Auto CIVIL Nº 38/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 673/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº 673/2014-E
Pieza oposición a ejec.hipotecaria 1450/2012
Juzgado Primera Instancia 5 Granollers
A U T O Nº 38/15
Ilmos. Sres.
D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO
Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D. GONZALO FERRER AMIGO
Magistrada Ponente Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY.
En Barcelona, a cuatro de febrero de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra el auto de fecha 16/12/2013, dictado por el Juzgado Primera Instancia 5 Granollers, se interpone Recurso de Apelación por la Procuradora Dª Mª TERESA BUITRAGO HIJANO en representación de Carlos Alberto . Remitidos los autos originales a esta Sección de la Audiencia y personados en tiempo y forma el apelante, se señaló día para votación y fallo en fecha 28/01/2015.



SEGUNDO .- La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente:'Que estimando parcialmente la oposición a la ejecución, debo acordar la ordinaria prosecución del proceso ejecutivo con arreglo al siguiente pronunciamiento: - Apreciar la abusividad de la cláusula contractual relativa a los intereses moratorios, excluyendo su aplicación del presente proceso, con aplicación de lo previsto por el art.1108 CC respecto de los intereses moratorios devengados y no satisfechos y respecto de los que se devenguen en lo sucesivo. Requiérase a la ejecutante a que proceda a la presentación de nueva liquidación de la deuda ajustada a los términos de este pronunciamiento.'.

Fundamentos

PRIMERO. - La resolución dictada en la instancia, tras el análisis de los distintos extremos de controversia, rechaza la declración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado de la facultad de liquidación unilateral de la deuda, de la cláusula suelo y de las restantes cláusulas del titulo ejecutivo que no constituyen fundamento de la ejecución o determinan la cantidad exigible y estima en parte la oposición apreciando la abusividad de la cláusula relativa a los intereses moratorios que declara nula excluyendo su aplicación y aplicando el art. 1108 del Código Civil respecto de los intereses moratorios devengados y no satisfechos y sucesivos. Frente a la misma se alza el recurrente en un extenso y abigarrado escrito, en que sinteticamente alega: 1) Falta de ejecutividad del titulo - art. 517.2.4º LEC en relación con el art. 171 L.O. del Notariado en su redacción dada por Ley 36/2006, de 29 de noviembre y art. 143 del Reglamento Notarial en su redacción dada por R.D. 2007, 19 de enero al no constar en el titulo la escritura de credito con garantia hipotecaria de 17 de marzo de 2003 la mención de que la primera copia se expide con carácter ejecutivo, lo que si acontece en la escritura de novación modificativa de 19 de noviembre de 2009, resultando además que ambas escrituras se otorgaran como copias para la entidad Caixa d'Estalvis de Catalunya cuando la ejecutante es Catalunya Banc, S.A.; 2) No exigencia a la parte instante del incidente de la carga de la prueba sobre el carácter abusivo de las cláusulas denunciadas; 3)Nulidad de la cláusula que permite a la ejecutante elegir el cauce para reclamar la deuda; 4) Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado; 5) Nulidad de la cláusula de pacto de liquidez; 6)La nulidad de la cláusula de interés moratorio comporta su expulsión del contrato, sin posibilidad de moderación.



SEGUNDO.- En cuanto a la falta de ejecutividad del titulo objeto de ejecución al amparo del art. 517.2.4º LEC en relación con los arts. 171 Ley O. del Notariado y 143 del Reglamento Notarial , señalar que en cuanto a la escritura de 17 de marzo de 2003 consta la diligencia del Notario haciendo constar que es primera copia para la entidad acreedora, y en la escritura de novación de 19 de noviembre de 2009 consta que es primera copia literal de la matriz con eficacia ejecutiva y sin constar expedida ninguna otra copia. Como ya nos hemos pronunciado al respecto de dicha cuestión:'.- En cuanto a las copias de escrituras emitidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 36/2006 de 29 de noviembre ya dijimos en la resolución dictada al resolver el rollo de apelación 215/2013 que: 'El problema que se plantea surge cuando tanto la escritura pública como la primera copia de la misma que se presenta como título ejecutivo están otorgadas con anterioridad a la reforma introducida por Ley 36/ 2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, y si en tal caso son título suficiente para despachar ejecución o la copia de la escritura requeriría en cualquier caso su expedición con carácter ejecutivo en la forma que previenen el artículo 17.1 de la Ley Orgánica del Notariado , reformada por la ya referida Ley 36/ 2006 y el artículo 233 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado de 2 de junio de 1944, reformado en consonancia con el anterior por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero.

