Auto CIVIL Nº 374/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 1028/2016 de 08 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933917
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0109063
Recurso de Apelación 1028/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid
Autos de Ejecución de Títulos No Judiciales 985/2014
APELANTE: ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS
PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA
APELADO: D./Dña. Lorenza y D./Dña. Artemio
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
A U T O Nº 374/2016
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ
En Madrid, a ocho de noviembre de dos mil dieciséis.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución de Títulos No Judiciales
985/2014 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, seguidos entre partes, de una como
apelante- demandado ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D./Dña.
RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA, y defendida por Letrado, contra D./Dña. Lorenza y D./Dña. Artemio ,
como apelados- demandantes, D./Dña. Lorenza , representados por el Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE
MENA y defendidos por Letrado.
Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, en fecha , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : 'Desestimando la oposición formulada por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira en representación procesal de la entidad SEGUROS ASEFA S.A., SEGUROS Y REASEGUROS debo mandar y mando seguir adelante la ejecución despachada por la cantidad de 83.015,01 euros, más intereses legales desde la entrega de cantidades y hasta el pago a la actora. Se imponen a la ejecutada el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 20 de octubre de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de noviembre de 2016.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 27 de junio de 2005, D. Artemio y Doña Lorenza suscribieron un contrato de adhesión y adjudicación provisional con derechos de suelo y de vivienda en construcción en terrenos del UNP 4.03 Nueva Centralidad del Este, en Madrid.

Los actores procedieron a abonar determinadas cantidades por un importe total de 84.716,71 €, estando garantizada la cantidad de 83.015,01 € por la póliza de seguro suscrita con 'Asefa, S.A.', que se pretende ejecutar en el presente procedimiento.

Mediante auto de 16 de septiembre de 2014 se despachó ejecución en los términos interesados en la demanda ejecutiva; formulándose oposición por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de 'Asefa, S.A.', que fue desestimada por auto dictado en fecha 1 de septiembre de 2015 , contra el cual se interpuso recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.



SEGUNDO.- En el recurso de apelación se alega la prescripción de la acción ejercitada, en base a lo dispuesto en el art. 23 de la Ley de Contrato de Seguro , según el cual 'Las acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas'.

En el supuesto que nos ocupa, hemos de tener en cuenta que el referido plazo afecta a las partes contratantes del seguro, pero en ningún caso al beneficiario, esto es a los actores, que estarían sujetos al transcurso de 15 años, a tenor de lo dispuesto en el art. 1968 C. Civil , como determina el auto dictado por el Juzgador 'a quo'. En consecuencia no estaría prescrita la acción ejercitada.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de enero de 2.015 , se pronuncia sobre esta cuestión en los siguientes términos: El artículo 1089 del Código civil dispone que las obligaciones nacen de la ley... No es tanto que la ley imponga una obligación sino que liga el nacimiento de ésta a un determinado hecho: es, pues, el hecho jurídico el que hace nacer la obligación. De ello se pasa al tema de la responsabilidad. Se ha distinguido la responsabilidad contractual, que deriva no ya del contrato sino de una relación jurídica entre el que tiene el deber de cumplir y el que tiene el derecho a recibir. Y la responsabilidad extracontractual se produce entre el que tiene el deber de reparar el daño y quien lo ha sufrido, no mediando relación jurídica alguna entre uno y otro. En el presente caso, el artículo1.1 de la Ley de 27 julio 1968 impone una conducta que si no se observa, como omisión -hecho jurídico- hace incurrir en responsabilidad. Si una entidad no cumple el mandato imperativo de dicha ley, está incumpliendo una obligación que le imponía la ley, cuya obligación derivaba del negocio jurídico de los cooperativistas. En modo alguno se puede afirmar que se trata de responsabilidad por acto ilícito, conforme al artículo 1902 del Código civil que está fuera de toda relación obligacional con los perjudicados. Estos, como deudores, se fundan en el negocio jurídico inicial y en el incumplimiento de la obligación que impone la ley en relación con el mismo. En consecuencia, conforme al artículo 1968.2º del Código civil en relación con el 1902, no se aplica la prescripción anual, sino la general para las acciones personales, de quince años, que dispone el artículo 1964'; añade que 'Al ser el transcurso del tiempo un presupuesto esencial para la prescripción, se precisa determinar exactamente el momento del comienzo del mismo. A ello se enfrenta el artículo 1969 del Código civil al disponer que se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, (las acciones) es decir, la actio nata; el ejercicio de la acción permanece inactivo y a partir del momento en que pudo ejercitarse, se inicia en el cómputo del tiempo de la prescripción; es la posibilidad de ejercicio. Tiene un carácter objetivo, pero si se desconoce, el cómputo empezará desde que lo conoce el interesado, por lo que se acerca al criterio subjetivo. Tal como ha dicho esta Sala, en sentencia del 5 junio 2008 , con referencia a otras anteriores, la acción nace cuando pudo ejercerse eficazmente; de lo contrario, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la ley o la propia convención y de ahí que no se puede reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo'; concluye que 'el plazo para exigir la responsabilidad comienza a contar desde que se produce el daño para el cooperativista, y el daño se produce cuando este intenta recuperar sin éxito el dinero invertido y le comunican que no se lo devuelven por la falta de aval'.



