Auto CIVIL Nº 373/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 2580/2018 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº3 DE SANLUCAR LA MAYOR

ROLLO DE APELACIÓN Nº 2580/2018

PIEZA SEPARADA DE EJ. HIPOTECARIA Nº 171.01/2014

A U T O Nº 373/19

PRESIDENTE ILMO SR:

D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADAS ILMAS SRAS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de Sevilla, a tres de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Auto de fecha 14/11/2016 recaída en los autos número 171/2014 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº3 DE SANLUCAR LA MAYOR promovidos por CAIXABANK S.A.representado por la Procuradora Sra LUISA MARIA GUZMAN HERRERA, contra SODEVIARIS SLrepresentado por la Procuradora Sra. MARIA DEL ROCIO POBLADOR TORRES;se persona como acreedor posterior BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representado por el Procurador Sr. MAURICIO GORDILLO ALCALÁ,pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó auto por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRINMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº3 DE SANLUCAR LA MAYORcuya parte dispositiva es como sigue:

' Por todo lo expuesto, SEDESESTIMA LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓNinterpuesta por el Procurador Sra. Poblador Torres, en la representación que tiene acreditada, acordando que continúe la ejecución despachada, con expresa imposición de las costas a la parte ejecutada.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de SODEVIARIS SLque fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de un incidente de oposicióna una ejecución hipotecaria despachada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sanlúcar la Mayor a instancias de Caixababank S.A. como sucesora de Caixa DŽEstalvis y Pensions de Barcelona contra la entidad Sodeviaris S.L.

La ejecución se fundaba en una escritura de crédito con garantía hipotecaria otorgada ante el Notario de Sevilla D. Luis Marín Sicilia, el 27 de Julio de 2.005, al nº 2.163 de su Protocolo, por Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, en favor de Sodeviaris S.L.

El crédito tenía un límite de disponibilidad de 450.000 euros, de los que efectivamente dispuso la acreditada en la misma fecha de otorgamiento.

La escritura fue objeto de dos novaciones sucesivas, mediante otras otorgadas por las mismas partes y ante el mismo Notario, los días 17 de Julio de 2.008, 25 de enero de 2.010 y 22 de febrero de 2.012.

La garantía hipotecaria se constituyó sobre una finca rústica , nº 4.922 del Registro de la Propiedad de Sanlúcar la Mayor.

Una vez despachada ejecución por las cantidades solicitadas en la demanda, Sodeviaris S.L. se personó en las actuaciones y formuló oposición por motivos formales y por motivos de fondo.

Los primeros versaban sobre la falta de inscripción de la hipoteca a nombre de Caixabank y falta de notificación de la cantidad exigible y los motivos de fondo sobre la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses de demora. Al hilo de este último motivo se denunciaba también, que en la liquidación de los intereses moratorios no se había respetado el límite del 15% a efectos hipotecarios, pactado en la escritura, tanto respecto de terceros, como de la acreditada.

Tales motivos de oposición fueron impugnados por Caixabank

La Juez de Primera Instancia dictó auto desestimando la oposición, sobre la base de considerar que en la ejecución hipotecaria no son oponibles los motivos formales invocados por la ejecutada y que ésta, al no ser consumidora, no puede oponer tampoco el carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses de demora, respecto de las que no obstante se pronuncia apreciando su validez.

Contra dicho auto se alza Sodeviaris S.L. interponiendo recurso de apelación, en el que solicita su revocación y que se declare que no ha lugar al despacho de ejecución.

SEGUNDO.-En el recurso la ejecutada sostiene la posibilidad de invocar motivos formales de oposición a la ejecución hipotecaria y reproduce todos los argumentos contenidos en el escrito de oposición.

