Auto CIVIL Nº 374/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 47/2015 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 47/2015
Procedente de P.S. Oposición ejecución hipotecaria nº 752/2012
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 Rubí
A U T O Nº 374
Barcelona, 23 de noviembre de 2015
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª
Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Antonio RECIO CORDOVA, actuando la
primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 47/2015 interpuesto
contra el auto dictado el día 1 de septiembre de 2014 en el procedimiento nº 752/2012, tramitado por el
Juzgado de Primera Instancia nº 3 Rubí en el que es recurrente D. Jesús Manuel y apelado BBVA SA
previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Desestimar íntegramente la oposición a la ejecución formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Gemma Pujadas Casas, en representación de D.

Jesús Manuel , ordenando que la presente ejecución siga adelante por la cantidad despachada.

Imponer las costas del presente incidente a d. Jesús Manuel .'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión en esta alzada I.- En la presente ejecución hipotecaria se suscitó por el ejecutado D. Jesús Manuel incidente extraordinario de oposición previsto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, a fin de denunciar el carácter abusivo de cláusulas contractuales.

II.- La resolución de instancia desestima tal incidente al no considerar abusivas las cláusulas de intereses moratorios, vencimiento anticipado y liquidación unilateral, así como no se pronuncia sobre la cláusula suelo en la medida en que no ha sido aplicada y, por tanto, no determina la cantidad exigible.

III.- Frente a tal resolución se alza la parte ejecutada insistiendo en la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios, así como denuncia la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante y la ausencia de pronunciamiento en la instancia sobre el carácter abusivo de la siguientes cláusulas: (i) comisiones por gestión de cobro de impagados o reclamación de posiciones deudoras, (ii) responsabilidad universal del deudor, (iii) renuncia al fuero propio, (iv) amortización creciente, y (v) asunción de costas.

IV.- La parte ejecutante se opone a la apelación, interesando la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso de apelación formulado por la parte ejecutada I.-Esta Sala venía entendiendo que la parte ejecutada no podía interponer recurso de apelación frente a la resolución del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria conforme a lo previsto en el art.695.4LEC , y así sosteníamos que, conforme a los dispuesto en el artículo 695.4LEC , 'contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución -y tras la reforma operada por la citada Ley 1/2013- o la inaplicación de una cláusula abusiva' podrá interponerse recurso de apelación pero que 'fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten', de donde se desprende que la única parte que en este proceso sumario de ejecución puede recurrir en apelación la decisión del juez de primera instancia es el acreedor ejecutante, y no en cualquier caso, sino tan solo cuando se acuerde el sobreseimiento del proceso o la inaplicación de una cláusula abusiva; lo que de otra parte cohonesta perfectamente con la naturaleza sumaria del proceso de ejecución hipotecaria que, al igual que su inmediato predecesor, el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , constituye una vía procesal privilegiada que, en aras de su rapidez y eficacia, no admite prácticamente más causas de suspensión que la tercería de dominio ( art. 696 LEC ) y la prejudicialidad penal ( art. 697 LEC ), así como unos motivos de oposición muy limitados que prácticamente la configuran como extraordinaria ( art. 695 LEC ).

En consecuencia, en el momento en que el juzgado dictó el auto apelado, dicha resolución no era susceptible de recurso de apelación por la parte ejecutada.

II.- Ahora bien, con posterioridad, la Disposición Final Tercera del Real Decreto-Ley 11 /2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal ha modificado el art. 695 LEC para adaptarlo a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2014 ; y en la actualidad, el apartado 4 de dicho precepto queda redactado en los siguientes términos: '4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.' III.- Por tanto, con dicha modificación, el deudor hipotecario podrá interponer recurso de apelación contra el auto que desestime su oposición a la ejecución, si ésta se fundaba en la existencia de una cláusula contractual abusiva que constituya el fundamento de la ejecución o la cantidad exigible, que es precisamente lo que acontece con el presente recurso.

