Auto CIVIL Nº 376/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 320/2014 de 29 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 320/14
Procedente del procedimiento oposición ejecución nº 1326/13
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Barcelona
A U T O Nº 376
Barcelona, 29 de diciembre de 2014
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Antonio RECIO CORDOVA, actuando la primera de
ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 320/14 interpuesto contra el auto
dictado el día 20.02.14 en el procedimiento nº 1326/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº
21 de Barcelona en el que son recurrentes Celestina , Lorenzo y Juliana y apelado BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA S.A. previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Desestimo íntegramente la oposición contra la ejecución despachada y en consecuencia declaro procedente que la misma siga adelante en los términos del auto de 11 de diciembre de 2013.

Debo condenary condeno a DOÑA Celestina , DOÑA Juliana y DON Lorenzo a pagar las costas del incidente.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., presentó demanda de ejecución ordinaria frente a DOÑA Celestina , DOÑA Juliana y DON Lorenzo , con base en una escritura de préstamo garantizado con segunda hipoteca.

Despachada la ejecución, los ejecutados solicitaron nombramiento de Abogado y Procurador de oficio, y una vez que les fueron nombrados, se opusieron a la ejecución alegando la existencia de cláusulas abusivas: vencimiento anticipado, intereses moratorios y cláusula de limitación a la variación del tipo de interés (suelo).

La ejecutante impugnó la oposición alegando, en síntesis, que se había presentado fuera de plazo; que los ejecutados no eran consumidores, por lo que no podían alegar la existencia de cláusulas abusivas, y, por último, que no había cláusulas abusivas en la escritura de préstamo.

El Auto apelado desestima la oposición sobre los siguientes fundamentos: (i) Los demandados no alegan ninguno de los motivos de oposición previstos en el art. 557 LEC , pues no se está ejecutando ninguna hipoteca, sino que estamos ante una ejecución ordinaria; (ii) No se ha probado que la parte ejecutada tenga la condición de consumidor; (iii) No se reputa abusiva la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado; (iv) No explican los demandados en que les ha afectado negativamente la cláusula de interés variable; (v) No hay legislación alguna que limite los intereses moratorios.

Contra dicha resolución se alzan los ejecutados reiterando los argumentos esgrimidos en la primera instancia, y la ejecutante reitera los suyos.



SEGUNDO. Plazo para formular la oposición. Admisión.

La primera cuestión que procede analizar es si los ejecutados se opusieron en plazo a la ejecución despachada, lo que niega la ejecutante.

La secuencia temporal que debe tenerse en cuenta para resolver la cuestión es la que se expone a continuación: 1) Con fecha 30 de diciembre de 2013 se hizo el requerimiento de pago a los tres.

2) El día 31 de diciembre de 2013 presentaron escrito al Juzgado en el que se hacía constar que habían solicitado la concesión del beneficio de justicia gratuita y el nombramiento de abogado y procurador de oficio, y, al mismo tiempo, la suspensión del procedimiento.

3) El día 9 de enero de 2014, la Sra. Secretaria dictó diligencia de ordenación en la que se hacía constar la solicitud anterior y acordó la suspensión del procedimiento hasta que se reconociese o denegase tal derecho o el nombramiento de abogado y procurador de oficio.

4) Con fecha 15 de enero de 2014 tuvo entrada en el Juzgado la Comunicación del Colegio de Procuradores sobre los nombramientos de Procurador de oficio a los ejecutados.

5) El Colegio de Abogados nombró Abogado de oficio a los ejecutados, siéndoles notificado el nombramiento los días 15, 16 y 24 de enero, respectivamente (la fecha de notificación del 28 de enero en la última designa es un error evidente, por cuanto la comunicación al Juzgado lleva fecha 24 de enero y fue proveída el día 27 de enero), según consta en las comunicaciones remitidas por el Colegio al Juzgado.

6) En fecha 27 de enero de 2014, la Sra. Secretaria dictó diligencia de ordenación en que se acordaba tener ¿por personados¿ al Procurador y Abogado nombrados, a la vez que alzaba la suspensión. No consta cuando se notificó esta resolución a los ejecutados.

7) Con fecha 7 de febrero se presentó la oposición a la ejecución.

El art. 16 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita establece: ' La solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso.

No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el Secretario judicial, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia, siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos establecidos en las leyes procesales.....'.

La Diligencia de Ordenación dictada el día 9 de enero de 2014, resolvió, en atención al contenido de esa norma '(acordar) la suspensión del presente procedimiento hasta que se reconozca o deniegue tal derecho o el nombramiento de abogado y procurador de oficio en nombre y representación de los ejecutados '.

Es decir, la suspensión del procedimiento debía quedar alzada automáticamente con el nombramiento de los profesionales, sin necesidad de que el Juzgado volviese a dictar una resolución acordándolo. Ese es el sentido que debe darse además a la norma, porque lo contrario supondría prorrogar los términos procesales para llevar a cabo la actuación de que se tratase, -en el caso de autos la presentación de la oposición a la ejecución-, privilegiando de este modo a las personas que han pedido nombramiento de Abogado y Procurador de oficio frente al resto de los justiciables, ya que tendrían más tiempo para su personación. No obstante, esa es la práctica habitual de los Juzgados: acordar expresamente el alzamiento de la suspensión, y empezar a contar la parte del plazo que reste por cumplirse a partir de la notificación de dicha resolución.