Pues bien, es cierto que sobre la posibilidad de hacer valer en la ejecución hipotecaria excepciones procesales han existido posiciones encontradas entre las diferentes Audiencias Provinciales, pues mientras algunas han venido sosteniendo que en este tipo de ejecución solo son oponibles los motivos tasados previstos en el art. 695 de la LEC, otras han hecho una interpretación más flexible permitiendo la oposición de motivos formales.

A juicio de la Sala, es la segunda postura la que ha de prevalecer pues la sentencia del Tribunal Constitucional 49/2016, respecto de la posibilidad de oponer en una ejecución hipotecaria la excepción de falta de legitimación pasiva, ha declarado expresamente 'Sobre una queja similar hemos tenido ocasión de pronunciarnos en la STC 39/2015 , de 2 de marzo , en la que concluíamos que, en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria, la negativa judicial a examinar una cuestión relativa al incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución y apreciable de oficio por el órgano judicial, 'resulta a todas luces desproporcionada, por excesivamente formalista, e incompatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva'. .

Así las cosas ateniéndonos a tal Doctrina, entendemos que procede abordar el estudio de los motivos formales de oposición esgrimidos por la ejecutada en su demanda de contradicción y que reproduce en el escrito de recurso.

TERCERO.-Sostiene en primer lugar la ejecutada que no acredita la ejecutante la serie de operaciones societarias en virtud de las cuales habría adquirido el crédito objeto de ejecución y que, en todo caso la hipoteca no figura inscrita a nombre de Caixabank que carecería por tanto de legitimación activa.

Tal motivo no puede tener favorable acogida pues la ejecutante aporta con la demanda testimonio notarial emitido por el Notario de Barcelona D. Tomás Giménez Duart, en el que dicho fedatario da fe de que el 27 de junio de 2.011 mediante escritura de segregación de la rama de actividad por él autorizada, Caixa dŽEstalvis y Pensions de Barcelona cedió a Mikrobank de la Caixa S.A.U. los activos y pasivos integrantes de su actividad financiera y que mediante otra escritura autorizada por él el 30 de junio de 2.011 Criteria Caixa Corp y Mikrobank de la Caixa S.A.U. se fusionaron absorbiendo la primera de ellas a la segunda con extinción de la personalidad jurídica de Mikrobank sin liquidación, con traspaso en bloque a título universal de su patrimonio a Criteria que adoptó la denominación de Caixabank S.A.

Tal documento acredita de modo fehaciente como en virtud de tales operaciones el crédito que ahora se ejecuta, junto con los demás derivados de la actividad financiera de Caixa dŽEstalvis y Pensions de Barcelona, fue transmitido a Criteria Caixa Corp, que actualmente ostenta la denominación de Caixabnk.

En cuanto a la falta de inscripción de la hipoteca a nombre de esta entidad, no obsta a su legitimación activa.

En efecto al respecto viene declarando esta Sala con reiteración:' El artículo 149 de la Ley Hipotecaria establecía:' El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.'

Vigente tal redacción el Tribunal Supremo dicta la sentencia invocada por la recurrente y la de 4 de Junio de 2.007 .

Con posterioridad, la Ley 41/2007 de 7 de Diciembre reforma la redacción del precepto y establece:' El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.'

Tras la reforma, las Audiencias Provinciales mantienen criterios dispares sobre si en los casos de cesiones globales de créditos subsiguientes a operaciones de fusiones societarias es constitutiva la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro de la Propiedad. Unas entienden que el cambio de redacción del art. 149 en el que se hace expresa mención de la inscripción de la titularidad de la hipoteca dota a tal inscripción del carácter de requisito de forma ad sustantiam en cualquier caso, teniendo carácter constitutivo, mientras que otras consideran que el precepto se refiere a las cesiones individuales de créditos, no a las derivados de fenómenos de sucesión universal subsiguientes a modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Esta Sala, ya en el auto de 4 de Diciembre de 2.013 se inclina por la segunda opción.

