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03/02/2022
Auto CIVIL Nº 379/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 483/2021 de 24 de Noviembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 24 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: UTRILLAS CARBONELL, FERNANDO
Nº de sentencia: 379/2021
Núm. Cendoj: 08019370132021200343
Núm. Ecli: ES:APB:2021:11486A
Núm. Roj: AAP B 11486:2021
Encabezamiento
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120198196631
Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012048321
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0659000012048321
Parte recurrente/Solicitante: Elisenda
Procurador/a: Roger Garcia Girbes
Abogado/a: RAÚL RODRÍGUEZ SÁNCHEZ
Parte recurrida: CAIXABANK, S.A., Ernesto
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: Teresa Forcada Vega
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell Mireia Rios Enrich Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 24 de noviembre de 2021
Antecedentes
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/11/2021.
Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .
Fundamentos
Centrado así el motivo de la apelación, es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 145/1986, 154/1987, 78/1998, 274/1993, y 190/1997), que el acceso a los recursos previstos por la ley integra el contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, de modo que los requisitos para recurrir han de ser interpretados ponderando en cada caso las circunstancias concurrentes para evitar una mecánica aplicación de los mismos que los conviertan en un obstáculo formalista y desproporcionado en sus consecuencias en relación a su propia finalidad ( SSTC 119/1994, 145/1998, y 226/1999).
Aunque, es igualmente doctrina constitucional reiterada ( SSTC 37/1995 y 176/1997) que el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le da cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, de modo que el acceso a los recursos es un derecho prestacional de configuración legal, cuyo ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, de modo que el principio hermenéutico 'pro actione' no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas fases del proceso, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión, que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos.
En la ejecución, la norma general contenida en el artículo 562 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, es que la infracción de normas que regulen los actos concretos del proceso de ejecución pueda denunciarse por medio del recurso de reposición, y únicamente por medio del recurso de apelación en los casos en que expresamente se prevea en la Ley.
En concreto, en la ejecución, no se encuentra legalmente previsto que contra el auto denegando la suspensión por prejudicialidad civil pueda interponerse recurso de apelación.
Tampoco en las normas generales sobre las cuestiones prejudiciales se encuentra prevista la apelación contra el auto denegando la suspensión, ya que la norma contenida en los artículos 41 y 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es que únicamente cabe recurso de apelación contra el auto que acuerde la suspensión. Por el contrario, contra el auto que deniega la suspensión, sólo cabe recurso de reposición.
Tampoco en las normas generales sobre los recursos puede encontrarse fundamento para la admisibilidad del recurso de apelación contra el auto denegatorio de la suspensión de la ejecución hipotecaria por prejudicialidad, por cuanto los artículos 451 y 455.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, únicamente admiten la apelación contra los autos definitivos, siendo autos definitivos, de acuerdo con la definición legal contenida en el artículo 207.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, únicamente los autos que ponen fin a la primera instancia y los que deciden los recursos interpuestos contra ellos, no siendo el auto de denegación de la suspensión por prejudicialidad, la resolución definitiva que pone el término al proceso de ejecución, por cuanto, de acuerdo con el artículo 570 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la ejecución forzosa sólo termina con la completa satisfacción del acreedor ejecutante.
Por lo que, contra el auto denegatorio de la suspensión por prejudicialidad únicamente cabe el recurso de reposición, de conformidad con lo previsto en el artículo 562.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Y contra el auto que resuelve el recurso de reposición, de acuerdo con la norma general del artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no cabe recurso de apelación.
En la ejecución hipotecaria, de acuerdo con el artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, y la Ley 9/2015, de 25 de mayo, únicamente cabe recurso de apelación contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva, o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º, es decir en relación con la existencia de cláusulas abusivas.
Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no son susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.
En la ejecución hipotecaria, ni siquiera se encuentra legalmente prevista la posibilidad de suspensión por prejudicialidad civil, por cuanto el artículo 697 de la Ley de Enjuiciamiento Civil únicamente contempla la posibilidad de suspensión de la ejecución hipotecaria por prejudicialidad penal.
Por el contrario, de acuerdo con el artículo 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.
En el juicio declarativo se puede plantear cualquier cuestión relativa a la validez o nulidad del título, pudiendo incluso en el juicio declarativo llegarse, en su caso, a declarar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, según es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2001, 15 de julio de 2008, 22 de febrero de 2013, y 15 de junio de 2020 ( RJA 4346/2001, 3365/2008, 1609/2013, y 1647/2020), con intervención, en cualquier caso, de los terceros a quienes pudieran afectar los pronunciamientos del proceso declarativo.
En consecuencia, dejando a salvo las demás acciones que, en su caso, asistan a la parte ejecutada, para su ejercicio en el juicio declarativo que corresponda, procede la inadmisión, y por consiguiente la desestimación, del motivo de la apelación, por cuanto la causa de inadmisión advertida se convierte en causa de desestimación, según es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 1996, 8 y 21 de octubre de 1996, y 4 de julio de 2005; RJA 6504, 7061, y 7233/1996, y 5275/2005).
Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que, en la Sentencia nº 138/2015, de 24 de marzo, del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, se admite la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en Sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio, 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013, 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio.
La Sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior Sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013, con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.
Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, ' conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo '. Por ello, ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato '.
Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.
El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.
La Sentencia núm. 241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE , y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG, respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer ' de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste '.
La STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical ' (párrafo 71), que ' esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva ' (párrafo 72), que ' del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo ' (párrafo 73), y concluir en el fallo que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo '.
Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara: 'de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 73) ' En definitiva, la falta de transparencia de las condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo o crédito, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.
En el presente caso, no es posible apreciar falta de trasparencia en el pacto 8º de la escritura de préstamo hipotecario, de 23 de marzo de 2012, cuando garantiza con la hipoteca: a) el capital prestado, que aparece fijado en la misma escritura en 80.000 €; c) los intereses de demora, de dieciocho meses, al tipo convenido que, en el pacto 6º, aparece claramente fijado en 20Â50% anual; y d), la cantidad de 10.750 € para costas y gastos.
En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.
Además, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, dictada en el asunto C-397/11, declara incluso que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un tribunal nacional que conoce en apelación sobre un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor está facultado, según las reglas procesales internas, para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y debe apreciar de oficio el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.
También, la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017, dictada en el asunto C-421/14, declara que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.
Por lo que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se concluye que incluso la Audiencia Provincial se encuentra facultada para apreciar, de oficio, en el trámite del recurso de apelación, el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el contrato.
En relación con los intereses de demora, el artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, considera abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones; y el artículo 87.6, al final, considera abusiva la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.
En la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social que, según su Preámbulo, se ha aprobado en atención a las circunstancias excepcionales que atraviesa nuestro país, motivadas por la crisis económica y financiera, en las que numerosas personas que contrataron un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual se encuentran en dificultades para hacer frente a sus obligaciones, lo cual exige la adopción de medidas que, en diferentes formas, contribuyan a 'aliviar la situación de los deudores hipotecarios', por el drama social que supone, para cada una de las personas o familias que se encuentran en dificultades para atender sus pagos, la posibilidad de que, debido a esta situación, puedan ver 'incrementarse sus deudas' o llegar a perder su vivienda habitual, se añade que el esfuerzo colectivo que están llevando a cabo los ciudadanos de nuestro país con el fin de superar de manera conjunta la situación de dificultad que atravesamos, requiere que, del mismo modo y desde todos los sectores, se continúen adoptando 'medidas para garantizar que ningún ciudadano es conducido a una situación de exclusión social'.
En concreto, en relación con los préstamos hipotecarios, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en su artículo 3.Dos, sobre modificación de la Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946, añade un tercer párrafo al artículo 114, que queda redactado del siguiente modo: ' Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero...'. Y, según la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, la limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3.Dos es de aplicación también a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.
En la actualidad, de acuerdo con la doctrina fijada por la reciente Sentencia nº 265/2015 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 22 de abril de 2015, se considera abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.
En el presente caso, en el pacto 6º de la escritura de préstamo hipotecario, de 23 de marzo de 2012, se fijan los intereses moratorios en el 20Â50%, cuando el interés remuneratorio aparece pactado en el Euribor más 2Â50%, habiéndose liquidado los intereses remuneratorios al 2Â320%, 2Â311%, o en otros porcentajes por debajo del 2Â50%, por lo que la cláusula sobre intereses de demora del 20Â50 % es abusiva, y por consiguiente nula, y por lo tanto también es abusivo, y por consiguiente nulo el pacto 8º c) que garantiza con la hipoteca los intereses de demora al tipo convenido en el pacto 6º.
En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula sobre intereses de demora, y su inaplicación o moderación por los tribunales, es cierto que la Disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 preveía la posibilidad de recalculo de los intereses de demora en los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de la Ley en los que se hubiera fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache la ejecución o la venta extrajudicial.
Ahora bien, esta posibilidad de recalculo se entiende que está prevista para los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial, en los que no ha habido un pronunciamiento judicial previo por el que se declare el carácter abusivo, y por lo tanto nulo, del pacto sobre intereses de demora.
La Disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, lo que permite es que, aun no habiendo declaración judicial de nulidad, por abusiva, de la cláusula sobre intereses de demora (de oficio - art. 552 LEC-; en el incidente ordinario de oposición - artículo 695 LEC- ; o en el incidente extraordinario de oposición- Disposición transitoria cuarta Ley 1/2013), aun entonces el Juez, el Secretario judicial (ahora Letrado de la Administración de Justicia) (singularmente en el trámite de la liquidación de los intereses), o el Notario, pueden requerir al ejecutante para que recalcule los intereses conforme al límite del triple del interés legal.
