Auto CIVIL Nº 378/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 999/2015 de 09 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 999/15
AUTO
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
En la Ciudad de Almería a 9 de septiembre de 2016

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 999/15 , los autos de EJECUCION HIPOTECARIA en los que se ventilo INCIDENTE DE OPOSICION, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vera, seguidos con el nº 222/13, en los que aparece como ejecutante apelada la entidad mercantil UNICAJA BANCO, SAU, representada por la Procuradora Dª.

Mercedes Villena Tous y dirigida por el Letrado D. Miguel Jesús García Gallardo y como ejecutados apelantes D. Carlos Manuel y Dª. Marisa , representados por la Procuradora Dª. María del Mar Saldaña Fernández y dirigidos por la Letrada Dª. Guadalupe Teresa Terriza Ripoll.



SEGUNDO . Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vera, en el referido procedimiento, se dictó Auto con fecha 27 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva establece: 'SE DECLARA NULA y, por tanto, NO PUESTA, la clausula de fijación de intereses de demora de la escritura de préstamo hipotecario, ACORDANDO CONTINUAR LA EJECUCION por la cantidad reclamada en concepto de principal e intereses, deduciéndose el importe de 73,92 euros (reclamando en concepto de intereses de demora), sin perjuicio del devengo de los intereses legales procesales del artículo 1108 del Código Civil desde la fecha de incumplimiento de las cuotas impagadas y de liquidación del saldo deudor con respecto al resto de la deuda vencida, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de esta resolución hasta su completo abono y, la cantidad que se determine en concepto de costas. Cada parte abonara las costas de este incidente de oposición causadas a su instancia y las comunes por mitad. ' (sic).



TERCERO . Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte ejecutada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución instada, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, confiriéndose traslado a la parte ejecutante, que formalizó impugnación al mismo solicitando la confirmación de la resolución combatida, previo emplazamiento de las partes, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, señalándose para deliberación, votación y resolución el pasado 6 de septiembre de 2016.



QUINTO . En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia, en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, dicto Auto de fecha 27 de julio de 2015 , por el que se desestimaban los motivos de oposición formulados por los ejecutados, deudores de la hipoteca constituida con Unicaja Banco SAU, en fecha 22 de septiembre de 2006, sobre la base de que no se aprecia abusividad en las clausulas cuestionadas, no existiendo óbice alguno que impida la ejecución en los términos interesados por la entidad ejecutante, excepto en la relativa al interés de demora, siendo de aplicación el art. 1108 del Código Civil .

Es cierto que la materia que nos ocupa ha sufrido, en virtud de las distintas sentencias recaídas, tanto en el TJUE como en el TS, una importante variación de los tribunales, potenciando la actuación de oficio del Juez civil que no solo puede sino que debe actuar ante las situaciones de abuso en la contratación en masa, cuando esto provoque perjuicios evidentes en el consumidor. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de junio de 2012, permite que el Juez Nacional aprecie de oficio el carácter abusivo para el consumidor de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, aunque este nada haya alegado o ni siquiera se haya personado en el procedimiento, dando lugar a la nulidad de la misma y su no aplicación, sin que el Juez pueda integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Con posterioridad a esta sentencia se ha promulgado la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social con la finalidad expresa de adecuar el derecho interno a la Directiva 93/13/CEE y a las consideraciones efectuadas por la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, según la cual el artículo 3, apartado 1 de la citada Directiva ' debe interpretarse en el sentido de que el concepto desequilibrio importante en detrimento de consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar así -y, en su caso, en qué medida -el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente '. La Ley 1/2013 ha modificado con carácter general la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo aplicable a todo procedimiento de ejecución de título no judicial, no hay que olvidar que las normas contenidas en el Capítulo III del título III del Libro III, relativas al despacho de ejecución, son aplicables a todos los procesos de esa naturaleza, incluido el hipotecario, añadiendo al art. 552 de la LEC un segundo párrafo que da cobertura legal en nuestra ley rituaria al control de oficio del posible carácter abusivo de una cláusula de las contenidas en el titulo, se ha modificado el art. 557 añadiendo como causa de oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, estableciendo come tal: ' Que el titulo contenga cláusulas abusivas ', y además, se añade un punto 3.ª al apartado 1 del artículo 561, que queda redactado del siguiente modo: ' Cuando se aprecie el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas ', y en relación a las particularidades de la Ejecución Hipotecaria, el art. 695.1.4º: ' El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ', y el párrafo segundo del apartado tercero: ' De estimarse la causa 4ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. '. Precisamente lo que pretenden los recurrentes, el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria deducida, reiterando la abusividad de la clausula sexta bis del contrato vencimiento anticipado, la sexta relativa a los intereses moratorios y la tercera bis la denominada clausula suelo.