En efecto, por una parte la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil reformó la Ley Hipotecaria y asumió la regulación del procedimiento de ejecución hipotecaria en los artículos 681 y siguientes en los que se fijan las especialidades de tal procedimiento de ejecución, remitiéndose en lo no expresamente previsto a las reglas generales de ejecución, entre las cuales se encuentran las que admiten y regulan la 'sucesión' en la persona de ejecutante y ejecutado - artículo 540-,cuya aplicación ha de reputarse extensiva a la ejecución hipotecaria sin que obste a ello lo previsto en el art. 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que tan solo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, mas no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento.

De otra parte, aunque es cierto que el art. 149 en la redacción actualmente vigente prevé que la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un préstamo ha de hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad, no puede perderse de vista que el mismo se refiere a las cesiones singulares que regula el artículo 1526 del C.c ., no equiparables a las cesiones de crédito derivadas de transformaciones estructurales societarias a través de operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, que producen en sus respectivos ámbitos una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio de una sociedad por otras, según se sigue de los artículos 22 , 68 , 69 y 81 de la Ley 3/2009 de 2 de Abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades, pues en estos supuestos la eficacia de la transformación y consiguiente cesión se produce con la inscripción en el Registro Mercantil ( artículos 47 , 73 y 89 de la Ley 3/2009 ). En efecto, tales cesiones universales , como se indica en el auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12ª) de 11 de Enero de 2.013 , responden a otro fenómeno distinto cual es la sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, lo cual determina que en ellas no quepa el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rijan las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establece para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no implica sucesión en la personalidad.

Ciertamente la falta de la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad, podrá dar lugar a problemas en orden a la inscripción en el mismo del decreto de adjudicación, dado el principio de tracto sucesivo imperante en nuestro sistema hipotecario , pero dicho problema es fácilmente subsanable mediante la acreditación ante el Registro de la cesión realizada aportando las escrituras de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación. Así , la Dirección General de los Registro y el Notariado en Resolución de 11 de octubre de 2013 ha entendido que procede la expedición de la certificación de cargas aunque la ejecutante no coincida con la acreedora hipotecaria que figura en el Registro, diferenciando entre el orden registral y el procedimiento judicial y la legitimación dentro del mismo, esto es, el tracto sucesivo deberá respetarse si el adquirente quiere inscribir su adquisición.'.

TERCERO:Opone también la ejecutada que las copias de escritura aportadas con la demanda se han expedido sin eficacia ejecutiva y que Caixabank no acredita estar autorizada para emitir cédulas hipotecarias, motivo que está igualmente condenado al fracaso.

Evidentemente la ejecutante es una entidad de aquéllas a que se refiere el artículo 685.4 de la LEC puesto que, conforme a la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, desarrollada por el Real Decreto 685/1992, vigentes al iniciarse el procedimiento, pueden emitir cédulas hipotecarias el Banco Hipotecario de España, los Bancos privados comerciales o industriales o de negocios, las Cajas de Ahorro, la Caja Postal de Ahorros, las entidades cooperativas de crédito y las Sociedades de crédito hipotecario ( art.12 de la Ley 2/1981, conforme a la redacción dada por la Ley 26/1998, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito).

Así las cosas el título apto para el despacho de ejecución puede ser cualquier copia autorizada de la escritura de constitución de hipoteca unida a la certificación registral acreditativa de la inscripción y subsistencia de tal carga real conforme establece el precepto en cuestión - artículo 685.4 de la LEC- norma especial que no ha sido modificada frente a la general que establece el artículo 517.2. 4 de la ley de enjuiciamiento civil. En este mismo sentido se ha pronunciado ya esta Sala con mención expresa del Auto de la Sección 9ª de la AP de Madrid de 27 de enero de 2012, Sección 19 de la A. P. de Madrid de fecha 27 de mayo de 2011 y de 24 de enero de 2012, Auto Sección 5 ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de fecha 13 de octubre de 2011. Auto de la Secc. 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 30 de septiembre de 2011 y Auto de la sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de marzo de 2015 en el que se lee :

'Es sabido que las precauciones con que la ley regula el libramiento de segundas y ulteriores copias de documentos notariales de los que se desprenda una obligación dineraria exigible ( artículos 517.2 , 4º LEC , 18 LN y 235 RN) no persiguen sino mantener la unidad del título ejecutivo, conjurando en lo posible el riesgo para el deudor de una pluralidad de ejecuciones por una misma deuda.