Pero, además, y por lo que aquí interesa, la Disposición Transitoria Cuarta, relativa al régimen transitorio en los procedimientos de ejecución, establece: '1. La modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la disposición final tercera del presente real decreto-ley serán de aplicación a los procedimientos de ejecución iniciados a su entrada en vigor que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decreto-ley en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada por este real decreto-ley, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 y en el apartado 4.º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley.

3. La publicidad de la presente disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en el apartado 2 de esta disposición, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto.' IV.- En definitiva, el recurso de apelación formulado por la parte ejecutada queda limitado a analizar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales que hubiesen determinado la cantidad exigible; si bien no cuesta apuntar que la entidad ejecutante, UNNIM BANC, SAU (actualmente BBVA, SA) ha acreditado ostentar legitimación activa en la medida en que es la sucesora universal de la hipotecante CAIXA D'ESTALVIS DE TERRASSA.

Por otro lado, nada obsta a que podamos analizar en esta alzada el posible carácter abusivo de cláusulas contractuales no denunciado en la instancia, pero suscitado en el recurso de apelación.

Efectivamente, respecto a la posibilidad de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual cuando una de las partes contratantes resultare ser un consumidor, se ha de destacar la innovación que han supuesto las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (asunto Banesto ) y 14 de marzo de 2013 (asunto Caixa Catalunya ) al permitir una actuación directa y de oficio de los tribunales de justicia en la determinación y consiguiente valoración de cláusulas que pudieran ser abusivas; alcanzando dicho deber a los tribunales de apelación conforme expresamente declara la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, asunto Aegón: 'La Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que, cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está facultado según las reglas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad que derive de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa calificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva'.



TERCERO.- Intereses moratorios I.- La cuestión se centra en analizar si el interés moratorio pactado del 12% nominal anual puede considerarse abusivo.

II.- Pues bien, a este respecto debemos acudir a las previsiones contenidas en el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el texto refundido de la ley para la defensa de los consumidores y usuarios, conforme al cual se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes; de modo que se trata de establecer si el interés de demora estipulado supone una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumplió sus obligaciones ( art 85-6 TR 1/2007 ): en igual sentido se pronunciaba su precedente recogido en los artículos 10 bis y disposición adicional 1º 3º) de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

III.- Acerca de la naturaleza de los intereses de demora, el Tribunal Supremo ha venido entendiendo que 'no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la ley de 23 de julio de 1908' ( SSTS, Sala 1ª, 2 octubre 2001 y 4 junio 2009 ).

Por tanto, dado que el interés de demora actúa a modo de indemnización reparadora a la entidad financiera por los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual del prestatario haya podido causarle ( art. 1124 CC ), es claro que para determinar su proporcionalidad habrá que analizar el caso concreto de que se trate; y habrá que hacerlo siguiendo la pauta interpretativa que se recoge en la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

IV.- Los elementos a tener en cuenta serían los siguientes: a) La normativa nacional aplicable a la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias para el caso de que no se hubiera pactado nada específico en el contrato de que se trate.

b) La relación entre el interés de demora que se hubiera convenido y el interés legal del dinero vigente en el momento del pacto.

c) La función resarcitoria del interés legal del dinero y si el interés de demora convenido cumple este objetivo o va mas allá de lo necesario para ello.

V.- Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

No es, por tanto, de aplicación - como pretende la recurrente- el criterio contenido en al artículo 19 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo , (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio , de crédito al consumo), que regula el interés a aplicar en los casos de descubierto en cuenta corriente y que no hay razón para hacer extensivo al contrato de préstamo por tratarse de un supuesto no comparable.

En segundo lugar, dado que el referente que establece la ley, a falta de pacto, para los casos de retraso en el pago, es el interés legal de dinero, será el tipo vigente en el momento de la contratación el elemento a tener en cuenta para establecer la comparativa con el interés de demora pactado y determinar si puede ser o no abusivo.