Sobre este particular la tesis mayoritaria de las Audiencias Provinciales es la que se contiene en el AAP de Sevilla, Civil sección 6 del 17 de Julio del 2012 (ROJ: AAP SE 2487/2012 ) que señala: 'la respuesta ha de venir dada por la aplicación del principio de no retroactividad de la nueva regulación en cuanto a la eficacia ejecutiva de las primeras copias de escrituras públicas notariales expedidas antes de la modificación normativa referida, tanto más cuando se observa que la finalidad de la anterior y de la nueva normativa no difiere (que no puedan proliferar copias de la escritura con fuerza ejecutiva que permitan una multiplicidad de ejecuciones de una misma deuda y contra un mismo deudor basadas en un mismo título), y lo único que ha cambiado es la forma en que se provee a esta finalidad en cuanto a la mecánica en la expedición de copias de las escrituras públicas, por lo que no puede considerarse que la modificación legal y reglamentaria operada haya pretendido dejar sin posibilidad de ejecución (o dificultarla en sobremanera) las primeras copias, con fuerza ejecutiva, expedidas anteriormente.

Así pues, las primeras copias expedidas hasta el día 30 de noviembre de 2006 de escrituras públicas otorgadas hasta esa misma fecha tienen carácter ejecutivo 'per se', porque lo decía la ley aplicable y en vigor en el momento en que esas copias se expidieron. No puede exigirse a una parte que obtuvo entonces una de esas primeras copias y que desea realizar una ejecución judicial ahora, que obtenga una nueva copia, que sería 'la segunda', pero 'con efectos ejecutivos' como dice la legislación actual. Eso supondría privar de ejecución a un título que se obtuvo con carácter ejecutivo o dificultársela en sobremanera ya que salvo que hubiera conformidad de todas las partes, el Notario no le podrá dar una segunda copia con efectos ejecutivos porque ya se le expidió en su día una primera, que con la regulación entonces existente, tenía efectos ejecutivos, salvo que se acuda al engorroso procedimiento previsto en el art. 514.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (y, por remisión a éste, en el nuevo art. 233 del Reglamento Notarial ) para la expedición de nuevas copias con fuerza ejecutiva.' En el mismo sentido pueden verse el AAP de Madrid, Civil sección 21 del 18 de Diciembre del 2012 (ROJ: AAP M 21306/2012 ) y el AAP de Madrid, Civil sección 19 del 13 de Diciembre del 2012 (ROJ: AAP M 21361/2012 ).'.



TERCERO.- En cuanto a que ambas escrituras se otorgaran para la entidad Caixa d'Estalvis de Catalunya cuando la ejecutante resulta ser Catalunya Banc, S.A. y como ya hemos resuelto también así en el Rollo 277/2013, 466/2014 y 292/2014:'Bien sea tratada la cuestión litigiosa como un defecto de forma, defecto procesal, bien como una falta de legitimación activa, lo cierto es que debe ponderarse la necesidad o no de inscripción en los casos , como el presente, de sucesión universal (que no cesión singular) , en los que la totalidad de los derechos y obligaciones integrantes de la actividad financiera de Caja Castilla La Mancha se transmitió a Banco Liberta SA cambiando su denominación a Banco Castilla La Mancha SA ( escrito de 28 de octubre de 2010 reconocido en el recurso de apelación) quien actúa como ejecutante desde el reconocimiento procesal de la sucesión.

La cuestión planteada ha dado lugar a resoluciones de signo contrario en distintas Audiencias apoyándose la resolución recurrida en los autos de la Audiencia Provincial de Castellon de 12 de julio de 2012 y de Gavá de 13 de diciembre de 2013 , resoluciones que consideran que el art. 149 de la Ley hipotecaria determina de forma literal la necesidad de inscripción de la cesión en conjunción con la rigurosidad formal del proceso hipotecario.

Esta Sala sin embargo no puede compartir esta postura acogiéndose por tanto los argumentos del auto recurrido.