Eso es lo que ha pasado en el caso que ahora nos toca resolver, y por ello no puede obviarse la habitualidad de esa práctica, que aun reconociendo que no es muy rigurosa, puede crear en el profesional que la conoce la confianza de que se seguirá observando, por lo que una aplicación estricta de la norma, sin una previa advertencia, podría producir indefensión.

En el caso de autos, más allá incluso que esa confianza 'in abstracto', concurren otras circunstancias específicas que abonan la admisión del escrito en que se formulaba la oposición, y es que la Diligencia de Ordenación de 27 de enero de 2014, en que se acordaba alzar la suspensión, se dictó cuando aun no se había agotado el plazo para oponerse a la ejecución de considerar que ese alzamiento se había producido automáticamente con la notificación de las designas de los profesionales nombrados. Debe tenerse presente que la solicitud de los nombramientos se produjo al día siguiente del requerimiento de pago, es decir, había transcurrido un día del plazo para oponerse a la ejecución, y quedaban nueve. La notificación de las designas tuvo lugar los días 15, 16 y 24 de enero de 2014, respectivamente, a los tres ejecutados, por lo que el plazo para oponerse finalizaba los días 28, 29 y 6 de febrero, respectivamente, y fue el día 27 de enero de 2014 cuando se dictó la diligencia de ordenación acordando alzar la suspensión, que devino firme al no recurrirse.

La STS de 29 de septiembre de 2010 , analizando otra norma procesal distinta a la que ahora nos ocupa, establece una doctrina perfectamente aplicable al problema de autos cuando dice que ' el rigor de esta carga procesal debe atemperarse cuando es el propio órgano jurisdiccional quien induce, propicia, motiva o coadyuva a la misión de su cumplimiento,...., pues lo contrario supondría colocar al recurrente en una posición......, incluso de efectiva indefensión, vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo impone la doctrina del Tribunal Constitucional y la establecida en instancias supranacionales por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH 26 octubre de 2000, asunto Leoni contra Italia , y STEDH 15 de febrero de 2000, asunto García Manibardo contra España ').

Al acordarse mediante diligencia de ordenación de 27 de enero de 2014 el alzamiento de la suspensión, no puede resolverse ahora sobre la base de que la suspensión se había alzado en fechas anteriores, pues se colocaría a los ejecutados en situación de clara indefensión.



TERCERO. Condición de consumidores de los ejecutados.

La siguiente cuestión que debe resolverse es la relativa a la condición de consumidores de los ejecutados, que niega la ejecutante y el auto apelado dice que no se ha probado.

BBVA sostiene que los ejecutados son empresarios autónomos o profesionales y la finalidad del préstamo es la refinanciación de deudas.

La escritura de préstamo hipotecario se otorgó el día 23 de diciembre de 2009, y la finalidad del mismo es la 'reestructuración de deuda de la finca que luego se describe'. Esa deuda hace referencia a la primera hipoteca y a la anotación preventiva de embargo que gravan la vivienda, que es la vivienda habitual de Doña Juliana y Don Lorenzo .

Ninguna prueba existe de que los actores sean empresarios o profesionales. El primer préstamo hipotecario se constituyó para adquisición de la vivienda, y el embargo preventivo lo es en favor de la entidad ahora ejecutante, BBVA, que podía haber probado que la deuda tenía un origen profesional o empresarial, por lo que habrá que concluir que los ahora ejecutados actuaron al suscribir el préstamo de autos 'en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional' (art. 3 TRLGDCU), y, por tanto, gozan de la protección de la normativa de consumo.



TERCERO. Oposición por cláusulas abusivas. Cláusula de vencimiento anticipado.

Aunque estemos ante una ejecución ordinaria, también procede la oposición a la misma por la existencia de cláusulas abusivas. Así lo establece el art. 557, 1. causa 7ª: 'Que el título contenga cláusulas abusivas.', introducido por el apartado dos del art. 7 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

La primera causa de la que los ejecutados predican la abusividad es la cláusula de vencimiento anticipado, porque está prevista por la 'falta de pago de sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses'. (pacto sexto bis).

En relación con este tipo de cláusulas, es preciso recordar cual es el marco legal y jurisprudencial.

La STJUE de 14 marzo 2013 , que motivó la reforma opera en la LEC por Ley 1/2013, de 14 de mayo, no consideró ' per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73) .

Por otra parte, en el análisis de la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado de autos, no puede obviarse que está incluida en una escritura de préstamo hipotecario suscrito el 23 de diciembre de 2009, y que la jurisprudencia del TS había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo. Así, en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado ' cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo ' concluyó que 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo ', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 '.

También la legislación partía de la validez de tales cláusulas, toda vez que el art. 693.1 LEC establecía: ' Lo dispuesto en este Capítulo (relativo a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados), será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro'.