En tercer lugar, si el interés legal del dinero tiene como función evitar el perjuicio que supone para el acreedor la no disponibilidad del dinero en la fecha en que debió ser entregado, para que operara una cláusula tan gravosa como la convenida sería preciso que el prestamista probara que el perjuicio realmente sufrido alcanza el porcentaje que reclama, de manera que al no hacerlo la pretensión no está justificada.

En resumen, es preciso señalar a la luz de la jurisprudencia europea que los tribunales vienen obligados a valorar si los intereses de demora convenidos guardan o no proporción con el perjuicio real causado al acreedor, por lo que si no es así y exceden del límite razonable que marca el interés legal del dinero o la prueba del perjuicio causado, deben declararse abusivos.

VI.- En el caso que nos ocupa el interés de demora se fijó al tipo del 12 % nominal anual frente a un interés legal del dinero que en la fecha de constitución de la hipoteca era del 4,25% -siendo en la actualidad del 3,50%-, de modo que la abusividad resulta de haber establecido un criterio fijo sin tener en cuenta la evolución de los tipos, de modo que cuando tiene lugar el vencimiento anticipado del contrato, la evolución de los tipos experimentada en estos últimos años lleva a calificar de abusivo el interés porque como ya dijimos en nuestras resoluciones de 17 de junio de 2013 y 24 de marzo de 2014, entre otras, 'bancos y demás entidades de crédito deben tener presente que mientras los tipos de interés remuneratorio solo son de aplicación al periodo de vigencia del contrato de préstamo, los tipos de interés moratorio pueden prolongarse en el tiempo mucho más allá de la duración prevista para el mismo, por lo que la fijación de estos últimos con referencia a un tipo fijo puede causar un perjuicio excesivo al consumidor. La propia Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales elude la determinación del tipo de interés de demora mediante un tipo fijo y se vale de un diferencial (8 puntos porcentuales sobre el tipo básico europeo) que permite en todo momento adaptar su importe a la evolución que experimentan los tipos de interés en el mercado de capitales'.

En consecuencia, se ha de concluir que el pacto concertado entre las partes resulta desproporcionadamente alto y no guarda relación con el perjuicio que el incumplimiento contractual puede causar al prestamista, por lo que procede declarar la nulidad de la mencionada cláusula.

VII.- Llegados a este punto, una vez declarada la nulidad de la cláusula de intereses moratorios pactada, surge la cuestión relativa a la posibilidad de moderación de la misma en atención a la primitiva redacción del artículo 83 LGDCU , el cual disponía que 'la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato'.

Y en similares términos se expresa el artículo 10.2 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación .

Ahora bien, no puede desconocerse que tal precepto ha sido recientemente modificado por Ley 3/2014, de 27 de marzo, a fin de adecuar su redacción a la jurisprudencia del TJUE y conseguir la correcta trasposición del art.6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE de modo que en la actualidad presenta la siguiente redacción: 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

Por tanto, con la anterior previsión legal podría plantearse la posibilidad de integrar el contrato y moderar la penalización pactada; sin embargo, en la actualidad ya no resulta posible tal interpretación sino que lo procedente, siguiendo la sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -así como las recientes sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 abril , 7 y 8 septiembre de 2015 -, es tener la misma por no puesta sin que resulte admisible seguir integrando las cláusulas abusivas favoreciendo precisamente al predisponente o a la parte que favoreció su inclusión.

VIII.- En consecuencia, una vez declarada nula la cláusula de intereses moratorios, deberá tenerse por no puesta.



CUARTO.- Comisiones impuestas por reclamación posiciones deudoras I.- Sostiene la recurrente el carácter abusivo de la cláusula que fija una comisión de reclamación de posiciones deudoras por importe de 19,53 euros a satisfacer por la parte prestataria, que da lugar al incluir en el importe reclamado la suma de 410,13 euros.