En efecto, pese a que el artículo 149 de la Ley Hipotecaria establece que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código Civil , que la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad , que el deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo y que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente, lo cierto es que dicho precepto hay que ponerlo en relación con los requisitos establecidos en la ley de enjuiciamiento civil que en el artículo 540,1 que reconoce legitimación a quien acredite ser sucesor de quien figure como ejecutante en el título ejecutivo. A su vez, el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al tribunal de los documentos fehacientes en que aquella conste de modo que si el tribunal los considera suficientes a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados. E incluso, en caso de insuficiencia podría celebrarse una comparecencia ante el Secretario judicial a los efectos de determinarse la sucesión.

Pues bien , los documentos adjuntados con la demanda de ejecución hipotecaria fueron considerados suficientes en su momento y siguen siéndolo al establecer con claridad la sucesión universal y la fusión con traspaso patrimonial universal de la parte financiera dando lugar a la nueva Banco Castilla La Mancha SA.

Los prestatarios no tienen la condición de terceros y la interpretación jurisprudencial del precepto deja claro que aunque la inscripción del derecho real de hipoteca en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo , no lo tendría en ningún caso la cesión habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de Junio de 1989 que la cesión, general o particular, legitima al cesionario como acreedor hipotecario frente al deudor hipotecario , siendo la inscripción en el Registro de la Propiedad sobre la finca objeto de garantía , meramente declarativa y por tanto pudiendo afectar la no inscripción a terceros , pero no al propio deudor hipotecario cuya condición se mantiene incólume frente al sucesor (en nuestro caso a título universal por escrituras de 27 y 30 de junio de 2011). Así se pronuncian por ejemplo la sección 4ª en auto de fecha 28 de Junio de 2013 o la sección 13 que en el rollo nº 926/12 señala que 'en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en el que se funda la resolución recurrida, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de crédito hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.' Este criterio es igualmente sostenido por dicha sección en los rollos 148/13 y 156/13.

En el mismo sentido el Auto de 6 de Mayo de 2013 de la Sección 14ª dice que Després de la modificació introduïda per la Llei 41/2007 de 7 de desembre, es planteja dubtes sobre si l' article 149 LH és d'aplicació a les cessions globals. L' article 68 de la Llei 3/2009 de 3 d'abril , sobre modificacions estructurals de les societats mercantils, preveu la segregació com un supòsit d'escissió d'una societat mercantil, a títol universal, que defineix en el seu article ' article 149 LH , en la seva actual redacció, al que es refereix és a la cessió en tot o en part d'un préstec o crèdit hipotecari efectuada de conformitat amb l' article 1526 CC . La referència a l' article 1526 CC pot portar a pensar que contempla uns supòsits distints. En aquest sentit ho han entès la secció 6a de l' Audiència Provincial d'Alacant - 12/7/2012 - i la 12 de Madrid -11 de gener de 2013 .

En tot cas, el Tribunal Suprem en sentència de 29 de juny de 1989 , en un supòsit (anterior a la modificació de l' article 149 LH ) en què BBVA es subrogava universalment en tot el contingut patrimonial i obligacional de Banca Vilella, SA declara que no constitueix cap obstacle perquè BBVA insti procediment d'execució hipotecària que figurés inscrita en el Registre de la Propietat a favor de Banca Vilella, SA i no nominalment a favor del BBVA.

Raona el Tribunal en aquesta resolució que: (i) ' en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el titulo que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH '.

(ii) el requisit de la subsistència i no cancel·lació (que exigien les regles 2a i 4a de l'article 131 LH i actualment l' article 685.2 LEC ) es contrau ' a acreditar la pervivència del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca' .

(iii) la hipoteca té un caràcter accesori del crèdit, 'de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'.

(iv) l'exigència d'inscripció en el Registre de la Propietat a la que al·ludeixen els articles 149 LH i 244 RH és en relació a tercers a efectes de la fe pública registral i per tant ' la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos como lo està poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 LH cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

Aquesta mateixa doctrina, s'ha seguit a les sentències de 23 de novembre de 1993 , de 25 de febrer de 2003 i de 4 de juny de 2007 .

En definitiva , se ha producido una sucesión universal , no ha variado la situación económica, procesal ni legitimadora de ninguna de las partes , no se ha inscrito en la finca la cesión (aún a título universal) y ello podría generar perjuicio a la cesionaria frente a terceros , pero los ejecutados no son terceros. Las legitimaciones procesales están bien declaradas y constituidas en esta ejecución hipotecaria , no existe infracción de normas esenciales del proceso, no existe indefensión y no concurre así causa de nulidad ni falta de legitimación activa.'.



