Auto CIVIL Nº 378/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 572/2020 de 05 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0826642120198009650

Recurso de apelación 572/2020 -B

Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria

Órgano de origen:Servicio común procesal de ejecución Cerdanyola del Vallès (sección civil)

Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 406/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012057220

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012057220

Parte recurrente/Solicitante: Pablo

Procurador/a: FRANCISCO SANCHEZ GARCIA

Abogado/a: PRESENTACION GALERA MARTINEZ

Parte recurrida: DIAMOND STARS INMUEBLES, S.L.

Procurador/a: ALEJANDRO TORELLO CAMPAÑA

Abogado/a: Jose Pretel Teruel

AUTO Nº 378/2021

Magistrados:

Sergio Fernández Iglesias Guillermo Arias Boo Antonio José Martínez Cendán

Barcelona, 5 de octubre de 2021

Antecedentes

PRIMERO.Se aceptan los antecedentes de hecho del auto dictado el 3 de marzo de 2020 por el Servicio Común de Ejecución de Cerdanyola del Vallès (Sección Civil), en los autos de ejecución hipotecaria promovidos por DIAMOND STARS INMUEBLES, S.L. frente a don Pablo, en cuyo seno se formuló oposición por este último, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: ' La desestimación de la oposición a la ejecución hipotecaria planteada por el ejecutado D. Pablo frente a DIAMOND STARS INMUEBLES, S.L. declarando procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad en que se despachó, sin estimar los motivos de oposición invocados ni dar lugar a la nulidad de las cláusulas contractuales pretendidas por el promovente.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este incidente a sus promotores.'

SEGUNDO.Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por el deudor hipotecante, se admitió el mismo en ambos efectos y elevados los autos de la pieza separada correspondiente, y seguidos los demás trámite procesales, tuvo lugar la deliberación del asunto en su día. En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Actúa como ponente el Ilmo. Sr. Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO. Antecedentes del procedimiento. Recurso y oposición.

En los autos de ejecución hipotecaria promovidos por DIAMOND STARS INMUEBLES, S.L. se formuló oposición por el Sr. Pablo alegándose como causas para ello tanto una cuestión prejudicial penal como otra cuestión prejudicial civil; y la existencia de diversas cláusulas abusivas, además de incongruencia en la fijación del saldo deudor por no aportación de las veinte letras de la demanda. Terminaba por realizar varios pedimentos clasificados en de excepciones procesales: cuestiones previas, sobre dichas cuestiones prejudiciales; y la nulidad de diversas cláusulas, y las costas, incluido el sobreseimiento.

El Juzgado, mediante el auto que es objeto ahora de impugnación, desestimó por entero esa oposición a la ejecución, imponiéndole las costas del incidente.

La anterior resolución es recurrida en apelación por el deudor a fin de que se estime dicha oposición, revocando el auto apelado, y declarando la nulidad de diversas cláusulas, y la condena 'de la entidad demandada a la devolución entre las partes de las prestaciones surgidas de la aplicación de la cláusula anterior, gastos a cargo de la parte acreditada, declarada nula y por tanto la restitución a mi mandante, por parte de la ejecutante, del pago efectuado la deuda gestionada por la AEAT en periodo ejecutivo (2006).' Con condena en costas de primera instancia 'a la demandada' y con aplicación del art. 398 respecto de las costas de esta instancia.

La entidad ejecutante se ha opuesto al recurso por argumentos igualmente no reproducidos en aras de brevedad, interesando la confirmación del auto recurrido, con imposición de las costas de segunda instancia a la parte recurrente.

SEGUNDO. Planteamiento general. Cuestiones prejudiciales.

Vaya por delante que hacemos propios todos los fundamentos de la resolución apelada, en lo que no contradigan a los efectuados a continuación.