SEGUNDO.- Pues bien, conviene señalar que el tenor literal del art. 695 de la LEC , delimita claramente cuales son aquellas cláusulas que pueden ser objeto de un control de abusividad, solo las que fundamenten la ejecución o que determinen la cantidad exigible, sobre las otras que no reúnan esta condición solo seria posible el control exigible a las Condiciones Generales de Contratación en el proceso declarativo que se pueda instar al efecto. Consecuentemente, sólo el carácter abusivo de las cláusulas contractuales que determinamos a continuación puede ser objeto de examen y valoración en el incidente de oposición suscitado; quedando, consecuentemente, todas las demás cláusulas denunciadas, excluidas del ámbito objetivo de dicho incidente, sin perjuicio de las acciones que, en su caso, puedan hacer valer los ejecutados, a través del correspondiente proceso declarativo, conforme a lo prevenido por el artículo 698 de la LEC .

Por el contrario si pueden ser objeto de control de abusividad la clausula suelo, la cláusula sobre interés de demora y la cláusula sobre vencimiento anticipado.

Para realizar la función de control judicial del posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales no negociadas incluidas en un contrato celebrado entre un empresario y un consumidor, ha de distinguirse, como se desprende de la doctrina establecida por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia; es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible, lo que se denomina control de transparencia subjetiva ( SSTS de 24-3-2015 , 22-4-2015). Efectivamente, como precisa la repetida Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , el control de transparencia cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo; siendo preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ( SSTS 24-3-2015 y 22-4-2015 ).



TERCERO.- Se interesa en esta alzada la declaración de nulidad de la denominada clausula suelo, petición no acogida en la instancia, opinión que no comparte la sala. Pues bien, siguiendo el AAP de Sevilla de fecha 26-3-2015, que resuelve un supuesto análogo, la denominada clausula suelo, que recoge, de forma ilustrativa, lo que es la postura de la mayoría de las Audiencias en esta materia y de nuestro Alto tribunal Tribunal Supremo, así es cierto como apunta el auto que la STS 9 de Mayo de 2.013 , declara la licitud de las cláusulas suelo, incluso cuando no se prevea techo alguno a la fijación del tipo de interés aplicable en caso de subida, alegando que existió transparencia en la inserción de la cláusula suelo en el contrato, de forma que los ejecutados tuvieron plena conciencia de los límites a la variación del tipo de interés que se reflejaron de forma clara en la escritura, haciendo el Notario las advertencias procedentes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 reconoce la licitud de las cláusulas suelo consideradas en abstracto, pero como en la misma se indica serán lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificarlas como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de tipos. Ciertamente el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE dispone que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ', pero también lo es que dice que ello será así ' siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ', de forma que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 permite apreciar su carácter abusivo si no superan el doble control de transparencia a que la misma se refiere y que resulta de la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Dicha sentencia, establece: ' Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio '. Y señala que las cláusula suelo, ' no son transparentes cuando: 'a) Falta información suficiente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas '.

Por su parte en el auto de aclaración dictado con relación a la misma se reitera: ' La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito. '. Pues bien, en nuestro caso la cláusula suelo supera el control de transparencia de primer grado o de inclusión en cuanto su redacción, parece clara, pero lo que es indudable es que no superan el segundo control de transparencia a que se refiere la sentencia del Alto Tribunal en los párrafos transcritos.

En efecto, no consta que se haya informado de forma clara a los prestatarios de que se refiere un elemento definitorio del objeto principal del contrato, insertándose de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente contraprestación de la misma. No consta que el Banco diera información alguna a los prestatarios sobre las previsiones del tipo de interés a corto/medio plazo, que les hiciera simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni que les diera información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, caso de existir. La oferta vinculante no refleja que se haya dado una información suficiente para que los prestatarios llegaran a tomar conocimiento de la repercusión de la cláusula suelo en la economía del contrato. La intervención ineludible del Notario en el otorgamiento del préstamo, dado su carácter hipotecario, no enerva sin más la falta de transparencia y así el T.S. en su sentencia de Pleno de 8 de Septiembre de 2.014 dice: ' resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia. '.