CUARTO.- Sin desconocer que con arreglo a las SS T.J.U.E.:'El juez nacional está obligado, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a apreciar de oficio el carácter abusivo de todas las cláusulas contractuales, incluso en el caso de que no se haya solicitado expresamente, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello - S. de 4 de junio de 2009, que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, se basa en la ida de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información; habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de dicha normativa dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor que, según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que puede restablecer la igualdad entre éstas.', la elección del cauce para la reclamación de la deuda en base al titulo ejecutivo objeto de despacho de ejecución ante el incumplimiento del deudor -aun consumidor- no supone una quiebra de la tutela judicial efectiva. Pues como ha tenido ocasión de pronunciarse en fechas recientes el Tribunal Constitucional acerca de la corrección del proceso de ejecución hipotecaria, fallando cuestión de inconstitucionalidad acerca de posible vulneración de los artículos 9.3 , 24.1 y 47 de nuestra Constitución Española por los artículos 695 , 698 y 579.2, todos ellos de la vigente Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, acordando en auto 113/2011, de 19 de julio , inadmitir la cuestión por entender no ser el cauce procesal idóneo para que los órganos jurisdiccionales puedan cuestionar de modo genérico o abstracto la constitucionalidad de un régimen o esquema legal por contraste con un hipotético modelo alternativo, que no le compete formular al órgano proponente ni corresponde valorar al Tribunal Constitucional por ser materia de la exclusiva competencia del legislador, dentro de cuyos límites constitucionales dispone de un amplio margen de libertad de elección que el Tribunal Constitucional no puede restringir; pero, no obstante ello, ya anteriormente en el marco del recurso de amparo sí llegó a abordar la constitucionalidad de las disposiciones legales que limitan los motivos de oposición a la ejecución en el marco del procedimiento sumario de ejecución hipotecaria.



QUINTO.- En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, aun admitida la prevalencia de la legislación comunitaria y de la jurisprudencia que la interpreta y aplica, existe una reiterada jurisprudencia comunitaria que pone de manifiesto que la cuestión de que tratamos es de orden público, que impone al tribunal examinar de oficio el contenido contractual, y, si aprecia que alguna cláusula es juzgada abusiva, debe ser declarada nula y expulsada del contrato sin que quepa al tribunal su integración o moderación a límites de no abusividad (v. sentencias del TJUE de 6 de octubre de 2009 -asunto Asturcom , de 17 de diciembre de 2009- Asunto Eva Martín, relativo a la directiva 85/577 CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985-, de 9 de noviembre de 2010 -asunto Pénzügyi Lízing-, de 14 de junio de 2012 -asunto C-618/10/ y con relación, precisamente, a nuestro art. 83 del RDL 1/2007 y de 30 de mayo de 2013 -asunto C 488/11-).

Incluso con relación a las cláusulas de vencimiento anticipado, desde el punto de vista de la legislación del consumo, según la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (C-415/2011 ), a la hora de determinar la abusividad o no de esas cláusulas se debe comprobar '...si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción respecto a las normas aplicables en la materia y el Derecho nacional revé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (apartado 73 de la sentencia). En los términos señalados, la cláusula de vencimiento anticipado puede ser considerada abusiva desde el punto de vista de la legislación del consumo, pero ello no en forma absoluta y abstracta sino en directa relación con las concretas circunstancias concurrentes en cada caso.

Abundando sobre el particular, en primer lugar, se ha de recordar que el pacto de vencimiento o resolución anticipada, además de estar expresamente admitido por la Ley de Enjuiciamiento Civil (art.693 ), ha sido reconocido como válido por una reiterada doctrina jurisprudencial, atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, siempre y cuando concurra justa causa para ello, esto es cuando exista una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que sin duda alguna se encuentra el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo, precisamente porque esa es la única obligación que se le impone al deudor para reintegrar su importe (así lo venían a recordar las sentencias de esta Sección de fecha 10 de abril de 2002 -rec. 103/2002 - y de 6 de mayo de 2005 -rec. 12/2005 -, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1993 , 26 de noviembre de 1996 , 22 de diciembre de 1997 y 7 de febrero de 2000 , siendo también de citar, como más recientes, las sentencias del Alto Tribunal de 17 de enero de 2011 , 27 de marzo de 2009 y 4 de julio y 12 de diciembre de 2012 ).