El apelante realiza unas primeras alegaciones sobre sendas cuestiones prejudiciales penal y civil que no cuadran con ninguna causa de oposición en este sumario ejecutivo, constreñido a las causas de fondo establecidas en el art. 695LEC, ni tampoco se conectan a ningún defecto procesal del art. 559 de idéntico texto legal por el que se regulaba la ejecución sumaria hipotecaria, de tal manera que el art. 695.1LEC establece taxativamente los motivos por los cuales puede el ejecutado oponerse a la ejecución hipotecaria.

Como se ha puesto de manifiesto, entre otros, en los autos de 18 de mayo y 29 de junio de 2015, de la Sección 1ª de esta Audiencia, la LEC regula los procedimientos de ejecución de bienes hipotecados o pignorados dentro de la ejecución dineraria (título IV del libro tercero, relativo a la ejecución forzosa y las medidas cautelares), pero con ciertas peculiaridades que se prevén en el capítulo V (arts. 681 y ss), de tal manera que a este tipo de procedimientos de ejecución no solo les serán de aplicación las particularidades especialmente previstas en ese capítulo V, sino también aquellas disposiciones generales de los procedimientos de ejecución que no han sido sustituidas por las especialidades que se recogen en aquél. Así lo prevé expresamente el art. 681.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El legislador ha previsto el procedimiento de ejecución hipotecaria como un procedimiento que se caracteriza por la drástica limitación de las causas de oposición del deudor a la ejecución, entre los que no están los expuestos.

A mayor abundamiento, ratificando el buen fundamento del rechazo de la cuestión prejudicial civil, que no tiene cabida en este proceso ejecutivo sumarísimo, no existe objeto litigioso paralelo civil que se esté dilucidando en otro Juzgado, y tanto esa cuestión prejudicial civil como la penal tendrían un objeto procesal distinto, la mera suspensión del proceso, cuya suspensión estaría fuera de lugar, pues, como ya dice el auto apelado y no combate el apelante, ni se ha acreditado la incoación de causa penal ninguna sobre cualquier hecho de apariencia delictiva que determinase ni la falsedad del título, ni la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución, en referencia al título ejecutivo de las veinte cambiales libradas respecto del negocio causal de préstamo de referencia, aportado junto a la demanda ( art. 697LEC en su remisión al art. 569LEC), ni, en fin, aunque con ello bastaría, puede conectarse esa mera alegación a ninguna de las causas de oposición por defecto procesal ( art. 559 LEC) ni de fondo ( art. 695.1LEC).

En relación a la supuesta e inexistente cuestión prejudicial civil, insistir en que el art. 43LEC no era aplicable en este proceso ejecutivo sumarísimo.

La evidencia referida respecto de ambas cuestiones prejudiciales no queda salvada por la mera alusión a la Directiva 93/13/CEE, siendo uno de los principios del derecho europeo el de autonomía procesal, ni con la cita de la STC de 13 de enero de 2014 ni con ninguna petición vacía de sentido de suspensión del procedimiento por el mero cuestionamiento de la cláusula decimonovena del préstamo con hipoteca cambiaria sobre reserva de cesión crediticia, que ningún juego pudo tener en este caso en que no medió ninguna cesión del acreedor original, Diamond Stars.

Cuanto menos si la cuestión prejudicial aludida ha quedado infundada tras la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, armonizador del derecho europeo en España, declarando que no tiene lugar el denominado retracto anastasiano en caso de cesiones globales de crédito, lo que solo se añade a mayor abundamiento, pues se insiste por tercera vez en que todo ese planteamiento carece de sentido, al no preceder transferencia crediticia ninguna que pudiera aprovechar al apelante, insistiendo también, con carácter general, que en cuanto a las causas taxativas de oposición de fondo, el apelante solo pudo invocar, en lo esencial, dado su escrito, la existencia de alguna cláusula abusiva en el contrato ejecutado 'que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', art. 695.1.4ª LEC. Como no es el caso de esa alegación, por la simple inexistencia de ninguna cesión, ni procedía declarar ninguna suspensión por inconstitucionalidad como la planteada por el Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona, ni podía siquiera el apelante ejercer ningún derecho de retracto cuando su crédito no ha llegado a transmitirse a ningún tercero.