En este sentido, las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012, y 30 de mayo de 2013, declaran que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye el juez nacional, cuando este declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato, modificando el contenido de la cláusula abusiva.
Así pues, del tenor literal del apartado 1 del artículo 6 de la Directiva resulta que los jueces nacionales, apreciado el carácter abusivo de la cláusula, están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.
Por lo que, cuando el juez nacional ha determinado el carácter abusivo de una cláusula en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, queda obligado a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor.
En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de enero de 2015, ha venido a declarar que una norma como la Disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 no puede impedir que el juez deje sin aplicar la cláusula sobre intereses de demora en caso de que aprecie que es abusiva.
Por lo demás, se ha venido manteniendo comúnmente que, producida la exclusión de la cláusula abusiva sobre intereses de demora, de acuerdo con lo previsto en las normas generales de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil, habiendo incurrido el deudor en mora, lo procedente sería que la cantidad adeudada, no habiendo pacto en contrario, y en defecto de convenio, devengara el interés legal.
En este sentido se había venido pronunciando esta Sección desde la Sentencia de 19 de diciembre de 2013 (ROJ SAP B 14634/2013), de modo que la consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula, en este caso la que establece los intereses de demora, es la expulsión del ámbito del contrato, sin posibilidad de integrarla ni de moderarla. El contrato queda sin intereses de demora pactados, por lo que, habiendo incurrido el demandado en mora, lo que procede, 'en defecto' de pacto (válido) es que el interés de demora sea el legal, conforme a lo prevenido en el artículo 1108 del Código Civil.
En este sentido se había venido entendiendo la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014, la cual declara que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de una cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional.
En la actualidad, sin embargo, la Sentencia nº 265/2015, de 22 de abril, del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, declara que, en cuanto a la posibilidad de aplicar de modo supletorio una disposición de Derecho dispositivo de Derecho nacional, una vez declarada la nulidad de la cláusula abusiva y la no vinculación a la misma del consumidor, el TJUE solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quedara expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización. Así resulta de lo declarado en sus Sentencias de 30 de abril de 2014 (TJCE 2014, 105), asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, párrafos 80 y siguientes y de 21 de enero de 2015 (TJCE 2015, 4) , asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, párrafo 33.
La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil (LEG 1889, 27), salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario.
Ahora bien, la referida Sentencia nº 265/2015, de 22 de abril, del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que, según lo expuesto, manifiesta que no es incongruente la actuación de oficio en la determinación de los efectos de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora, añade que la consecuencia de la eliminación de la cláusula sobre intereses de demora es que el capital pendiente de amortizar sólo devengará el interés ordinario.
Es decir que la eliminación de la cláusula sobre intereses de demora supone que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.
En el mismo sentido, la más reciente Sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre, del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, declara que, respecto de los préstamos hipotecarios, debe mantenerse el mismo criterio establecido en la Sentencia nº 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.
Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 7 de agosto de 2018, dictada en los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, ha venido a ratificar la doctrina del Tribunal Supremo declarando: que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio; y que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.
En consecuencia, procede ordenar la continuación de la ejecución por el principal, más intereses remuneratorios, más intereses de demora, que deberán ser calculados al tipo del interés remuneratorio pactado, sin aplicación de las cláusulas de intereses de demora de los pactos 6º y 8º c) declarados nulos, alcanzando la declaración de nulidad al ejecutado no personado Sr. Ernesto, por cuanto es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000;RJA 9238/2000) que en los supuestos de solidaridad procesal, por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal, nacida de los mismos hechos, con invocación de los mismos fundamentos, y apoyada en alegaciones que hacen idéntica la condición de los litigantes, o cuando los pronunciamientos deban ser absolutos e indivisibles por naturaleza, opera el denominado efecto extensivo de los actos procesales de los litigantes en favor de los demás litigantes que pudieron adoptar una actitud procesal pasiva, y en concreto cuando sólo alguno o algunos hayan apelado la resolución judicial perjudicial para todos, de modo que, en relación con el resultado favorable en el recurso, opera el denominado efecto extensivo para los que no apelaron.
En atención a lo expuesto
Fallo
DECIDIMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación de la parte ejecutada Dña. Elisenda contra el Auto de 24 de julio de 2020, dictado en la Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 14/20, dimanante de la Ejecución Hipotecaria nº 918/19, del Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona, acordando ESTIMAR PARCIALMENTE la oposición de la ejecutada, declarando la nulidad del pacto 6º, y por consiguiente del pacto 8º c), de la escritura de préstamo hipotecario de 23 de marzo de 2012, en relación con los intereses de demora, y la garantía hipotecaria máxima por intereses de demora, que deberán ser calculados al tipo del interés remuneratorio pactado, sin aplicación de la cláusula de intereses de demora nula; sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ninguna de ambas instancias; y con devolución del depósito para recurrir a la parte apelante.
Contra este auto no cabe recurso.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
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