Con ese punto de partida, ya hemos indicado que la validez de ese pacto, legal y jurisprudencialmente declarado, puede verse afectada por la condición de ser considerado el mismo cláusula abusiva desde el punto de vista de la legislación del consumo, pero, como también hemos precisado, ello no en forma absoluta y abstracta sino en directa relación con las concretas circunstancias concurrentes en cada caso.

Y en éste nos encontramos con que, incluido el pacto en un préstamo con garantía hipotecaria, en nuestro Derecho existe la previsión contenida en el apartado 3 del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tanto en su redacción vigente en la fecha en que la entidad financiera declaró el vencimiento anticipado como en su redacción actual, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2013, de 14 de mayo que permite anular en forma completa los efectos del vencimiento y resolución anticipada, mediante el pago parcial de las cantidades efectivamente adeudadas con sus intereses y costas, por lo que, para el caso de instarse la acción hipotecaria, es posible enervar esa acción y la resolución anticipada mediante dicho pago parcial; es indiscutible la esencialidad de la obligación incumplida por los prestatarios, pues, siendo patente que el incumplimiento de la obligación de pago las cuotas de amortización y pago de intereses ordinarios tiene la consideración de obligación de carácter esencial no se rebate que, como el mismo destaca, cuando se procede al cierre y liquidación de la cuenta del préstamo, constan más de tres meses impagados, por tanto, se hizo valer la facultad de vencimiento anticipado cuando se había superado los tres plazos previstos en el citado artículo 693.1, tras la reforma llevada a cabo por la también referida Ley 1/2013, de 14 de mayo , por lo que se había producido el incumplimiento en los términos previsto en ese artículo. A partir de la fecha del cierre no consta pago alguno, lo que revela una actitud claramente obstativa al abono del préstamo.

En definitiva, no puede decirse que el vencimiento anticipado resulte abusivo, por lo que, junto con las razones del auto apelado, determina el rechazo de la abusividad postulada (Cfr. sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, de 11 de julio de 2013 , sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6ª, de 28 de julio de 2013 , sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 29 de octubre de 2013 , auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, de 27 de enero de 2014 , entre otros.).



SEXTO.- En cuanto al pacto de liquidez, el recurrente la considera abusiva segun refiere, porque constituye un obstaculo al consumidor en tanto le resulta incomprensible la forma en que se ha procedido a liquidar la cantidad por la que se despacha ejecución.

En el pacto undécimo de la escritura de credito con garantia hipotecaria otorgada el 17 de maro de 2003 consta literalmente:'Las partes pactan que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por la Acreedora, que se liquidará mediante certificación del extracto de la cuenta intervenida por fedatario púbico o incorporada a acta notarial, acreditativa de haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en este contrato, y que el saldo coincide con el que aparece en la cuenta abierta al Acreditado, a quien se notificará, así como a los fiadores si los hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación, con lo cual el contrato llevará aparejada ejecución, de acuerdo con lo previsto en el citada Ley de Enjuiciamiento Civil.'. Se acompañó a los folios 75 y ss. documento fehaciente de la liquidación de la deuda del contrato, que nos ocupa, de credito con garantia hipotecaria novada y ampliada, con certificación de la cuenta intervenida por fedatario público-Notario Dª Rosa Mª Perez Paniagua, en la que el fedatario público deja constancia de la conformidad de dicho saldo con el que arroja la contabilidad de la citada entidad y que la liquidación se ha pactado de acuerdo con lo pactado en dicho contrato.

Señalar para desestimar el motivo, abundando en los argumentos del juzgado de instancia que:'a) la validez de dicha cláusula -pacto de líquidez. ya ha sido reconocida por la sentencia de la Sal 1ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 , estableciendo que 'El denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma- SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 , 572.2 y 573.1 , 3 LEC . Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente; b) la ley prevé como causa de oposición el error en la determinación de la cuantía ( artículo 965 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con lo que siempre tiene la parte ejecutada la facultad de contradecir la liquidación practicada por el Banco; posibilidad ésta de oposición que ha de ponerse en relación con que la STJUE de 14 de marzo de 2013 , en su punto 75, se refiere precisamente a esto, al señalar que lo que deberá examinar el juez es, en definitiva, 'si el pacto dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa'; y, como se ha apuntado, nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil está y estaba preservado el derecho del deudor a oponerse a la liquidación del acreedor, derecho que no usó el aquí recurrente.