II.- Asiste en este punto la razón a la recurrente dado que la comisión por recibos impagados no es sino una penalización que viene a unirse al interés moratorio y, por tanto, procede declarar la nulidad de tal cláusula al considerar que se trata de una sanción desproporcionada para el consumidor.

Obsérvese a ese respecto la exigencia de que las comisiones o gastos repercutidos han de responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos (ver en tal sentido la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 octubre 2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), y en el caso de autos no consta que la comisión en cuestión responda a tal exigencia sino que más bien constituye una penalización por impago.

III.- En consecuencia, una vez declarada nula la cláusula de comisión por posiciones deudoras deberá tenerse por no puesta.



QUINTO.- Cláusulas de responsabilidad personal e ilimitada del prestatario; renuncia al fuero propio, amortización creciente y asunción de costas I.- El art.695.1.4º LEC , en la redacción dada al mismo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el ejecutado pueda oponerse alegando 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'; lo que en definitiva supone que la valoración del carácter abusivo de una cláusula contractual en este concreto ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada debe efectuarse en atención a que la cláusula en cuestión constituya fundamento de la ejecución o determine la cantidad exigible, de modo que, en otro caso, tal control de abusividad deberá hacerse bien en el proceso de ejecución que pudiera tener lugar tras la subasta de la finca hipotecada ex art.579 LEC bien en el correspondiente procedimiento declarativo.

En definitiva, como quiera que el presente proceso la ejecución se dirige exclusivamente contra el bien hipotecado, sólo procede pronunciarse sobre aquellas cláusulas abusivas que resulten relevantes para tal ejecución, evitando de esta forma que pueda procederse de forma incorrecta a la subasta del inmueble que garantiza el préstamo, pero no resulta adecuado pronunciarse sobre cualquier otra cláusula abusiva que pudiera contener el contrato.

II.- En consecuencia, no resulta procedente pronunciarse en este proceso sobre el carácter abusivo de la cláusula de responsabilidad universal en la medida en que en este proceso de ejecución hipotecaria no se va a exigir responsabilidad personal al ejecutado; y ello sin perjuicio del derecho del ahora ejecutado de plantear tal cuestión bien en el proceso de ejecución que se siga ex art.579 LEC , para el caso de que el producto de la subasta de la finca hipotecada resultara insuficiente, bien en el proceso declarativo que corresponda al haber quedado imprejuzgada esta cuestión en el presente incidente de nulidad de cláusulas abusivas.

De igual forma no procede efectuar pronunciamiento alguno acerca de la cláusula de renuncia al fuero propio en la medida en que el mismo viene impuesta en este proceso por el artículo 684.1.1º LEC , mientras que la cláusula de amortización creciente en nada afecta a la cantidad exigible ni constituye el fundamento de la ejecución y la relativa a la asunción de costas procesales no vincula al tribunal dado el carácter imperativo de los artículos 394 , 583 y 561 LEC .



SEXTO.- Conclusión I.- En atención a todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte ejecutada, y revocando la resolución de instancia, estimamos parcialmente la oposición a la ejecución y declaramos el carácter abusivo de las cláusulas de intereses moratorios y comisión por posiciones deudoras, debiendo la parte ejecutante presentar nueva liquidación en el plazo que se confiera en la instancia en la que excluya las cantidades devengadas por tales conceptos, sin hacer especial imposición de costas causadas en este incidente conforme a los arts.561 y 394.2 LEC .

II.- No ha lugar a hacer especial imposición de las cosas causadas en esta alzada al haberse estimado el recurso ( art.398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jesús Manuel contra el auto de 1 de septiembre de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Rubí , y revocando dicha resolución, estimamos parcialmente la oposición a la ejecución y declaramos el carácter abusivo de las cláusulas de intereses moratorios y comisiones por posiciones deudoras, debiendo la parte ejecutante presentar nueva liquidación en el plazo que se confiera en la instancia en la que excluya las cantidades devengadas por tales conceptos, continuándose la ejecución por tal importe.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas por este incidente en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.