Tampoco viene al caso la cuestión prejudicial europea planteada por el JPI 6 de Ceuta sobre el reparto de gastos hipotecarios, cuando, según se insiste y no rebate el recurso, la cláusula decimoquinta de gastos puestos a cargo de la parte deudora no tuvo ninguna efectividad en este proceso ejecutivo, pues no se reclamó cantidad alguna en ese concepto, limitándose la reclamación de la sociedad apelada al importe de principal de las veinte cambiales aportadas junto a la demanda.

TERCERO. Sobre la nulidad de las cláusulas novena, de vencimiento anticipado, decimonovena de transferencia o cesión de crédito, quinta de interés de demora y decimoquinta de gastos a cargo de la parte prestataria.

En cuanto al motivo de abusividad de ciertas cláusulas, viene precedido de un preámbulo general en que se mezclan diversas cuestiones de derecho comunitario, del que merece destacarse la referencia a la inaplicación de la cláusula abusiva de interés de demora aunque no se hayan pedido en demanda tales intereses, en el sentido de que tampoco se compadece con este proceso concreto, pues se refiere al caso abstracto de reproche al juez por no controlar de oficio las cláusulas abusivas, cuando en este caso ya precedió una oposición del mismo apelante al respecto, y antes un auto despachando ejecución en que constaba que la demanda ejecutiva renunciaba expresamente a la reclamación del interés moratorio del 25% anual, circunscribiendo su reclamación al interés ordinario pactado del 5,254% anual, de tal manera que dicho auto se dictó en el bien entendido que los intereses a ejecutar serían únicamente dichos ordinarios o retributivos, en línea con la jurisprudencia vigente al dictarse dicho auto, 26 de marzo de 2019, si bien no hubiera estado de más especificarlo claramente en el mismo auto que despachaba ejecución, despejando cualquier ambivalencia al respecto, con la adición de que la cantidad de principal todavía debida devengaría el interés remuneratorio o retributivo pactado hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada por la que se despachó ejecución. En cualquier caso, el apelante tampoco solicitó en su día aclaración o complemento ninguno al respecto, con la consecuencia establecida en jurisprudencia de inadmisión del motivo centrado en tales intereses de demora.

Tras dicho preámbulo el apelante concreta las diversas cláusulas tenidas por abusivas en que centra su recurso, siempre sin referirse siquiera al argumento esencial genérico del auto apelado, asumido plenamente en esta alzada por responder a reiteradísima jurisprudencia ya muy consolidada en estos casos: la referencia, otra vez, al art. 695.1.4ª LEC, a saber, que no pueden admitirse más causas de oposición sobre cláusulas abusivas que aquellas cuya aplicación constituyera el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, sin perjuicio, de nuevo, de la remisión al proceso declarativo referido en el art. 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de tal manera que esas causas ajenas al contenido de dicho art. 695LEC en modo alguno pueden producir el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento ejecutivo hipotecario en curso, que no proceso declarativo ordinario.

Tampoco podemos entrar, por razones obvias, en cuestiones de lege ferenda,como la inexistencia de una actualización legal de la Ley Cambiaria y del Cheque de 1985 que prevea específicamente las letras emitidas en operaciones realizadas con consumidores y usuarios, sin perjuicio de reseñar que, descendiendo al caso concreto, esas letras pudieron tener un carácter abstracto, pero el negocio jurídico causal obra asimismo en autos, el préstamo por mayor cantidad otorgado por escritura notarial de 29 de junio de 2006.