SEPTIMO.- En cuanto al motivo relativo a que una vez declarada abusiva la cláusula de interes de demora, no cabe su modificación debiendo ser expulsada del contrato, sin que sea posible la aplicación del interes legal previsto en el art. 1108 Código Civil , tal y como lo hizo el juzgado de instancia, señalar para el rechazo del motivo que como hemos dicho en anteriores ocasiones entre otros R. 197/2014:'Cierto es que el art. 83.2 de la normativa dispone que: 'A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.'. Ahora bien, no lo es menos que la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/2010 ), dictada con motivo de una cuestión de constitucionalidad planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, establece en su fallo: '2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.' Y lo anterior por que la citada resolución establece literalmente lo siguiente: -65 Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

-69 Pues bien, en este contexto es preciso señalar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

-71 Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.

Quiere decir lo anterior que si se considera abusiva una cláusula predispuesta, la consecuencia debe ser su nulidad de pleno derecho y que se tenga por no puesta, sin que haya lugar a su moderación o integración.

Es lógica esta decisión en tanto que la facultad moderadora de los Tribunales así utilizada implicaría que el juez auxilie al predisponente en una tarea que éste debería haber cumplido formulando la cláusula de manera no abusiva. La reducción conduce a resultados distintos a los del Derecho dispositivo y conculca la finalidad preventiva de la regulación sobre cláusulas abusivas, pues el predisponente puede arriesgarse a introducir cláusulas abusivas en sus contratos con consumidores sin mas consecuencias desfavorables que sufrir cierta moderación.

Por último, no debe caber ninguna duda de que las sentencias del TJUE son vinculantes para los órganos judiciales españoles aunque, como es el caso, todavía esté en vigor la normativa española con rango de ley que el TJUE ha declarado contraria a una Directiva. La jurisprudencia del TJUE tiene efectos vinculantes sobre los órganos jurisdiccionales nacionales. Al TJUE le corresponde, en virtud del mecanismo del art. 267 TFUE , la interpretación suprema del derecho comunitario con el fin de garantizar su aplicación uniforme en todo el territorio de la UE. Toda norma de Derecho comunitario, tanto de derecho originario como de derecho derivado, prevalece en caso de conflicto sobre cualquier norma de derecho interno, tenga el rango que tenga ( Sentencia Flaminio Costa, de 15 de julio de 1964, asunto 6/64 ). Finalmente, será bueno recordar la Sentencia SIMMENTHAL de 9 de marzo de 1978 (asunto 106/77), en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece con carácter general, incorporando, precisando, y reforzando decisiones anteriores, los contornos del principio de primacía, afirmando que la norma comunitaria ha de aplicarse con preferencia a cualquier norma interna, con independencia de su rango y de su condición anterior o posterior. Según la doctrina contenida en la Sentencia SIMMETHAL, el juez nacional esta obligado a no aplicar de oficio cualquier norma interna que se oponga al derecho comunitario. En concreto, la última Sentencia mencionada señala que: '...las eventuales disposiciones nacionales ulteriores, en contradicción con las normas comunitarias, deben ser consideradas de pleno derecho como inaplicables, sin que sea necesario esperar su eliminación por el propio legislador (derogación) o por otros órganos constitucionales (declaración de inconstitucionalidad)...'.

Se suma a lo anterior que como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10 , apartado 50, 'unobligaciónveánsea directiva impone la obligacio#n a cada uno de los Estados miembros destinatarios de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la plena eficacia de la directiva, conforme al objetivo por ella perseguido (ve#anse las sentencias de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann, 14/83 , Rec. p. 1891, apartado 15)'. A este deber no son extrañosórganos~os los o#rganos judiciales nacionales, pues como precisa la sentencia de 21 de octubre de 2010 del Tribunal de Justicia, Antonino Accardo, C-227/09 : '...la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales (en particular, la sentencia de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann, 14/83 , Rec. p. 1891, apartado 26).'.