En la reforma operada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, se modificó la mención ' si venciere alguno de ellos ' por ' si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses'.

Por último, y como especialmente relevante, no puede obviarse que el control de abusividad se está llevando a cabo en el marco de un procedimiento de ejecución, por lo que no puede hacerse en abstracto, con base sólo en la previsión contractual, sino teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso y la entidad del impago que dio lugar a que prestamista diese por vencido anticipadamente el préstamo.

Examinando la documentación acompañada a la demanda de ejecución se observa que efectivamente se incurrió en el impago de cinco cuotas, es decir, aunque la cláusula contenida en la escritura pudiera calificarse de abusiva, considerada en abstracto, por referirse al impago de una sola cuota, su ejercicio no ha sido abusivo, al haberse producido el incumplimiento en los términos previstos en el art. 693 LEC , aplicable al caso de autos, con carácter analógico. O dicho de otra manera, la cláusula no sería abusiva en sí por considerar como causa de vencimiento anticipado el impago de las cuotas de amortización, por cuanto la obligación de pago de las cuotas reviste el carácter esencial para el prestatario, sino que lo que la convertiría en abusiva sería la indicación de que una sola cuota es suficiente para declarar dicho vencimiento, pero en el caso de autos no ha sido una sola cuota, sino cinco las que resultaron impagadas antes de que la entidad ejecutante diese por vencido anticipadamente el préstamo.

Además, la cláusula analizada es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art.

1129 CC ), como ya señaló esta Sala en A. de 10 febrero 2014 .



CUARTO. Cláusula suelo. Jurisprudencia aplicable.

Otra de las cláusulas que los ejecutados consideran abusiva es la cláusula de limitación a la variación de los tipos de interés (cláusula suelo), porque les impide beneficiarse de la bajada de los tipos de interés.

El análisis de posible abusividad de esa cláusula se va a llevar a cabo a la luz de la doctrina establecida en la STS, de Pleno, de 9 de mayo de 2013 , relativa a las cláusulas suelo.

El punto de partida en esta resolución lo constituye el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , de la que se deduce, pese a no haberse incorporado a nuestra legislación, que no es viable un control de contenido del objeto principal del contrato ni de la adecuación entre precio y su contraprestación, en el ámbito de las condiciones generales y cláusulas predispuestas, como lo es la que ahora nos ocupa. La idea que justifica esa exención es el necesario respeto a la libertad de precios en el marco de una economía de mercado.

El mismo art. 4.2 de la Directiva permite, no obstante, que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 TR LGDCU.

Pues bien, según señala la STS 9 mayo 2013 , ' las cláusulas suelo (...) constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato '.

También examina la referida resolución si, partiendo de la posibilidad de controlar las condiciones generales sobre el objeto principal del contrato (téngase presente que se dictó en un procedimiento en que se ejercitaba la acción de cesación de condiciones generales de la contratación), el control de inclusión y transparencia quedaba cumplido con la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a consumidores por la OM de 5 de mayo de 1994, y la conclusión a la que llega el alto tribunal es que en ese caso, ' las condiciones generales impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias de transparencia requeridas por el art. 7 LCGC para su incorporación a los contratos'. Es lo que se llama 'control de inclusión', o 'de incorporación'.

Pero, sigue razonando: ' Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Es decir, en contratos celebrados con consumidores, las condiciones deben someterse a un doble filtro de transparencia.

Y, acaba concluyendo: ' a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.' Como consecuencia de ello, en el apartado séptimo del Fallo, declara la nulidad de las cláusulas suelo, examinadas, por: ' a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.' Por lo que se refiere a esos parámetros, en el Auto de Aclaración de 3 junio 2013, el Tribunal Supremo señaló que: ' A la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las circunstancias enumeradas no constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.

(...) También se deduce con claridad de la sentencia cuya aclaración se interesa que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios....'.



QUINTO.Cláusula de limitación a la variación del tipo de interés.

La cláusula del contrato de préstamo hipotecario de los demandados, es del tenor literal siguiente: ' 3 bis 3. Límites a la variación del tipo de interés.

En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 1,500 %, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'periodo de interés'. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15,00 % nominal anual'.

Aplicando la doctrina expuesta en el apartado anterior, habremos de concluir que la cláusula no cumple en absoluto los requisitos de transparencia exigidos por el Tribunal Supremo en contratos celebrados con consumidores.

Está situada en la novena página de las dedicadas a la cláusula financiera relativa a 'Intereses Ordinarios. Periodos de interés', y, tal y como señala la STS 9 mayo 2013 , precisamente en relación con una cláusula de la misma entidad bancaria que la que aquí ostenta la condición de ejecutante, está ubicada entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascarada y que diluyen la atención del consumidor. Su falta de transparencia es tal que ni siquiera se consigna con claridad el tipo de interés que constituye el 'suelo', sino que para obtenerlo es preciso realizar un cálculo, partiendo de los reenvíos que establece, de modo que se fija un suelo que se aplicará siempre que el interés variable pactado (euribor, más 1,50) sea inferior al 1,50 % más 1,50 puntos porcentuales, es decir, se establece un suelo del 3 %.