3.1 Cláusula novena de vencimiento anticipado

La cláusula novena de vencimiento anticipado no fue fundamento de la ejecución, pues todas las cambiales ejecutadas habían vencido al interponerse la demanda, en 15 de enero de 2019, venciendo la última en 6 de julio de 2014 - también las de vencimiento anual vencieron en 6.7.2016-, coincidiendo su vencimiento con el calendario de amortización del préstamo causal, en una década pasada en junio de 2016, según puede verse en la cláusula financiera segunda del préstamo de referencia con garantía hipotecaria superpuesta. Tampoco, por tanto, determinó la cantidad exigible en la ejecución. Ergo, el apelante no podría sorprenderse del argumento del auto apelado haciendo ver esa evidencia conllevando la desestimación del motivo en este proceso ejecutivo hipotecario.

El motivo se mezcla con una cuestión nueva que alude a la prescripción de la acción cambiaria, en todo caso inadmisible, dado el ámbito limitado del recurso, tal como viene regulado en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aparte de estar fuera de lugar por cuanto se alega en proceso ejecutivo, no especial cambiario.

Lo mismo cabe decir de otras cuestiones como el cierre de la cuenta de pago, la diligencia del apelante en los Mossos d'Esquadra, respecto de un préstamo de 94.645,50 euros otorgado en junio de 2006, u otras que no vienen al caso.

3.2 Cláusula decimonovena de transferencia o cesión del crédito.

Ya nos hemos referido a esa cuestión, siendo ejecutante la prestamista y tenedora original de las veinte letras, como obra en la cláusula sexta de contenido real de la escritura de préstamo con garantía de hipoteca cambiaria, por lo que no tiene sentido insistir en esa cláusula permitiendo la cesión del préstamo, no crédito, ni tampoco la alusión al desconocimiento irrelevante de los poseedores de todas las letras, ni a los principios de transparencia, claridad y sencillez del pacto o a la información sobre lo que dice el art. 149LH o la implicación de renuncia al derecho de tanteo y retracto, derecho irrelevante por lo que ya hemos expuesto más arriba.

Se desestima el motivo por lo ya expresado anteriormente.

3.3 Cláusula quinta de intereses de demora

Pasando al motivo de la nulidad por abusividad de la cláusula de los intereses moratorios, partir de la consideración abstracta que esa nulidad de esa cláusula del préstamo resultaría de lo dispuesto en la Directiva 93/13/CEE y en el art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su redacción por la Ley 26/1984, siendo significativo que en la disposición final primera, apartado 29 de esa misma Ley, en el listado de cláusulas abusivas, por mucho que no fuere numerus clausus,se refiriera expresamente a los descubiertos en cuenta corriente -art. 19.4 LCC-, y no a los intereses de otros negocios jurídicos.

En el contrato se fijó un tipo de interés moratorio del 25% anual, cláusula quinta, más de diecinueve puntos por encima del interés remuneratorio establecido en idéntico contrato, fijado en un 5,254% anual, cláusula tercera, y que, por tanto, superaba en más de dos puntos ese interés remuneratorio, siendo aplicable, por consiguiente, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo consagrada en la reciente STJUE de 7.8.2018, al tratarse de un interés notoriamente desproporcionado, casi el quíntuple del pactado como remuneratorio.

En efecto, citando, por ejemplo, el auto de 6 de mayo de 2016 de la Sección Cuarta de la Audiencia de Barcelona, o la sentencia 6/2016 de esta misma Sección Catorce, de 13.1.2016, en nuestro rollo 457/2014, la STS de 22.4.2015, tras examinar las diversas resoluciones del TJUE, llega a la conclusión, en relación con los préstamos personales, de que la nulidad por abusividad de la cláusula de intereses moratorios comporta la imposibilidad de aplicarla y la de integrarla, vía moderación de la misma y vía aplicación de normas supletorias de derecho interno.

Sin embargo, entiende que los intereses remuneratorios no se ven afectados por dicha nulidad y por ello dispone que ante aquella nulidad, sigan devengándose los intereses remuneratorios, que no son sino la contraprestación por el dinero prestado.

