Auto CIVIL Nº 373/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 798/2017 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
AUTO: 00373/2017
N10300
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36038 42 1 2013 0001822
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000798 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000055 /2017
Recurrente: Agueda
Procurador: RICARDO CANEDO IGLESIAS
Abogado: JESUS ESTARQUE MORENO
Recurrido: Fausto , MINISTERIO FISCAL
Procurador: TERESA REDONDO SANDOVAL,
Abogado: ALEJANDRO BENITO LAGO RODRIGUEZ,
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 798/17
Asunto: Ejecución Forzosa Titulo Judicial Familia
Número: 55/17
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra
Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Francisco Javier Valdés Garrido
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE INDICADOS, HA DICTADO EL SIGUIENTE
AUTO Nº 373/17
En Pontevedra, a veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 798/17, dimanante de los autos sobre medidas urgentes
en materia de protección de menores adoptadas en trámite de ejecución, incoados con núm. 55/17 del Juzgado
de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, siendo apelante DÑA. Agueda , representada por el procurador
Sr. Canedo Iglesias y asistida por el letrado Sr. Estarque Moreno, y apelados D. Fausto , representado por
la procuradora Sra. Redondo Sandoval y asistido por el letrado Sr. Lago Rodríguez, y el MINISTERIO FISCAL
. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 19 de julio de 2017 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, en los autos de jecución de título judicial de los que deriva el presente rollo de apelación, auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' DISPONGO que los menores María Milagros y Jose Manuel queden bajo la guarda y custodia de su padre D. Fausto , siendo la patria potestad compartida. Dicha guarda y custodia se ejercerá bajo la supervisión de los Servicios Sociales de DIRECCION000 . A tal efecto deberá informarse trimestralmente por dichos Servicios Sociales de la evolución y seguimiento familiar.

La madre podrá visita a los menores Jose Manuel y María Milagros en el PE de Pontevedra durante una hora los domingos, de forma supervisada, según disponibilidad horaria del PE.

Líbrese oficio a los Servicios Sociales de DIRECCION000 a los efectos de que emitan informe trimestral del seguimiento llevado a cabo de los menores María Milagros y Jose Manuel .'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes, por la representación de Dña. Agueda se presentó recurso de apelación mediante escrito de 18 de septiembre de 2017 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte resolución por la que, con estimación del recurso, se revoque la apelada y se acuerde mantener el régimen de guarda y custodia de los menores recogido en la sentencia de fecha 13/1/2016, con imposición de las costas de ambas instancias a los recurridos.



TERCERO .- Del referido recurso se dio traslado a D. Fausto , que no formuló alegaciones, y al Ministerio Fiscal, que se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida, tras lo cual con fecha 31 de octubre de 2017 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al Magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión debatida .

Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso los siguientes: 1º En virtud de sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra , en el procedimiento de divorcio contencioso núm. 457/2013, se declaró la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre Dña. Agueda y D. Fausto , adoptando las medidas reguladoras de la crisis matrimonial, entre las que se incluía la atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores Melchor , María Milagros y Jose Manuel (nacidos en fechas NUM000 /2001, NUM001 /2006 y NUM002 /2012, respectivamente), fijando un régimen de visitas a favor del padre.

2º En fecha 26/02/2015, D. Fausto presentó demanda de modificación de medidas definitivas, en la que interesaba la custodia y custodia de los menores, con establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre, tramitándose el procedimiento núm. 175/2015 en el que, con fecha 13/01/2017, recayó sentencia por la que, estimando parcialmente la demanda, se acordó la modificación pretendida únicamente de Melchor , cuya guarda se otorgó al padre, manteniendo la guarda de los menores María Milagros y Jose Manuel a favor de la madre.

3º Esta modificación se fundamentó, por una parte, en que ambas partes se mostraban de acuerdo en que el menor Melchor quedase al cuidado del padre, con el que ya convivía desde el mes de octubre de 2014 y cuya edad, próximo a cumplir los 16 años de edad, aconsejaba prestar especial atención a su voluntad de mantener dicha situación; y, por otra parte, respecto de los menores María Milagros y Jose Manuel , constaba informe del Equipo Psicosocial de fecha 14/01/2016 en el que se consideraba que la opción de custodia más adecuada era continuar con la madre, siempre y cuando se realizara bajo la supervisión de los Servicios Sociales de DIRECCION001 , lugar en el que los menores llevaban viviendo toda su vida, tenían su entorno social y la madre contaba con apoyo de su familia (padres, hermana y cuñada), sin que se hubiera corroborado la posible situación de riesgo de los menores sobre la que alertó el propio Equipo en mayo de 2016 y que, en su caso, sería imputable a ambos progenitores.