La relevancia de la cláusula establecida, requería la prueba de que los prestatarios tenían perfecto conocimiento de la misma, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, ya que tal conocimiento no puede derivarse de su simple inclusión en el condicionado del contrato, atendido lo razonado, pues las circunstancias en que se llevó a cabo tal inclusión hizo que no pudiera ser percibida como relevante al objeto principal del contrato, y nada se ha acreditado al respecto. La oferta vinculante contenía la misma redacción.

Procede ahora analizar si la cláusula enjuiciada debe ser considera abusiva por causar desequilibrio en perjuicio de consumidor, para lo cual debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto, como señala la STS tantas veces citada, y si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible, los riegos de oscilación del tipo mínimo de referencia contenidos en la escritura de autos dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas de los ejecutados de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como interés 'variable', ya que en el momento en que se suscribió el contrato, 23 de diciembre de 2009, el euribor había caído desde el 2,62 % en que se situaba el mes de enero de 2014, hasta el 1,24 %, en que se situó en el mes de diciembre, por lo que fijar una cláusula suelo del 3 % suponía desactivar cualquier posible beneficio que la bajada de los tipos de interés hubieran podido suponer para los prestatarios, amén de que esta fijación tampoco quedaba equilibrada con el establecimiento de un techo del 15 %, pues era un tipo muy alejado del precio del dinero en el momento de otorgamiento de la escritura.

Procedería, en consecuencia, declarar la nulidad de la cláusula de autos, por ser abusiva.

Ahora bien, la referida cláusula sólo se ha aplicado un mes, el de enero de 2013, cuya cuota aparece pagada en la liquidación practicada por el banco ejecutante, por lo que como la nulidad acordada debe surtir efectos dentro del marco procesal en que nos hallamos, que es la ejecución de una escritura pública, el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula también debe quedar circunscrita a la cantidad objeto de reclamación, y como quiera que no ha operado en ésta, carece de cualquier virtualidad y, por ende, no resulta procedente la mencionada declaración.



SEXTO. Intereses moratorios Los apelantes también consideran abusivos los intereses de demora, establecidos al tipo del 20 %.

Ha de partirse de que los intereses moratorios tienen la naturaleza de cláusula penal cuya finalidad es indemnizar al acreedor por los perjuicios sufridos por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones.

Para analizar la cuestión relativa al posible carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, debemos tener en cuenta que según el art. 82.1 del TRLGDCU ' se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' . Por su parte el art. 85.6 predica la abusividad de ' las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumplió sus obligaciones '.

Para determinar si en el caso de autos los intereses moratorios que se establecieron suponen una indemnización desproporcionadamente alta, hemos de tener presente las pautas que con carácter general proporciona el propio art. 82 TRLGDCU en su apartado 3: ' El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa' .

A las anteriores pautas han de añadirse las recogidas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'. .

Para analizar si la cláusula discutida causa, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, es preciso analizar pues cuales son las previsiones legales en materia de intereses de demora en los diferentes ámbitos de la contratación con consumidores y después ponderar el tipo de interés fijado en el contrato en relación con el tipo de interés legal y las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, para valorar, en las propias palabras del TSJUE, su adecuación para garantizar el objetivo que persigue, que es el de indemnizar al acreedor por los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento, todo ello teniendo en cuenta además las restantes cláusulas del contrato.

Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

Otras disposiciones legales relativas a interés moratorio en contratos con consumidores son el art. 19 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo , (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio , de crédito al consumo), que fija un interés máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero para los descubiertos en cuenta corriente; o, la establecida más recientemente por Ley 1/2013, de 15 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que ha introducido el tercer párrafo en el art. 114 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tenor, ' los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero '.

Teniendo en cuenta todo lo anterior y visto que el interés de demora pactado en la póliza fue del 20 %; que desde la fecha de la firma del contrato hasta la del momento en que se produjo la mora (diciembre 2009/2013) el interés legal del dinero se ha situado en el 4 % y, que, aun no siendo aplicables, aquél supera con exceso también los otros parámetros legales en que el legislador ha fijado un tope máximo de intereses moratorios en contratos con consumidores, se ha de concluir, que el interés concertado es desproporcionadamente alto, y, por tanto, la cláusula abusiva, y, en consecuencia, nula, sin que a ello sea óbice que la entidad ejecutante haya calculado los intereses moratorios al 12 %, porque como ya ha razonado este Tribunal en anteriores resoluciones aplicando la jurisprudencia comunitaria, no cabe moderación de la cláusula declarada nula, y, en consecuencia, si la mencionada cláusula es de intereses moratorios, no cabe que se sustituya el tipo considerado abusivo por otro que no lo sea.

Sentado el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, procede acudir a las previsiones legales contenidas en los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 CC , aplicables en defecto de pacto.

SÉPTIMO. Costas del recurso.

Al estimarse parcialmente la oposición, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ), ni tampoco sobre las de la alzada, porque se ha estimado parcialmente el recurso ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Desestimo íntegramente la oposición contra la ejecución despachada y en consecuencia declaro procedente que la misma siga adelante en los términos del auto de 11 de diciembre de 2013.