En definitiva, como la cláusula no supera el control de transparencia y evidentemente causa un grave desequilibrio al consumidor, al no constar que en el concreto supuesto enjuiciado hubiera existido una actividad informativa adicional por parte de la oferente a favor de los consumidores, concluimos que la estipulación litigiosa carece de transparencia y al resultar contraria al justo equilibrio de prestaciones debe ser considerada abusiva y por ello ineficaz, por lo que la declaración de que no es abusiva y por lo tanto no se anula, acordada en el auto recurrido no es ajustada a derecho. En igual sentido AAP de Barcelona de 24-3-2015, 26-3-2015 y 27-3-2015 y AAP de Cádiz 11-3-2015, entre otras muchas.

Sentado lo anterior, es opinión abrumadoramente mayoritaria que la declaración de nulidad de la clausula suelo no puede conllevar la radical conclusión de sobreseer la ejecución. En primer lugar, la Sala entiende que, de ninguna manera la denominada clausula suelo fundamenta la ejecución, no hay que olvidar que, la tan mentada STS de 9 de mayo de 2013 y las que después reiteraron la postura de fecha 24 y 25 de marzo de 2015 , niega efecto retroactivo a la declaración de nulidad de la clausula suelo, por lo que solo se pueden exigir el reintegro de cantidades abonadas en virtud de su aplicación a partir de mayo de 2013, por lo que, si la clausula suelo que se pretende abusiva tuvo alguna incidencia en la determinación del precio, lo fue antes de la sentencia del TS que niega retroactividad a la declaración de nulidad. En la pieza del incidente remitida a esta Audiencia indica que el vencimiento anticipado se produjo antes de mayo de 2013, lo fue el 22 de junio de 2012, por lo que no fundamente la ejecución. A mayor abundamiento, el alcance de esta declaración (nulidad de la cláusula suelo) en ningún modo puede comportar la consecuencia del sobreseimiento del proceso, exponente es el Acuerdo Presidentes de las Secciones civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 15 de diciembre de 2.014 : ' al comportar esa medida una lesión injustificada del derecho de la contraparte reconocido en el art. 24.1 CE , podría afectar al mercado hipotecario español y vulneraría el principio general de conservación de actos procesales ( arts. 242 y 243.1 y 2 LOPJ ) '. Como pone de manifiesto la AP de Barcelona: ' Ello es así porque la presencia de dicha estipulación nula, aunque afecta a un elemento esencial cual es el precio de la operación, no hace perder toda virtualidad al título tal como expresamente remarca la STS de 9/5/13 (apartado 9º del fallo). Dicho de otro modo, la cláusula suelo no es la que fundamenta la ejecución ( inciso 1º del art. 695 .1.4ª LECivil e inciso primero del párrafo 2º del apartado 3 de dicho precepto) y el grueso de la suma objeto de reclamación mediante la demanda ejecutiva viene conformada por el capital pendiente de amortización cuya obligación restitutoria es innegable. En cuanto a la cantidad reclamada en concepto de intereses ordinarios, solo en una pequeña porción -la que deriva de la aplicación de la cláusula litigiosa- sería inexigible. '. Por tanto resulta improcedente acordar el sobreseimiento del proceso de ejecución que deberá seguir adelante, pese a declarar la nulidad de la clausula suelo.



CUARTO.- Se interesa también la nulidad de la cláusula del contrato relativa a los intereses de demora por abusiva. En el presente supuesto nos encontramos ante la ejecución de un préstamo hipotecario, en el que, en su cláusula sexta, se establecía un tipo un tipo de interés de demora del 18%, sostienen los recurrentes que, habiendo sido declarado la cláusula por la que se fija este interés como abusiva por la resolución impugnada, con la consecuencia de que no cabe moderación de la referida cláusula sino su exclusión sin posibilidad de integrarse por los tribunales, es decir sin aplicación de interés de demora alguno, ni siquiera el interés legal.