En aquella sentencia se hacen varias referencias a que tal doctrina es aplicable a los préstamos personales, contraponiéndolos aparentemente a los hipotecarios. Sin embargo, en la sentencia de 27.12.2015 extendió inequívocamente esa solución a los préstamos hipotecarios, al decir en su fundamento 5º, motivo 3º, apartado 3: ' respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.'

Ello lo ha reiterado el Tribunal Supremo, en su sentencia de 3 de junio de 2016, en la que expresa ' En la sentencia 265/2015, de 22 de abril , razonamos por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato):

' La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.

También resulta de aplicación la argumentación que hacíamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta: 'es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta''.

De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es ' el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento'.

Para llevar a cabo este examen, como expusimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el TJUE ha establecido unas pautas:

'En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74).'

El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11, caso Mohamed Aziz , párrafo 69).

' Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo'.

Con carácter general, el art. 1108CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero.

Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que 'no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago'. Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

' El artículo 114.3LHprohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU. Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA ):

[...]

'Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal'.

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja ):

'[...] los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]' (apartado 33).

6. - La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114LH, ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.

Se da la coincidencia de que, en el presente caso, la cláusula 6ª del préstamo hipotecario es la misma respecto de la que se pronunció este tribunal en dos ocasiones sobre su carácter abusivo. Primero en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, con ocasión de una acción colectiva, y luego en la sentencia 79/2016, de 18 de febrero, con ocasión de una acción individual. Con una diferencia, en aquellos casos la cláusula había sido declarada abusiva en la instancia, mientras que en el presente caso el tribunal de apelación no apreció la abusividad.

En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3LHno garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

'(E)l art. 114.3Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado' (sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero).

Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.

7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:

'en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

'La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe'.

'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3LHpara los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta Sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3LH. Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos.'

De nuevo en el caso de préstamo hipotecario que nos ocupa, como quiera que el interés de demora supuso un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el mismo préstamo, de ahí que fuere abusivo, conforme a la jurisprudencia nacional ya referida, iniciada en la STS núm. 265/2015, de 22 de abril, que, solventando la problemática anterior, estableció como doctrina jurisprudencial que 'en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado', doctrina extendida a los préstamos con garantía real hipotecaria en las posteriores SSTS de 27.12.2015 y 3.6.2016, y que más recientemente ha encontrado respaldo en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018, resolviendo varias cuestiones prejudiciales europeas al respecto, declarando, en sus apartados 18 y 70, que la Directiva 93/13 no se opone a que se establezca dicho criterio de abusividad respecto de cláusulas de préstamos no negociadas celebradas con consumidores relativas a los intereses de demora cuando tales cláusulas respondan al criterio de que el interés de demora sea superior en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado entre las partes en el contrato, estándar objetivo marcado por la jurisprudencia nacional avalada por el TJUE que es el que marca dicha jurisprudencia en este campo normativo del derecho de la Unión Europea, al hilo de la introducción del art. 4 bis en la Ley Orgánica del Poder Judicial, intentando salvaguardar el principio de seguridad jurídica.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, las consecuencias de la declaración de abusividad de dicha cláusula respecto de los préstamos personales -y no personales, como acabamos de ver- sería la establecida en aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril, tal y como declararon las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero.

Como razonaba la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluye la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril:

' Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debería realizarse conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo, como en dicha sentencia del Tribunal Supremo, en cuanto la reiterada STJUE de 7.8.2018 en sus apartados 72, 75, 79 y declaración tercera, planteándose si la Directiva 93/13 se opondría a la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados, teniendo en cuenta el objetivo de dicha Directiva, de proteger al consumidor y restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión -en el sentido de las sentencias de 30.5.2013, caso Jörös, y 31.5.2018, caso Sziber-, resolviendo que dicha Directiva 93/13 no se opone a una jurisprudencia nacional, como esa del Tribunal Supremo de España, que determina esa consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de préstamo celebrado con consumidor, a saber, la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