Debo condenary condeno a DOÑA Celestina , DOÑA Juliana y DON Lorenzo a pagar las costas del incidente.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., presentó demanda de ejecución ordinaria frente a DOÑA Celestina , DOÑA Juliana y DON Lorenzo , con base en una escritura de préstamo garantizado con segunda hipoteca.

Despachada la ejecución, los ejecutados solicitaron nombramiento de Abogado y Procurador de oficio, y una vez que les fueron nombrados, se opusieron a la ejecución alegando la existencia de cláusulas abusivas: vencimiento anticipado, intereses moratorios y cláusula de limitación a la variación del tipo de interés (suelo).

La ejecutante impugnó la oposición alegando, en síntesis, que se había presentado fuera de plazo; que los ejecutados no eran consumidores, por lo que no podían alegar la existencia de cláusulas abusivas, y, por último, que no había cláusulas abusivas en la escritura de préstamo.

El Auto apelado desestima la oposición sobre los siguientes fundamentos: (i) Los demandados no alegan ninguno de los motivos de oposición previstos en el art. 557 LEC , pues no se está ejecutando ninguna hipoteca, sino que estamos ante una ejecución ordinaria; (ii) No se ha probado que la parte ejecutada tenga la condición de consumidor; (iii) No se reputa abusiva la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado; (iv) No explican los demandados en que les ha afectado negativamente la cláusula de interés variable; (v) No hay legislación alguna que limite los intereses moratorios.

Contra dicha resolución se alzan los ejecutados reiterando los argumentos esgrimidos en la primera instancia, y la ejecutante reitera los suyos.



SEGUNDO. Plazo para formular la oposición. Admisión.

La primera cuestión que procede analizar es si los ejecutados se opusieron en plazo a la ejecución despachada, lo que niega la ejecutante.

La secuencia temporal que debe tenerse en cuenta para resolver la cuestión es la que se expone a continuación: 1) Con fecha 30 de diciembre de 2013 se hizo el requerimiento de pago a los tres.

2) El día 31 de diciembre de 2013 presentaron escrito al Juzgado en el que se hacía constar que habían solicitado la concesión del beneficio de justicia gratuita y el nombramiento de abogado y procurador de oficio, y, al mismo tiempo, la suspensión del procedimiento.

3) El día 9 de enero de 2014, la Sra. Secretaria dictó diligencia de ordenación en la que se hacía constar la solicitud anterior y acordó la suspensión del procedimiento hasta que se reconociese o denegase tal derecho o el nombramiento de abogado y procurador de oficio.

4) Con fecha 15 de enero de 2014 tuvo entrada en el Juzgado la Comunicación del Colegio de Procuradores sobre los nombramientos de Procurador de oficio a los ejecutados.

5) El Colegio de Abogados nombró Abogado de oficio a los ejecutados, siéndoles notificado el nombramiento los días 15, 16 y 24 de enero, respectivamente (la fecha de notificación del 28 de enero en la última designa es un error evidente, por cuanto la comunicación al Juzgado lleva fecha 24 de enero y fue proveída el día 27 de enero), según consta en las comunicaciones remitidas por el Colegio al Juzgado.

6) En fecha 27 de enero de 2014, la Sra. Secretaria dictó diligencia de ordenación en que se acordaba tener ¿por personados¿ al Procurador y Abogado nombrados, a la vez que alzaba la suspensión. No consta cuando se notificó esta resolución a los ejecutados.

7) Con fecha 7 de febrero se presentó la oposición a la ejecución.

El art. 16 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita establece: ' La solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso.

No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el Secretario judicial, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia, siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos establecidos en las leyes procesales.....'.

La Diligencia de Ordenación dictada el día 9 de enero de 2014, resolvió, en atención al contenido de esa norma '(acordar) la suspensión del presente procedimiento hasta que se reconozca o deniegue tal derecho o el nombramiento de abogado y procurador de oficio en nombre y representación de los ejecutados '.

Es decir, la suspensión del procedimiento debía quedar alzada automáticamente con el nombramiento de los profesionales, sin necesidad de que el Juzgado volviese a dictar una resolución acordándolo. Ese es el sentido que debe darse además a la norma, porque lo contrario supondría prorrogar los términos procesales para llevar a cabo la actuación de que se tratase, -en el caso de autos la presentación de la oposición a la ejecución-, privilegiando de este modo a las personas que han pedido nombramiento de Abogado y Procurador de oficio frente al resto de los justiciables, ya que tendrían más tiempo para su personación. No obstante, esa es la práctica habitual de los Juzgados: acordar expresamente el alzamiento de la suspensión, y empezar a contar la parte del plazo que reste por cumplirse a partir de la notificación de dicha resolución.

Eso es lo que ha pasado en el caso que ahora nos toca resolver, y por ello no puede obviarse la habitualidad de esa práctica, que aun reconociendo que no es muy rigurosa, puede crear en el profesional que la conoce la confianza de que se seguirá observando, por lo que una aplicación estricta de la norma, sin una previa advertencia, podría producir indefensión.