Este asunto no es pacifico, siendo la postura de esta Audiencia que la legislación europea en materia de consumidores y las resoluciones tanto del TJUE como las ultimas del TS obligan a la declaración de abusividad aunque se haya producido el recalculo antes de interponer la demanda, como ilustrativamente refiere el AAP de Barcelona de 23-10-2015: ' Partiendo de esta premisa en necesario determinar el alcance de la previsión contenida en el tercer párrafo de la D. Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo , de acuerdo con la cual: 'En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior'.

A este respecto, interpretamos que la norma transcrita es aplicable cuando los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la nueva limitación contenida en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , no hayan sido declarados abusivos; es decir, cuando sean superiores al límite legal -tres veces el interés legal del dinero- pero no abusivos. Pero dicha norma no sería de aplicación en aquellos supuestos en los que la cláusula de intereses moratorios sea considerada abusiva, en los que, recordemos, la cláusula ha de ser expulsada del contrato, inaplicada, sin posibilidad de moderación. Moderación que tampoco puede ser aceptada en el supuesto de que sea la propia entidad ejecutante quien, obviando lo pactado, efectúe una reclamación que se acomode a dicho precepto, ya que ello supondría burlar la sanción legal al comportamiento abusivo de la entidad predisponente.

Esta interpretación, además de adecuarse al ordenamiento jurídico comunitario, guarda coherencia con el sistema hipotecario nacional contemplado en su conjunto puesto que no tendría sentido que si el préstamo no se contrajo para la adquisición de vivienda habitual y la garantía hipotecaria no recae sobre ésta, la cláusula moratoria abusiva sea nula y no quepa recálculo ni reintegración (en aplicación de la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de 14 de junio de 2012 ) y, en cambio, si quepa dicho recálculo en el caso contrario, es decir, cuando el préstamo se concedió para la adquisición de la vivienda habitual y la garantía hipotecaria recae sobre ésta y cuando, por tanto, la protección legal al deudor es de grado mayor; una interpretación distinta supondría tanto como dar un peor trato al deudor hipotecario que, precisamente la ley intenta proteger. '.

La cuestión, ciertamente, ha sido abordada por el Tribunal de la Unión Europea, sobre la posibilidad de apreciar de oficio la cláusula abusiva, y, en concreto, el interés moratorio, el Tribunal ya venía diciendo que la protección que la Directiva 93/13/CEE otorga a los consumidores implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales (STJCE Luxemburgo (Pleno) de 27 junio 2000, Asunto SALVAT, acumulados C-240/98 , C-241/98 , C-242/98 , C-243/98 y C-244/98 , parágrafo 29). La cuestión no puede resolverse en este caso bajo la premisa de que debe ser el deudor quien invoque la desproporción de la cláusula en trámite de oposición. Según los arts. 6 y 7 de la Directiva, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

Con tales normas, la consecuencia es que una cláusula abusiva ha de considerarse no exigible, en tanto que son nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ). En consecuencia, lo expuesto implica que los jueces nacionales solo pueden inaplicar dicha cláusula, es decir, la nulidad de la misma comporta que no es aplicable. No obstante lo anterior, la no aplicación de los intereses de demora conforme a lo pactado por lo antes dicho, no significa que no se puedan reclamar cuando la mora en el cumplimiento de la obligación existe.

Habrá que decir en este punto que existían dos posturas mayoritarias, las que se inclina por integrar señalando que el principal devengara los intereses del art. 1108 del CC o la que sostiene la aplicación de la LH, el nuevo interés del art. 114 . La resolución combatida aplica el art. 1108 del CC , sin embargo los apelantes entienden que no es posible moderar y no procede, en consecuencia, declarada la nulidad de la cláusula por abusividad, exigir intereses de demora, por lo que no debe continuarse la ejecución por los reclamados con tal naturaleza.

El recurso no debe prosperar en este punto, esta sala mantenía en anteriores resoluciones, a saber, tres autos de fecha 19 de septiembre de 2014, RAC nº 117/14 , 127/14 y 128/14 . Estos son fiel reflejo de lo dispuesto por Auto de 10 de septiembre de 2014 RAC nº 269/14 y en el más reciente RAC 362/14 y RAC 470/13 que en un caso idéntico fijo la posición de esta sala. A mayor abundamiento, es fiel reflejo del acuerdo del pleno celebrado en fecha 23 de octubre de 2014 por esta Audiencia, por lo que venia aplicando el art.