Sucede que ese riesgo disminuye considerablemente tratándose de un procedimiento judicial de realización de bienes inmuebles hipotecados, ya que la práctica de la nota marginal en la inscripción de hipoteca tras el libramiento de la preceptiva certificación de dominio y cargas ( artículo 688.2 LEC ), sirve de alerta ante una hipotética segunda ejecución.

Por lo demás, las entidades de crédito (bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito y establecimientos financieros de crédito) actúan de modo intenso en el mercado hipotecario, mediante la formalización de operaciones activas (financiación de la construcción, rehabilitación o adquisición de inmuebles mediante la concesión de préstamos y créditos con garantía hipotecaria) y pasivas (emisión de cédulas y bonos hipotecarios), como resulta de lo prevenido en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, del mercado hipotecario. Esas operaciones recaen en ocasiones sobre varios inmuebles o fincas registrales conjuntamente, lo que en su caso puede dar pie a la necesidad de acometer la reclamación judicial por separado de cada una de las deudas así garantizadas.

Sea por dichas razones u otras (así, la aspiración hipotecarista por que el procedimiento específico de los artículos 681 y siguientes de la LEC se desencadene con la mera presentación de la certificación literal acreditativa de la inscripción en el Registro y de la subsistencia de la carga hipotecaria que se pretende ejecutar), lo cierto es que la Ley 19/1986, de 14 de mayo, de reforma de los procedimientos de ejecución hipotecaria al hilo de la reforma de la vía de apremio común llevada a cabo por la Ley 34/1984, introdujo un nuevo párrafo en el apartado segundo de la regla 3ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , cuyo contenido, hecho suyo años después por la LEC de 2000, no es otro que el actual artículo 685.4 LEC . '

Aportada a la demanda copia auténtica de la escritura de constitución de la hipoteca y de las sucesivas novaciones y certificación del Registrador de la Propiedad de la que resulta la vigencia de la misma, sin existencia de nota marginal que advierta de la existencia de otro procedimiento abierto para la ejecución de dicha garantía, el título aportado tiene plena eficacia ejecutiva.

CUARTO.-A continuación sostiene la representación de Sodeviaris que no se ha cumplido con el requisito exigido por el art. 573.1.3 de la LEC relativo a la notificación de la cantidad exigible al deudor, pues no acredita su cumplimiento la documental aportada con la demanda, consistente en certificado de Unipost, que es una entidad privada y en una copia de escrito emitido por Caixabank supuestamente remitido por Burofax.

Tampoco este motivo va a ser estimado.

El artículo 573.1.3º de la LEC, aplicable a la ejecución hipotecaria conforme dispone el art. 685 de la misma Ley, exige para el despacho de ejecución cuando el título ejecutivo no expresa la cantidad adeudada viniendo ésta determinada por el saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escrituras públicas o en pólizas intervenidas, que se acompañe a la demanda el documento que acredite haber notificado al deudor la cantidad exigible.

A diferencia de lo que ocurre en el apartado anterior, respecto del documento que contenga la liquidación del saldo, que se exige que sea fehaciente, no se establece tal presupuesto de fehaciencia respecto del documento de notificación, siendo mayoritario entre las Audiencias Provinciales el criterio de que basta que se aporte un documento que refleje la notificación por cualquiera de los medios admitidos en Derecho.