En el caso de autos, más allá incluso que esa confianza 'in abstracto', concurren otras circunstancias específicas que abonan la admisión del escrito en que se formulaba la oposición, y es que la Diligencia de Ordenación de 27 de enero de 2014, en que se acordaba alzar la suspensión, se dictó cuando aun no se había agotado el plazo para oponerse a la ejecución de considerar que ese alzamiento se había producido automáticamente con la notificación de las designas de los profesionales nombrados. Debe tenerse presente que la solicitud de los nombramientos se produjo al día siguiente del requerimiento de pago, es decir, había transcurrido un día del plazo para oponerse a la ejecución, y quedaban nueve. La notificación de las designas tuvo lugar los días 15, 16 y 24 de enero de 2014, respectivamente, a los tres ejecutados, por lo que el plazo para oponerse finalizaba los días 28, 29 y 6 de febrero, respectivamente, y fue el día 27 de enero de 2014 cuando se dictó la diligencia de ordenación acordando alzar la suspensión, que devino firme al no recurrirse.

La STS de 29 de septiembre de 2010 , analizando otra norma procesal distinta a la que ahora nos ocupa, establece una doctrina perfectamente aplicable al problema de autos cuando dice que ' el rigor de esta carga procesal debe atemperarse cuando es el propio órgano jurisdiccional quien induce, propicia, motiva o coadyuva a la misión de su cumplimiento,...., pues lo contrario supondría colocar al recurrente en una posición......, incluso de efectiva indefensión, vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo impone la doctrina del Tribunal Constitucional y la establecida en instancias supranacionales por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH 26 octubre de 2000, asunto Leoni contra Italia , y STEDH 15 de febrero de 2000, asunto García Manibardo contra España ').

Al acordarse mediante diligencia de ordenación de 27 de enero de 2014 el alzamiento de la suspensión, no puede resolverse ahora sobre la base de que la suspensión se había alzado en fechas anteriores, pues se colocaría a los ejecutados en situación de clara indefensión.



TERCERO. Condición de consumidores de los ejecutados.

La siguiente cuestión que debe resolverse es la relativa a la condición de consumidores de los ejecutados, que niega la ejecutante y el auto apelado dice que no se ha probado.

BBVA sostiene que los ejecutados son empresarios autónomos o profesionales y la finalidad del préstamo es la refinanciación de deudas.

La escritura de préstamo hipotecario se otorgó el día 23 de diciembre de 2009, y la finalidad del mismo es la 'reestructuración de deuda de la finca que luego se describe'. Esa deuda hace referencia a la primera hipoteca y a la anotación preventiva de embargo que gravan la vivienda, que es la vivienda habitual de Doña Juliana y Don Lorenzo .

Ninguna prueba existe de que los actores sean empresarios o profesionales. El primer préstamo hipotecario se constituyó para adquisición de la vivienda, y el embargo preventivo lo es en favor de la entidad ahora ejecutante, BBVA, que podía haber probado que la deuda tenía un origen profesional o empresarial, por lo que habrá que concluir que los ahora ejecutados actuaron al suscribir el préstamo de autos 'en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional' (art. 3 TRLGDCU), y, por tanto, gozan de la protección de la normativa de consumo.



TERCERO. Oposición por cláusulas abusivas. Cláusula de vencimiento anticipado.

Aunque estemos ante una ejecución ordinaria, también procede la oposición a la misma por la existencia de cláusulas abusivas. Así lo establece el art. 557, 1. causa 7ª: 'Que el título contenga cláusulas abusivas.', introducido por el apartado dos del art. 7 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

La primera causa de la que los ejecutados predican la abusividad es la cláusula de vencimiento anticipado, porque está prevista por la 'falta de pago de sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses'. (pacto sexto bis).

En relación con este tipo de cláusulas, es preciso recordar cual es el marco legal y jurisprudencial.

La STJUE de 14 marzo 2013 , que motivó la reforma opera en la LEC por Ley 1/2013, de 14 de mayo, no consideró ' per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73) .

Por otra parte, en el análisis de la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado de autos, no puede obviarse que está incluida en una escritura de préstamo hipotecario suscrito el 23 de diciembre de 2009, y que la jurisprudencia del TS había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo. Así, en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado ' cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo ' concluyó que 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo ', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 '.

También la legislación partía de la validez de tales cláusulas, toda vez que el art. 693.1 LEC establecía: ' Lo dispuesto en este Capítulo (relativo a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados), será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro'.

En la reforma operada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, se modificó la mención ' si venciere alguno de ellos ' por ' si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses'.

Por último, y como especialmente relevante, no puede obviarse que el control de abusividad se está llevando a cabo en el marco de un procedimiento de ejecución, por lo que no puede hacerse en abstracto, con base sólo en la previsión contractual, sino teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso y la entidad del impago que dio lugar a que prestamista diese por vencido anticipadamente el préstamo.