4º El 20/03/2017 se produjo un incidente entre Dña. Agueda , afectada por el alcohol, y su hija María Milagros , que se asustó y huyó a casa de la abuela materna (cfr. la declaración obrante en el informe de los Servicios Sociales de DIRECCION001 -folio 41-). Apenas una semana después, el 29/03/2016, se reiteró el incidente: Dña. Agueda , también afectada por el alcohol, volvió a tener un altercado con María Milagros , a la que dio una bofetada y que se marchó al domicilio de la abuela materna, desde donde avisó a su padre que, al residir en DIRECCION000 , encargó a su hija mayor, Antonia , que recogiese a los menores, denunciando acto seguido lo sucedido en el puesto de la Guardia Civil de DIRECCION001 , lo que motivó que una pareja de agentes se desplazase al domicilio de la primera, confirmando que presentaba signos de intoxicación etílica (según se colige de las declaraciones incorporadas en el informe de los Servicios Sociales de DIRECCION001 -folios 30 y ss.- y del atestado incoado por la Guardia Civil -folios 12 y ss.-).

5º A raíz de este último altercado, el padre se llevó consigo a los menores, que permanecen hasta hoy en su compañía y en la de su nueva pareja, habiéndose normalizado la situación familiar; el padre colabora con los Servicios Sociales y traslada diariamente a su compañera a Vigo por motivos laborales y a sus hijos al colegio a DIRECCION001 ; María Milagros cursa 4º de ESO, es introvertida y con dificultades para integrarse, siempre lleva los deberes hechos e incluso hace más de los que se le mandan, tiene adaptación curricular en matemáticas y coñecemento, el padre se preocupa de su evolución escolar y la madre no volvió a preguntar por ella desde que vive con su padre; Jose Manuel cursa 2º de ESO, acude siempre con buen aspecto físico y ha mejorado su comportamiento desde que ingresó en el centro al momento actual, presentando dificultades a nivel académico, el padre siempre se preocupa y colabora en el colegio, la madre acudió en una ocasión para ver al menor (cfr. el resultado de las entrevistas telefónicas con los respectivos tutores por parte del Equipo Psicosocial).

6º La madre reconoce que, desde que sus hijos se fueron de casa, no volvió a verlos porque no tiene sistema de visitas con ellos, solo con Melchor pero que no se cumple; en una ocasión se acercó al colegio para estar con ellos y solo pudo ver a Jose Manuel porque María Milagros no quiere verla; tampoco acude a los Servicios Sociales y rechaza la posibilidad de establecer las visitas a través del Punto de Encuentro por no disponer de medios económicos para desplazarse a Pontevedra (cfr. su declaración ante el Equipo Psicosocial).

7º A la luz de las diligencias practicadas, el Equipo Psicosocial considera que ' ambos menores, sobre todo María Milagros , están muy afectados por la situación familiar vivida, lo que denota la necesidad de que lleven una vida estable y organizada a todos los niveles, y que en este momento parece que tienen viviendo con su padre ' y concluye que ' en este momento (16/06/2017) tanto María Milagros como Jose Manuel parecen encontrarse bien viviendo con su padre, por lo que lo más recomendable sería que fuese Fausto el que ostentase la custodia de los menores, siempre bajo la supervisión de los Servicios Sociales de DIRECCION000 , debiendo comunicar a éstos si cambia de residencia. También se considera necesario el cambio de colegio de los niños a DIRECCION000 . Con relación al sistema de visitas se considera que en este momento dada la situación de Agueda , que no acude a los Servicios Sociales ni hace seguimiento alguno, además del rechazo de sus hijos hacia ella y la existencia de una denuncia de maltrato hacia su hija María Milagros , se considera necesario que el sistema de visitas, supervisado de una hora, los domingos en el Punto de Encuentro de Pontevedra... Al mismo tiempo queremos resaltar la importancia de que ambos progenitores mantengan a María Milagros y Jose Manuel al margen de sus problemas de pareja, lo que repercutirá positivamente en su desarrollo emocional '.

8º Con base en los informes de los Servicios Sociales de DIRECCION001 y del Equipo Psicosocial, la Juzgadora 'a quo' considera que la situación de riesgo para los menores, apuntada por los Servicios Sociales de DIRECCION001 , ha quedado confirmada por los técnicos del Equipo Psicosocial, y, en consecuencia, que concurren los requisitos previstos en el art. 158 CC para acordar el cambio de guarda y custodia de los menores, que se atribuye al padre, con un sistema de visitas para la madre en la forma que recomienda el Equipo Psicosocial.