TERCERO.- El art. 517 L.E.Civ . establece que 'La acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución', refiriéndose a diferentes títulos ejecutivos, citando finalmente en el apartado 2.9º 'Las demás resoluciones procesales y documentos que, por disposición de esta u otra Ley, lleven aparejada ejecución'. En el supuesto que nos ocupa, se pretende ejecutar la póliza de seguro suscrita entre la cooperativa y la aseguradora, en base a lo dispuesto en la legislación que citamos a continuación.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en su exposición de motivos plantea la trascendencia y la problemática social sobre esta cuestión, en los siguientes términos: 'Es frecuente en los contratos de cesión de viviendas que la oferta se realice en condiciones especiales, obligando a los cesionarios por el estado de necesidad de alojamiento familiar en que se encuentran a la entrega de cantidades antes de iniciarse la construcción o durante ella. La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto'.

Para cumplir dichos objetivos, el art. 1 de la mencionada Ley establece que 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 % de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

La disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , con respecto a dicha cuestión, prevé que 'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a. La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b. La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c.La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d. Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 % de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas'.

A la vista de dichos preceptos, la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a los promotores, como anticipo del precio, mediante un contrato de seguro, en el supuesto de incumplimiento, es exigible en la promoción de toda clase de viviendas, por tanto es obligada su suscripción en el presente supuesto; entendiendo esta Sala que en cumplimiento de dicha exigencia se suscribió el contrato de seguro, que aquí nos ocupa, entre la cooperativa y la aseguradora.



CUARTO.- En fecha 16 de julio de 2009, 'Jardines Olímpicos, Sociedad Cooperativa Madrileña de Viviendas' comunicó a 'Asefa' lo siguiente: 'tras la reunión de la Asamblea General Ordinaria de la Cooperativa, celebrada el día 23 de Junio de 2009, y como continuación de la misma el pasado 9 de julio de 2009, se adoptó por unanimidad la no renovación de las pólizas de seguro de caución que la Cooperativa 'Jardines Olímpicos, Soc.Coop.Mad.', mantiene con ustedes'. Este hecho es admitido y reconocido por ambas partes, siendo recogido por la sentencia apelada en los siguientes términos: 'No es objeto de debate por estar reconocido por ambas partes, que la cooperativa decidió rescindir y resolver el contrato de aseguramiento con la Entidad demandada en Asamblea de 23-6-2009, lo que fue comunicado a esta que procedió al reintegro de las cuotas no consumidas, dejando ambas partes y entre ellas los actores de cumplir con las obligaciones derivadas de aquel afianzamiento, pago de cuota y control de cuentas'.

Partiendo de dichas circunstancias, la aseguradora entiende que no se encuentra obligada al cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de seguro, a partir de la fecha de resolución del mismo.

Para resolver esta cuestión, hemos de acudir de nuevo a la Ley 57/68 y concretamente a su artículo 3 que determina las circunstancias que han de concurrir para que pueda exigirse a la aseguradora la devolución de las cantidades anticipadas para la construcción de las viviendas, estableciendo lo siguiente: 'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. En contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente'. El artículo 4 determina en qué momento se produce la cancelación de las garantías otorgadas por la aseguradora, que es cuando 'Expedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador, se cancelarán las garantías otorgadas por la Entidad aseguradora o avalista'.