Pero, como ya hemos avanzado, y ya en el caso y motivo, resulta que en este caso la ejecución ya se despachó justamente por la cantidad de principal todavía debida, que devengará el interés remuneratorio, retributivo u ordinario pactado en la misma escritura de préstamo hipotecario, o sea dicho 5,254% anual pactado, nunca el 25% anual, a la vista de dicha renuncia expresa a la reclamación de dicho interés moratorio, lo que cuadra con la consideración por nuestro Tribunal Supremo, véase a título de ejemplo la STS núm. 189/2019 (ROJ: STS 1011/2019), casación 2785/2016, de 27 de marzo de 2019, que cuando se habla de intereses, analizando la Ley de Usura, se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de lo sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, en la que el interés remuneratorio es el precio del préstamo ( STS 44/2019, de 23 de enero), mientras que los intereses moratorios sancionan un incumplimiento del deudor jurídicamente censurable, y su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño recibido por el acreedor, como para constituir un estímulo que impulse al deudor al cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le producirían el impago o la mora.

Por tanto, como la ejecución ya se despachó solo por la cantidad de principal suma de las veinte cambiales y los intereses ordinarios, ordinarios o retributivos pactados por las partes, contando con la solución idéntica de nuestro Tribunal Supremo tenida por única justa, de ahí que bien pudiera decir el auto apelado que tampoco esa cláusula constituyera el fundamento de la ejecución, ni tampoco, podría añadirse, la cantidad exigible en la misma, sin que sea de recibo el alegato final del motivo de que no era de recibo dicha renuncia de la ejecutante, sobre todo cuando no se explica porqué no sería de recibo, y tal argumento no se usó en el escrito de oposición, siendo, por tanto, alegación extemporánea inadmisible en esta alzada.

Todavía menos, si cabe, procedería lo que pide el recurso finalmente respecto de la cláusula, apartar del procedimiento al apelante, sino, justo al contrario, desestimar también este motivo, en cuanto la cláusula ni fundamentó la ejecución ni la cantidad exigible en ella, en línea con lo establecido por la jurisprudencia nacional.

3.4 Cláusula decimoquinta de gastos a cargo de la parte prestataria

El auto apelado se centra en que los gastos referidos en esa cláusula decimoquinta no se reclamaron -no otros distintos como los aludidos sobre una reclamación de la Agencia Tributaria- en el proceso ejecutivo, lo que es evidente, y, en realidad, no combate el apelante, por lo que se desestima el motivo.

Tampoco vienen al caso las alusiones a las cuestiones prejudiciales sobre la distribución de los gastos hipotecarios que ha sido objeto de una numerosa jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo -y no solo la STS de 23.1.2019, sino numerosas sentencias del Alto Tribunal más actuales- clarificando esa cuestión polémica, en cumplimiento de la misión unificadora encomendada al Alto Tribunal.

En ningún caso procede restitución de cantidad alguna ni la condena en este proceso ejecutivo hipotecario, a consecuencia de dicha cláusula, cuestión nueva puesta en el apartado quinto del suplico de apelación no referida en la oposición, y, en cualquier caso, inasumible en esta alzada por lo ya explicado anteriormente.

CUARTO. Costas.

En conclusión, procede la desestimación del recurso, y consiguiente confirmación de los pronunciamientos del auto apelado, incluida la prosecución de la ejecución, y la imposición de las costas del incidente, a tenor de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, por remisión del art. 397 de dicho texto legal, de aplicación en esta alzada.

En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso determina igualmente su imposición a la parte apelante, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil, que vuelve a remitirse al criterio del vencimiento objetivo establecido en dicho art. 394.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación presentado por la representación procesal de don Pablo, este Tribunal acuerda:

1. Confirmar en su integridad el auto de 3 de marzo de 2020 del Servicio Común Procesal de Ejecución de Cerdanyola del Vallès, Sección Civil.

2. Imponer las costas devengadas por el recurso de apelación al apelante.

Esta resolución es firme.

Pronuncian y firman esta resolución los magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

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