1108 del CC .

Sin embargo, recientes sentencias del TS, han obligado a un cambio de criterio, teniendo especial relevancia la STS de 23-12-2015 , que ha motivado el Auto de esta Sala de 26 de enero de 2016 : ' Y con base a este criterio de abusividad, se establecen igualmente las consecuencias. Estas no deben consistir en la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable, sino, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. Este es el criterio que la STS 705 extiende a los hipotecarios, y que, como se ha dicho, es ya jurisprudencia por aplicarse en dos sentencias del Alto Tribunal, lo que debe de seguir esta Sala ( art. 1.6 Cc ). En consecuencia, si el interés remuneratorio fue pactado al 6 %, el incremento hasta el abusivo del 22,480 % debe eliminarse y establecer como moratorios los del 6 % .', es decir se devengara un interés de demora pero no sera el interés legal del art. 1108 del CC , sino el remuneratorio pactado como demora.

Por otra parte, esta modificación en la postura anteriormente expresada resulta de difícil aplicación en el caso que nos ocupa, desconocemos si fijar como interés de demora el remuneratorio pactado en vez del interés legal, seria o no mas perjudicial para el apelante, habrá que contar con el limite que impone la ' reformatio in peius ', proscrita no sólo por los principios básicos del proceso civil, sino, expresamente por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 465.5 : '... la sentencia no podrá perjudicar al apelante ', en el sentido de que la sentencia de segunda instancia no puede ser más gravosa para el apelante que la sentencia de primera instancia (salvo el caso de que se estime la apelación de la parte contraria o la impugnación que hace ésta), por lo que debe mantenerse el criterio expresado por el Juez ' a quo '.

Consiguientemente, producida la exclusión de la cláusula abusiva sobre intereses de demora, de acuerdo con lo previsto en las normas generales de los arts. 1101 y 1108 del Código Civil , habiendo incurrido el deudor en mora, lo procedente es que la cantidad adeudada, no habiendo pacto en contrario, y en defecto de convenio, devengue el interés legal. De modo que, la consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula, en este caso la que establece los intereses de demora (clausula sexta), es la expulsión del ámbito del contrato, sin posibilidad de integrarla ni de moderarla. El contrato queda sin intereses de demora pactados, por lo que, habiendo incurrido el demandado en mora, lo que procede, ' en defecto ' de pacto (válido) es que el interés de demora sea el legal, conforme a lo prevenido en el art. 1108 del Código Civil . .



QUINTO.- Por ultimo analizaremos la cláusula que contiene la facultad del vencimiento anticipado, no puede tener favorable acogida, el parecer de la sala es claro y diáfano, de un lado no procede declarar el sobreseimiento sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado. El recurso interpuesto va dirigido a que se declare la nulidad de la cláusula del préstamo, concerniente al vencimiento anticipado, motivo que no puede prosperar.

Las cláusulas de vencimiento anticipado, desde el punto de vista de la legislación del consumo, según la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, a la hora de determinar la abusividad o no de esas cláusulas '...

si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción respecto a las normas aplicables en la materia y el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo '. En los términos señalados, como apunta el AAP de Murcia de 7-7-2014, la cláusula de vencimiento anticipado puede ser considerada abusiva desde el punto de vista de la legislación del consumo, pero ello no en forma absoluta y abstracta sino en directa relación con las concretas circunstancias concurrentes en cada caso; las concurrentes en este caso nos llevan a descartar la nulidad de la litigiosa, sobre la que se insiste en el recurso. Señalando que, el pacto de vencimiento o resolución anticipada, además de estar expresamente admitido por la LEC (art. 693 ), ha sido reconocido como válido por una reiterada doctrina jurisprudencial, atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, siempre y cuando concurra justa causa para ello, esto es cuando exista una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que sin duda alguna se encuentra el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo, precisamente porque esa es la única obligación que se le impone al deudor para reintegrar su importe ( STS 17-1- 2011 , 27-3- 2009 y 4 de julio y 12 de diciembre de 2012 ).