En este caso, concurren las circunstancias indicadas en el art. 3 y no se ha expedido la cédula de habitabilidad ni se ha llevado a cabo la entrega de la vivienda, como exige el art. 4; por tanto, no cabe entender cancelada la garantía otorgada en su día por la aseguradora. No podemos obviar que 'Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables' (art. 7). En esta línea se pronuncia el Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de septiembre de 2013 , en los siguientes términos: 'cualquier duda interpretativa de las normas aplicables al caso tendría que resolverse aplicando la Constitución, y es insostenible que después de la Constitución, cuyo art. 47 reconoce el derecho a disfrutar de una vivienda digna y cuyo art. 51 impone a los poderes públicos garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, la protección de cooperativistas que se encuentran en la misma situación que los demandantes pueda ser inferior a la que habrían tenido en el año 1968, como si el detalle de las normas administrativas sobre cédulas urbanísticas y calificación provisional tenidas en cuenta por la sentencia impugnada fueran capaces de diluir una protección que, arrancando del año 1968, hoy solo puede entenderse reforzada y no disminuida.) Mediante todas las razones anteriores queda claro que esta Sala resuelve 'únicamente conforme a derecho ' ; añadiendo que 'precisamente es conforme a la Constitución y a la ley como esta Sala ha resuelto los motivos de casación examinados, dándose en este caso la circunstancia de que un elevado número de personas tiene la ley de su lado, especialmente una ley que, como la de 1968, se dictó por 'la justificada alarma' que en la opinión pública había producido 'la reiterada comisión de abusos' que constituían una 'grave alteración de la convivencia social' ; es decir, atendiendo a un factor social cuya relevancia jurídica no puede desdeñarse porque la proclamación de España como 'un Estado Social y democrático de Derecho' , en el artículo 1 de nuestra Constitución , no es una declaración puramente simbólica o retórica, sino la introducción a los valores que acto seguido se enuncian como 'superiores de su ordenamiento jurídico' y, por consiguiente, de ineludible consideración en la interpretación de las normas'.

En términos similares se pronuncia la sentencia de 20 de enero de 2015 , indicando que 'La jurisprudencia más reciente de esta Sala ha avanzado en la línea de interpretar la Ley 57/68 como pionera, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 ) y la defensa de los consumidores y usuarios ( art. 51), en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada', puntualizando que 'Esta línea jurisprudencial se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/68 configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civiles. Así, en primer lugar, sobre el carácter accesorio o, por el contrario, esencial de la obligación del promotor- vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores ( arts. 1 y 2 de la Ley 57/68 ) es doctrina jurisprudencial reiterada que se trata de una obligación esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada'.

Teniendo en la legislación vigente, la doctrina jurisprudencial citada y las circunstancia concurrentes, la resolución del contrato de seguro acordada entre la Cooperativa y la aseguradora no tiene virtualidad ante los demandados, que son consumidores y han satisfecho una serie de cantidades de forma anticipada para la adquisición de una vivienda, estando protegidos por la Ley 57/68, Ley especial que les garantiza una serie de derechos irrenunciables; siendo obligado el aseguramiento de las cantidades que han anticipado, como parte del precio para la adquisición de una vivienda. En definitiva, una vez concertado el contrato de seguro entre la Cooperativa y 'Asefa', esta última responde de la devolución de las cantidades satisfechas por los asegurados, en el supuesto de que la construcción no se inicie, como ha ocurrido en este caso.



QUINTO.- En cuanto a la pluspetición alegada por la apelante, por las aportaciones realizadas con posterioridad a la resolución del contrato de seguro entre la Cooperativa y 'Asefa', partiendo del contenido del fundamento de derecho precedente, resulta indiscutible que dicha resolución no afecta a los compradores, los cuales han estado cubiertos por el seguro desde el momento en que se concertó el mismo, estando aseguradas tanto las cantidades anticipadas que se entregaron antes de la cancelación del seguro, acordada por la Cooperativa, como las posteriores a dicha decisión.

Los compradores podrán dirigirse contra la aseguradora para obtener la restitución garantizada de la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta, más los intereses, en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora, insistiendo el Tribunal Supremo en esta cuestión en sentencia de 23 de julio de 2015 , con remisión a la sentencia de pleno de 20 de enero de 2015 , que partiendo del art. 3 de la Ley 57/1968 «introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador», y por ello también la acción de restitución de las cantidades entregadas a cuenta. La exigibilidad del aval o de la suma asegurada está supeditada por el art. 1 Ley 57/68 a un criterio objetivo: que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin 'por cualquier causa', como consecuencia de un incumplimiento objetivo del promotor ( Sentencia de Pleno 218/2014, de 7 de mayo )'.

Por tanto, decae el motivo de apelación referente a la pluspetición.



SEXTO.- No concurre causa alguna que justifique la mora de la aseguradora, debiendo ser aplicable el interés correspondiente, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.primera de la Ley 57/68 y la disposición adicional 1ª dos 1, apartado c) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , según la cual 'La suma asegurada incluirá la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor'.

SÉPTIMO.- En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

En consecuencia, procede desestimar el recurso, con la consiguiente confirmación Confirmando de la sentencia apelada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de 'Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros, contra el auto dictado en fecha 1 de septiembre de 2015 por el Juzgado de 1º Instancia nº 51 de Madrid , en autos de ejecución de títulos no judiciales nº 985/2014; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así, por este auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 1028/2016, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.