Disconforme con esta resolución, Dña. Agueda interpone recurso de apelación, que articula en torno a un único motivo, error en la valoración de la prueba, por entender que la practicada en autos acredita, primero, que el padre ha aprovechado las desavenencias entre madre e hija para 'malmeter' en la relación materno- filial, conseguir la custodia de los hijos e intentar evitar el pago de la pensión, lo único que realmente le interesa; segundo, que esta reacción no fue más que la respuesta a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pontevedra, en el procedimiento abreviado núm. 53/2017, por la que se condenó a D. Fausto como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones; y, tercero, no existe ningún informe técnico que afirme que los hijos estaban mal con su madre antes de este incidente, habiéndose sacado de contexto lo que no es sino una discusión puntual con una hija preadolescente. Subsidiariamente, se alega que el régimen de visitas que se propone es excesivamente limitativo de sus derechos, cuando solo consta un problema con María Milagros y ninguno con Jose Manuel .



SEGUNDO.- Interés preponderante que debe tenerse en cuenta para la resolución del conflicto.

La adopción de medidas urgentes de protección.

Como es sabido, tanto la patria potestad como el conjunto de actuaciones y medidas que se adopten respecto de los menores han de guiarse, como principio general y prevalente a cualesquiera otros en juego, incluido el de los padres o allegados, por el superior interés y beneficio del menor, como expresamente recogen los arts. 92 , 103 , 154 , 158 , 161 , 172 y 176 del Código Civil , los arts. 2 (' En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir ') y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (' En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño '), el art. 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño aprobada por Resolución A 3-0172/92, de 8 de julio (' Toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses ' - DOCE nº C 241, de 21 de septiembre de 1992-), y, en el ámbito autonómico, en el art. 6 de la Ley2/2006 , de 14 de junio, de derecho civil de Galicia.

Tampoco es controvertido que el interés superior del menor se plasma, como regla general, en el mantenimiento y desarrollo de su relación con el núcleo familiar de procedencia, como mecanismo idóneo, en principio, para garantizar su pleno desenvolvimiento físico, psicológico, espiritual y social, de manera que las medidas que puedan adoptarse habrán de respetar y fomentar dicha relación, salvo que resulte perjudicial o potencialmente peligrosa para el propio menor.

En este sentido se pronuncian los arts. 160 (' Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en resolución judicial. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados... '), 161 (' Tratándose del menor acogido, el derecho que a sus padres, abuelos y demás parientes corresponde para visitarle y relacionarse con él, podrá ser regulado o suspendido por el juez, atendidas las circunstancias y el interés del menor '), y 172.4 del Código Civil (' Se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona '), el art. 11.2 b) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (' Serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos, los siguientes: ... b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés '), arts. 5 y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño , arts. 11 , 12 , 13 y 14 de la Carta Europea de los Derechos del Niño, el art. 6 apartados 2 º y 3º de la Ley 2/2006 , de derecho civil de Galicia (' A los efectos de decidir la medida de protección adecuada para las personas menores de edad de acuerdo con el principio de proporcionalidad de la intervención pública protectora, serán principios rectores los siguientes: ... 2º El principio del mantenimiento de la o el menor en el núcleo o medio familiar o entorno de origen, salvo que no sea conveniente para su interés. 3º El principio de la consecución de la integración sociofamiliar de los niños, niñas y adolescentes, garantizando, siempre que sea posible, la permanencia en su ambiente familiar y entorno comunitario '), los arts. 6.2 letras b ) y c ), y 7 de la Ley 3/2011 , de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia.

En esta línea, la STS 582/2014, de 27 de octubre (ponente Sr. Baena Ruiz), con ocasión de analizar la oposición a una resolución administrativa de suspensión de visitas, declaraba: ' 8. La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de esta, con carácter singular, la de los menores.

El mandato constitucional impelió al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores, en la que destaca, por lo que ahora interesa, la desaparición del concepto de abandono y su sustitución por el de desamparo, con la definición ya recogida, y la previsión de la tutela otorgada a la entidad pública por ministerio de la Ley cuando el menor se encuentre en situación de desamparo.

Con esta Ley tuvo lugar la denominada desjudicialización del sistema jurídico de protección del menor. Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, Ley de Protección Jurídica del Menor. Como novedad en lo aquí debatido, destaca la introducción del concepto de riesgo en contraposición al desamparo y respecto de éste se prevé que la asunción de la tutela ope legis por parte de la Administración supondrá la suspensión de la patria potestad o tutela ordinaria.

Estas dos leyes son las que vienen a modificar de forma sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del menor de edad. La mayoría de las Comunidades Autónomas, con inspiración en tal normativa, y al amparo de la competencia concedida por el artículo 148. 20º de la CE , han venido promulgando su propia legislación en esta materia.

Toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989).