Examinando la documentación acompañada a la demanda de ejecución se observa que efectivamente se incurrió en el impago de cinco cuotas, es decir, aunque la cláusula contenida en la escritura pudiera calificarse de abusiva, considerada en abstracto, por referirse al impago de una sola cuota, su ejercicio no ha sido abusivo, al haberse producido el incumplimiento en los términos previstos en el art. 693 LEC , aplicable al caso de autos, con carácter analógico. O dicho de otra manera, la cláusula no sería abusiva en sí por considerar como causa de vencimiento anticipado el impago de las cuotas de amortización, por cuanto la obligación de pago de las cuotas reviste el carácter esencial para el prestatario, sino que lo que la convertiría en abusiva sería la indicación de que una sola cuota es suficiente para declarar dicho vencimiento, pero en el caso de autos no ha sido una sola cuota, sino cinco las que resultaron impagadas antes de que la entidad ejecutante diese por vencido anticipadamente el préstamo.

Además, la cláusula analizada es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art.

1129 CC ), como ya señaló esta Sala en A. de 10 febrero 2014 .



CUARTO. Cláusula suelo. Jurisprudencia aplicable.

Otra de las cláusulas que los ejecutados consideran abusiva es la cláusula de limitación a la variación de los tipos de interés (cláusula suelo), porque les impide beneficiarse de la bajada de los tipos de interés.

El análisis de posible abusividad de esa cláusula se va a llevar a cabo a la luz de la doctrina establecida en la STS, de Pleno, de 9 de mayo de 2013 , relativa a las cláusulas suelo.

El punto de partida en esta resolución lo constituye el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , de la que se deduce, pese a no haberse incorporado a nuestra legislación, que no es viable un control de contenido del objeto principal del contrato ni de la adecuación entre precio y su contraprestación, en el ámbito de las condiciones generales y cláusulas predispuestas, como lo es la que ahora nos ocupa. La idea que justifica esa exención es el necesario respeto a la libertad de precios en el marco de una economía de mercado.

El mismo art. 4.2 de la Directiva permite, no obstante, que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 TR LGDCU.

Pues bien, según señala la STS 9 mayo 2013 , ' las cláusulas suelo (...) constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato '.

También examina la referida resolución si, partiendo de la posibilidad de controlar las condiciones generales sobre el objeto principal del contrato (téngase presente que se dictó en un procedimiento en que se ejercitaba la acción de cesación de condiciones generales de la contratación), el control de inclusión y transparencia quedaba cumplido con la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a consumidores por la OM de 5 de mayo de 1994, y la conclusión a la que llega el alto tribunal es que en ese caso, ' las condiciones generales impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias de transparencia requeridas por el art. 7 LCGC para su incorporación a los contratos'. Es lo que se llama 'control de inclusión', o 'de incorporación'.

Pero, sigue razonando: ' Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Es decir, en contratos celebrados con consumidores, las condiciones deben someterse a un doble filtro de transparencia.

Y, acaba concluyendo: ' a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.' Como consecuencia de ello, en el apartado séptimo del Fallo, declara la nulidad de las cláusulas suelo, examinadas, por: ' a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.' Por lo que se refiere a esos parámetros, en el Auto de Aclaración de 3 junio 2013, el Tribunal Supremo señaló que: ' A la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las circunstancias enumeradas no constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.

(...) También se deduce con claridad de la sentencia cuya aclaración se interesa que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios....'.



QUINTO.Cláusula de limitación a la variación del tipo de interés.

La cláusula del contrato de préstamo hipotecario de los demandados, es del tenor literal siguiente: ' 3 bis 3. Límites a la variación del tipo de interés.

En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 1,500 %, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará el 'tipo de interés vigente' en el 'periodo de interés'. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15,00 % nominal anual'.

Aplicando la doctrina expuesta en el apartado anterior, habremos de concluir que la cláusula no cumple en absoluto los requisitos de transparencia exigidos por el Tribunal Supremo en contratos celebrados con consumidores.

Está situada en la novena página de las dedicadas a la cláusula financiera relativa a 'Intereses Ordinarios. Periodos de interés', y, tal y como señala la STS 9 mayo 2013 , precisamente en relación con una cláusula de la misma entidad bancaria que la que aquí ostenta la condición de ejecutante, está ubicada entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascarada y que diluyen la atención del consumidor. Su falta de transparencia es tal que ni siquiera se consigna con claridad el tipo de interés que constituye el 'suelo', sino que para obtenerlo es preciso realizar un cálculo, partiendo de los reenvíos que establece, de modo que se fija un suelo que se aplicará siempre que el interés variable pactado (euribor, más 1,50) sea inferior al 1,50 % más 1,50 puntos porcentuales, es decir, se establece un suelo del 3 %.

La relevancia de la cláusula establecida, requería la prueba de que los prestatarios tenían perfecto conocimiento de la misma, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, ya que tal conocimiento no puede derivarse de su simple inclusión en el condicionado del contrato, atendido lo razonado, pues las circunstancias en que se llevó a cabo tal inclusión hizo que no pudiera ser percibida como relevante al objeto principal del contrato, y nada se ha acreditado al respecto. La oferta vinculante contenía la misma redacción.

