo remuneratorio pactado hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

Por todo lo expuesto, resulta improcedente acordar el sobreseimiento del proceso de ejecución que deberá seguir adelante en los términos explicitados.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , sin pronunciamiento respecto de las costas derivadas del recurso de la ejecutante que ha sido acogido parcialmente en esta alzada.

En virtud de lo expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que con ESTIMACIÓNPARCIAL del recurso de apelación deducido por la ejecutante CAIXABANK, SA, contra el Auto dictado con fecha 28 de abril de 2006, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, en los autos de EJECUCION HIPOTECARIA de los que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución, en el sentido de, manteniendo la declaración de abusividad y por lo tanto su nulidad de la cláusula 3ª bis, clausula suelo, se deberán recalcular los intereses remuneratorios no pagados sin aplicación de la referida cláusula, dejando sin efecto el sobreseimiento acordado. Asimismo, declaramos la abusividad de la cláusula que fija el interés moratorio, la nueva liquidación que debe presentar la entidad debe incluir los intereses de demora desde el respectivo vencimiento, calculados al tipo al tipo remuneratorio pactado, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas que se hubieren causado en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.

PAGE 7