Por consiguiente, ya hemos indicado que la validez de ese pacto, legal y jurisprudencialmente declarado, puede verse afectada por la condición de ser considerado el mismo cláusula abusiva desde el punto de vista de la legislación del consumo, pero, como también hemos precisado, ello no en forma absoluta y abstracta sino en directa relación con las concretas circunstancias concurrentes en cada caso. Y en éste nos encontramos con que, incluido el pacto en un préstamo con garantía hipotecaria, en nuestro Derecho existe la previsión contenida en el apartado 3 del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tanto en su redacción vigente en la fecha en que la entidad financiera declaró el vencimiento anticipado como en su redacción actual, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que permite anular en forma completa los efectos del vencimiento y resolución anticipada, mediante el pago parcial de las cantidades efectivamente adeudadas con sus intereses y costas, por lo que, para el caso de instarse la acción hipotecaria, es posible enervar esa acción y la resolución anticipada mediante dicho pago parcial; es indiscutible la esencialidad de la obligación incumplida por los prestatarios, pues, siendo patente que el incumplimiento de la obligación de pago las cuotas de amortización y pago de intereses ordinarios tiene la consideración de obligación de carácter esencial no se rebate que, cuando se procede al cierre y liquidación de la cuenta del préstamo (15-3-2012), constan ya cinco meses impagados, y, por tanto, se hizo valer la facultad de vencimiento anticipado cuando se había superado los tres plazos previstos en el citado artículo 693.1, tras la reforma llevada a cabo por la también referida Ley 1/2013, de 14 de mayo , por lo que se había producido el incumplimiento en los términos previsto en ese artículo.

En definitiva, no puede decirse que el vencimiento anticipado resulte abusivo, lo que determina el rechazo de la abusividad postulada. Ello sin perjuicio de que, apuntado que estamos ante una ejecución dineraria ordinaria, puede ser de aplicación lo dispuesto en el art. 579 ultima redacción. Siendo ilustrativo el AAP de Madrid de 16-10-2014: ' El énfasis que para la parte apelante en orden a la existencia de cláusulas abusivas se volatiza si en manera alguna la cláusula sexta bis podría fundamentar la ejecución, lo que incluso se admite la parte apelante, de lo que ha de seguirse que no se comprende que se insista en que se declare abusiva dicha cláusula si, cual queda dicho, no conlleva el sobreseimiento de la ejecución y solo determinaría, que se continuase la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. Pretender que se produce un fraude de ley por el hecho de accionar en apoyo de sus legítimos derechos cuando se ha dejado de satisfacer bastantes cuotas (las impagadas fueron cuatro) no resiste el menor embate dialéctico, como es evidente. Pero es que, además de no ser fraudulenta esa cláusula, aunque se considerase por sí misma abusiva, en modo alguno conlleva la nulidad del título que se ejecuta, ya que pugna abiertamente con la dicción del artículo 695-4 de la LEC , donde se preceptúa que se continuase con la ejecución con inaplicación de la cláusula abusiva, lo que trae a colación ad omnem eventum, ya que, cual ha proclamado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , corresponde al juez nacional comprobar especialmente, a la hora de determinar si la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo dejando de que el consumidor haya incumplido esa obligación que reviste carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos, en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. Ninguna duda cabe abrigar en punto a que estamos ante la inobservancia de una obligación que ha de adjetivarse de esencial, pues se erige en la obligación esencial del prestatario, que reviste carácter esencial y que el Derecho especial no configura esa facultad en liza como una excepción al régimen normal del incumplimiento pudiendo reaccionar el consumidor al establecerse medios adecuados suficientes, de lo que ha de seguirse que si es posible el vencimiento anticipado si se deja de hacer efectivo el pago de cuatro cuotas de amortización. '.

El TS en reciente sentencia de 23-12-2015 , reiterada en STS de 18-2-2016 , declara que no procede el sobreseimiento por la cláusula de vencimiento anticipado.



SEXTO.- Por las razones apuntadas, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , sin pronunciamiento respecto de las costas derivadas del recurso de los ejecutados que parcialmente ha sido acogido parcialmente en esta alzada.

En virtud de lo expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido por los ejecutados, contra el Auto dictado con fecha 27 de julio de 2015 , por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vera, en los autos de EJECUCION HIPOTECARIA de los que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, en el sentido de declarar la abusividad de la denominada clausula suelo que deben quedar fuera del contrato, manteniendo el resto de los pronunciamientos y debiendo continuar la ejecución despachada, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas que se hubieren causado en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.