Procede ahora analizar si la cláusula enjuiciada debe ser considera abusiva por causar desequilibrio en perjuicio de consumidor, para lo cual debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto, como señala la STS tantas veces citada, y si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible, los riegos de oscilación del tipo mínimo de referencia contenidos en la escritura de autos dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas de los ejecutados de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como interés 'variable', ya que en el momento en que se suscribió el contrato, 23 de diciembre de 2009, el euribor había caído desde el 2,62 % en que se situaba el mes de enero de 2014, hasta el 1,24 %, en que se situó en el mes de diciembre, por lo que fijar una cláusula suelo del 3 % suponía desactivar cualquier posible beneficio que la bajada de los tipos de interés hubieran podido suponer para los prestatarios, amén de que esta fijación tampoco quedaba equilibrada con el establecimiento de un techo del 15 %, pues era un tipo muy alejado del precio del dinero en el momento de otorgamiento de la escritura.

Procedería, en consecuencia, declarar la nulidad de la cláusula de autos, por ser abusiva.

Ahora bien, la referida cláusula sólo se ha aplicado un mes, el de enero de 2013, cuya cuota aparece pagada en la liquidación practicada por el banco ejecutante, por lo que como la nulidad acordada debe surtir efectos dentro del marco procesal en que nos hallamos, que es la ejecución de una escritura pública, el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula también debe quedar circunscrita a la cantidad objeto de reclamación, y como quiera que no ha operado en ésta, carece de cualquier virtualidad y, por ende, no resulta procedente la mencionada declaración.



SEXTO. Intereses moratorios Los apelantes también consideran abusivos los intereses de demora, establecidos al tipo del 20 %.

Ha de partirse de que los intereses moratorios tienen la naturaleza de cláusula penal cuya finalidad es indemnizar al acreedor por los perjuicios sufridos por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones.

Para analizar la cuestión relativa al posible carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, debemos tener en cuenta que según el art. 82.1 del TRLGDCU ' se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' . Por su parte el art. 85.6 predica la abusividad de ' las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumplió sus obligaciones '.

Para determinar si en el caso de autos los intereses moratorios que se establecieron suponen una indemnización desproporcionadamente alta, hemos de tener presente las pautas que con carácter general proporciona el propio art. 82 TRLGDCU en su apartado 3: ' El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa' .

A las anteriores pautas han de añadirse las recogidas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'. .

Para analizar si la cláusula discutida causa, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, es preciso analizar pues cuales son las previsiones legales en materia de intereses de demora en los diferentes ámbitos de la contratación con consumidores y después ponderar el tipo de interés fijado en el contrato en relación con el tipo de interés legal y las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, para valorar, en las propias palabras del TSJUE, su adecuación para garantizar el objetivo que persigue, que es el de indemnizar al acreedor por los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento, todo ello teniendo en cuenta además las restantes cláusulas del contrato.

Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

Otras disposiciones legales relativas a interés moratorio en contratos con consumidores son el art. 19 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo , (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio , de crédito al consumo), que fija un interés máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero para los descubiertos en cuenta corriente; o, la establecida más recientemente por Ley 1/2013, de 15 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que ha introducido el tercer párrafo en el art. 114 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tenor, ' los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero '.

Teniendo en cuenta todo lo anterior y visto que el interés de demora pactado en la póliza fue del 20 %; que desde la fecha de la firma del contrato hasta la del momento en que se produjo la mora (diciembre 2009/2013) el interés legal del dinero se ha situado en el 4 % y, que, aun no siendo aplicables, aquél supera con exceso también los otros parámetros legales en que el legislador ha fijado un tope máximo de intereses moratorios en contratos con consumidores, se ha de concluir, que el interés concertado es desproporcionadamente alto, y, por tanto, la cláusula abusiva, y, en consecuencia, nula, sin que a ello sea óbice que la entidad ejecutante haya calculado los intereses moratorios al 12 %, porque como ya ha razonado este Tribunal en anteriores resoluciones aplicando la jurisprudencia comunitaria, no cabe moderación de la cláusula declarada nula, y, en consecuencia, si la mencionada cláusula es de intereses moratorios, no cabe que se sustituya el tipo considerado abusivo por otro que no lo sea.

Sentado el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, procede acudir a las previsiones legales contenidas en los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 CC , aplicables en defecto de pacto.

SÉPTIMO. Costas del recurso.

Al estimarse parcialmente la oposición, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ), ni tampoco sobre las de la alzada, porque se ha estimado parcialmente el recurso ( art. 398.2 LEC ).

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Celestina , DON Lorenzo y DOÑA Juliana contra Auto de 20 de febrero de 2014, dictado por el Juzgado de Primera instancia nº 21 de Barcelona en el incidente extraordinario de oposición a la ejecución de que el presente rollo dimana, el cual revocamos y en su lugar, estimando parcialmente la oposición a la ejecución formulada por los apelante en el procedimiento seguido a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYARGENTARIA, S.A., declaramos nula por abusiva la cláusula de intereses moratorios establecida en la escritura que se ejecuta, los cuales se excluirán de la ejecución, devengando la cantidad reclamada los intereses legales del art. 1.108 CC . Todo ello, sin hacer pronunciamento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.