También es mayoritario el criterio que considera que para que se entienda cumplido el requisito basta con que el acreedor hipotecario remita la notificación al domicilio pactado al efecto en la escritura, sin necesidad de que conste su recepción, pues lo contrario sería dejar a merced del deudor renuente la posibilidad de ejercitar la acción de ejecución hipotecaria.

En nuestro caso, se pactó en la escritura como domicilio de notificaciones el de la propia finca hipotecada -Olivar al sitio del Arroyuelo o Buenavista, llamada igualmente Arroyuelo en término municipal de Villanueva del Ariscal (Sevilla) -41808- y consta acreditado que la ejecutante, antes de la interposición de la demanda, trató de notificar la cantidad exigible mediante burofax remitido a través de la entidad Unipost, que no pudo ser entregados a la ejecutada porque la dirección era incorrecta, pese a lo cual, por la misma vía logró efectuar la notificación finalmente en el domicilio social social de Sodeviaris S.L.

Ha de tenerse en cuenta que Unipost era un operador postal que estaba autorizado a entregar burofax, que no es uno de los servicios postales integrados en el servicio postal universal como competencia exclusiva del Servicio Estatal de Correos y Telégrafos, según resulta del art. 21 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

Por tanto, ha de entenderse efectuada la notificación a través de un medio legal, que a juicio de la Sala resulta suficiente para completar el requisito de procedibilidad establecido en los preceptos invocados por la recurrente.

QUINTO.-A continuación insiste la apelante el carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora impuesta con abuso de posición dominante , motivo que mezcla con el de infracción de lo establecido en los art. 573.1.1 y 574 de la LEC por no indicación en la demanda las operaciones de cálculo efectuadas para la determinación de la cantidad que se dice adeudada. Se denuncia además lo incorrecto de la liquidación al no haberse tomado en consideración el límite pactado a efectos hipotecarios del interés de demora

El primero de tales motivos no va a ser estimado.

Como esta Sala viene manteniendo con reiteración la Ley 1/2013 de 14 de Mayo añadió en el apartado 1 del art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la causa 4ª de oposición a la ejecución hipotecaria consistente en la existencia de cláusulas abusivas en el título. Que tal precepto se refiere a las operaciones suscritas por consumidores, se deduce de la propia exposición de motivos de la Ley que justifica la modificación por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, directiva que se refiere a las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.

Por otro lado, del artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la contratación se deduce que el control de abusividad sobre condiciones generales de la contratación solo puede hacerse respecto de las incorporadas a un contrato celebrado con un consumidor, pues establece literalmente: 'Artículo 8. Nulidad.

1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'.

Además, la Sala 1ª del Tribunal Supremo en las sentencias 149/2014, de 10 de marzo, 166/2014, de 7 de abril, 246/2014, de 28 de mayo y 227/2015, de 30 abril, denegó la aplicación del control de abusividad de las cláusulas no negociadas a contratantes que no tenían la condición legal de consumidores o usuarios, puesto que la contratación de bienes y servicios quedaba integrada en una actividad empresarial o profesional, doctrina que se mantiene plenamente vigente, pudiendo citar a título de ejemplo la reciente sentencia de 10 de Enero de 2.018 en la que se afirma de manera categórica: '''Inaplicación del control de transparencia a los contratos en que no intervienen consumidores. Reiteración de la jurisprudencia de la sala

1.- El control de incorporación, previsto en el art. 5 LCGC, es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores.

2.- Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; y 639/2017, de 23 de noviembre ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos.'

De todo ello se sigue que quien no ostente la cualidad de consumidor no puede esgrimir en la ejecución el motivo de oposición del art. 695.1.4º de la LEC que va destinado al ejercicio por parte del tribunal de un control de abusividad, sin perjuicio de que en un procedimiento declarativo pueda solicitar la declaración de nulidad de las condiciones generales incorporadas al contrato por contravención de la Ley que las regula , cosa que excede del marco propio del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria .

Resulta pues esencial determinar si en este caso Sodeviaris S.L. ostenta la cualidad de consumidora, cosa directamente relacionada con el carácter de acto de consumo o no del crédito.

Pues bien, en la sentencia del T.S. antes mencionada de 10 de enero de 2.018 se lee: '... conforme al art. 3 del TRLGCU, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Como hemos dicho en diversas resoluciones (por ejemplo, sentencias 16/2017, de 16 de enero , 224/2017, de 5 de abril , o 594/2017, de 7 de noviembre , por citar solo algunas de las más recientes) este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.

Fruto de esta regulación comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

3.- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto ), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger , sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa , se indicó expresamente que el concepto de consumidor 'debe interpretarse de forma restrictiva...pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante'. Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber .

No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación. Posición reiterada en los autos de 19 de noviembre de 2015 ( asunto C- 74/15 , Tarcãu ), 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dimitras ) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman ).

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre ' .

Pues bien, en este caso Sodeviaris no ha practicado prueba alguna tendente a acreditar que el crédito del que dispuso se destinó a una finalidad ajena a su actividad empresarial, con lo cual ha de presumirse lógicamente que se integró en ésta y que no nos encontramos ante un acto de consumo, no procediendo hacer control alguno de abusividad de las cláusulas del contrato.

Por otra parte, no resulta aplicable el límite del triple del interés legal, ni la prohibición de capitalización previstos en el art. 114 de la Ley Hipotecaria en la redacción dada por la Ley 1/2013 de 14 de mayo puesto que no nos encontramos ante un préstamo para la adquisición de vivienda habitual.

Para terminar, a la demanda se acompaña documento fehaciente de liquidación de deuda al que se adjunta el certificado de deuda y el desglose de la liquidación con indicación de los intereses aplicados, que cumple con lo preceptuado en la LEC.

Ahora bien, si ello es así, también lo es que el fedatario certifica que a su juicio tal liquidación se ha efectuado en la forma pactada, cuando nos encontramos en el ámbito de una ejecución hipotecaria, no ordinaria y, como opone expresamente la ejecutada, en la escritura se pactó que aefectos hipotecarios, tanto frente a terceros, como frente a la acreditadalos intereses de demora se limitaban al 15%, sin que la liquidación haya respetado tal límite.

Ni el auto recurrido se ha pronunciado respecto a tal cuestión que ha sido argumentada por la ejecutada, ni el argumento ha sido contestado por Caixabank.

El límite del 15% no se establece solo para proteger a los terceros titulares de derechos posteriormente inscritos del artículo 659.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también a la propia acreditada en el ámbito de la ejecución hipotecaria.

Como quiera que se ejercita la acción de ejecución hipotecaria dicho límite opera y a él debió ajustarse la liquidación

Existe por tanto error en la determinación de la cantidad exigible debiéndose concretar el despacho de ejecución a la cantidad de 381.738,39 euros de principal, la que se determine por intereses moratorios tras un nuevo cálculo de los mismos al 15% y la cantidad que se presupueste para intereses y costas de la ejecución dentro de los límites de garantía hipotecaria, debiendo estimarse en parte el recurso y la oposición a la ejecución.

SEXTO.-No procede hacer expresa condena en cuanto a las costas del incidente de ejecución, ni en cuanto a las del recurso ( art. 394 y 398 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de SODEVIARIS, S.L. contra el auto dictado el 14/11/2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sanlúcar, en el procedimiento Pieza separada de EJ. Hipotecaria nº 171.01/14 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida en el sentido de concretar el despacho de ejecución a la cantidad de 381.738,39 euros de principal, la que se determine por intereses moratorios tras un nuevo cálculo de los mismos al 15% y la cantidad que se presupueste para intereses y costas de la ejecución dentro de los límites de garantía hipotecaria, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas del incidente de oposición que se estima parcialmente.

3.- Confirmamos los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

4.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Este auto es firme. Contra el mismo no cabe interponer recurso alguno.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.