En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

Meritada concreción al caso es la sentada y aplicada por esta Sala, existiendo un cuerpo de doctrina respecto a las decisiones que deben adoptarse en los casos de riesgo para los niños ( sentencia 21 de febrero de 2011, Rº. 1186/2008 ). Se cita el artículo 11.2 LO 1/1996 que establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: 'a) La supremacía de interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social', para concluir que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 ).

Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009 . (...) Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas , el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...». ' Precisamente, el superior interés del menor es el que justifica que, en caso de que se observe una situación de riesgo, el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dicte las medidas que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas, y, en caso de posible desamparo, comunique tales medidas a la Entidad Pública ( art. 158 CC ), a la que se faculta para asumir de inmediato la tutela del menor y adoptar las medidas necesarias para su protección y guarda ( art. 172 CC ).

La conocida STS 565/2009, de 31 de julio , abordaba la interpretación de este principio del interés superior del menor en relación con la reinserción en el núcleo familiar y el interés de los padres, en los siguientes términos: ' El artículo 172.4 CC , establece, en relación con las medidas de protección que deben adoptarse en favor de los menores desamparados, que «se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a su interés, su reinserción en la propia familia».

El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre .

Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia.

Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto («se buscará siempre»), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo («se procurará»).

Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella («cuando no sea contrario a su interés»).

Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor.

Esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del favor minoris o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE , Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989). En la jurisprudencia constitucional son constantes las referencias al superior interés del menor como principio orientador de las medidas de protección frente al interés de los progenitores biológicos, aunque se advierte que éste no resulta desdeñable ( STC 58/2008, de 28 de abril ) e igual sucede en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas, enumeradas en el ATC 28/2001, de 1 de febrero, caso WW contra Gran Bretaña de 8 de julio de 1987). ' A la luz de la normativa legal y de la doctrina jurisprudencial expuesta procede examinar el caso enjuiciado.

Como se ha expuesto, el art. 158 CC establece como presupuesto para la adopción de medidas de protección, con carácter general, la apreciación de una situación de peligro o riesgo de sufrir un perjuicio en su entorno familiar o frente a terceras personas, lo que supone que se cumplan dos requisitos: a) el incumplimiento por parte de las personas obligadas a ello de los deberes de protección del menor; y b) que dicho incumplimiento genere un riesgo cierto de privación de asistencia material o moral.

Pues bien, la revisión del sustrato fáctico conduce a confirmar en sus propios términos las conclusiones sentadas en la resolución objeto de recurso.

En efecto, sin cuestionar el interés que el padre pudiera tener en eludir el pago de la pensión alimenticia ni la inestabilidad que normalmente caracteriza la etapa de la adolescencia, e incluso de preadolescencia, en el presente caso nos encontramos: primero, que no estamos ante un incidente aislado, sino reiterado en diversas ocasiones (según declaran personas del entorno familiar y se colige del hecho de que existían indicios de la situación de riesgo desde mayo de 2016, un año antes, según se recoge en la sentencia que estimó parcialmente la modificación de medidas); segundo, que se trata de episodios relacionados con el consumo de alcohol (a pesar de que la recurrente asegura que no bebe alcohol, los agentes de la Guardia Civil dejaron constancia en el atestado de los síntomas que presentaba); tercero, que ya no es que la niña se fugase sin más, sino que en las dos ocasiones documentadas acudió a casa de la abuela materna en busca de cobijo; cuarto, que la madre dejó de acudir a los Servicios Sociales y se ha trasladado a vivir con su nueva pareja en DIRECCION002 , sin que conste actuación alguna encaminada a mantener la relación; quinto, que no es un distanciamiento o discusión concreta con un hijo, sino que tres de los cuatro, Antonia , Melchor y María Milagros , mantienen el mismo discurso; sexto, que el propio entorno familiar materno es consciente de la situación; y, séptimo, que tanto los Servicios Sociales de DIRECCION001 y de DIRECCION000 , como, sobre todo, el Equipo Psicosocial, coinciden en que la situación de riesgo apuntada a principios de 2016 se ha confirmado, y en recomendar el cambio de guarda y custodia a favor del padre, con un régimen de visitas supervisadas para la madre.

Procede, pues, como señala el Ministerio Fiscal, rechazar el motivo, sin perjuicio de que, dado el carácter eminentemente provisional de la medida, pueda acordarse lo que proceda en función de la evolución constatada de las circunstancias.



CUARTO.- Costas procesales.

No obstante desestimarse el recurso, la especial naturaleza de la cuestión debatida comporta que no se haga pronunciamiento en materia de costas ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Agueda , representada por el procurador Sr. Canedo Iglesias, contra el Auto dictado el 19 de julio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra , y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad.

Cada parte deberá abonar las costas causadas por su intervención en ambas instancias.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. Doy fe.