Ahora bien, este Tribunal, en linea con otras resoluciones de la jurisprudencia menor, entre otras de esta A. Provincial, Secc. 11ª de 17 de octubre de 2014 , Secc. 1ª 17 de junio de 2013 y 14 de octubre de 2014 , Secc. 13ª de 2 y 3 de octubre de 2014 , SEcc. 4ª de 17 de septiembre de 2014 , y otras Audiencias Provinciales Pontevedra de 14 de octubre de 2014 y 5 de diciembre de 2013 , A.P. Ciudd REal de 11 de julio de 2013 , entiende que declarando nulo por abusivo el interes de demora pactado por las partes y no siendo posible proceder a su moderación o integración de acuerdo con la jurisprudencia emanada por el T.JUE, lo que procede es la aplicación del interes legal de demora conforme a lo prevenido en el art. 1108 Codigo Cicil , al declararse nula y expulsada del contrato la cláusula contractual de demora pactada. Pues si no hay pacto sobre el interes de demora, y partiendo de la voluntad de las partes de pactar intereses de demora con arreglo al principio de autonomia de la voluntad y libertad de pactos ( art. 1255 y 1258C. Civil ), la indemnización de daños y perjuicios solo puede consistir en el interes legal. Puesto que consideramos que la jurisprudencia del STJUE unicamente prohibe la tecnica de integrar el contrato cuando se ha declarado nula alguna cláusula, pues ello favorecia a la parte predisponente, pero sin que ello implique la consecuencia de aplicar la regulación resultante del derecho dispositivo, pues no supone un mecanismo de integración prohibido sino una modalidad legal de suplir la laguna contractual sobrevenida por la declaración de nulidad. Debiendose añadir que la declaración de abusividad de la cláusula de interes moratorio no debe conducir al efecto de equiparar al deudor cumplidor con el moroso, pues de forma palmaria se desvaneceria la disuasión de una cláusula de intereses moratorios sobre potenciales incumplidores máxime cuando se aprecia una voluntad contractual que prevé dicha situación.

OCTAVO.- Resta tan solo añadir en lo que concierne a la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria que es claro que los artículos 565.1 y 697, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil disponen que sólo cabe dicha posibilidad en los casos en que la ley lo ordene de modo expreso o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución y que para los procedimientos hipotecarios, fuera de los casos a que se refieren los artículos 695 y 696, solamente cabe la suspensión pro prejudicialidad penal, admitiendo el Real Decreto Ley 27/2012 excepcionalmente la posibilidad de suspender o no el lanzamiento del deudor hipotecario tras la subasta y adjudicación de la vivienda hipotecada, siendo lo cierto que esa suspensión de continuar adelante con el proceso de ejecución hipotecaria, independientemente de lo regulado en nuestro orden procesal civil, cabe por motivos relacionados con el derecho comunitario de Justicia de la Unión Europea, pero sin que en nuestra legislación se contemple la posibilidad de suspender las actuaciones en base a que otro órgano judicial distinto ya anteriormente haya planteado dicha cuestión en un supuesto similar al por él conocido, situación que se presenta como inadmisible, ya que (i) la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 31/2011, de 15 de febrero , se pronuncia en sentido desfavorable a dicha posibilidad expresando literalmente 'pues bien, motivos idénticos han sido desestimados por esta Sala en sus sentencias de 10 de mayo , 13 de junio y 28 de septiembre de 2011 , y otros muy similares en sentencias de 8 , 18 y 28 de febrero de 2011 , por ser una facultad del tribunal de apelación el planteamiento de cuestión prejudicial cuando su sentencia, (...) sea susceptible de recurso y por no resultar preceptiva la suspensión del curso de un litigio cuando esté pendiente una cuestión prejudicial planteada en otro litigio diferente', indicando asimismo en la sentencia 382/2011, de 13 de junio que 'lógica consecuencia de la propia naturaleza de las cuestiones prejudiciales es que, como indica el apartado 25 'el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia lleva consigo la suspensión del proceso nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie', pero con su eficacia a pleito en el que se plantea, sin que tenga efecto expansivo alguno a otros litigios, por más que en ellos se platee una cuestión más o menos similar' y en la de 15 de febrero de 2012 no resulta preceptiva la suspensión del curso de un litigio cuando esté pendiente una cuestión prejudicial planteada en otro diferente'.

NOVENO.- Desestimado que ha sido en su integridad el recurso de apelación, se imponen las cotas de la alzada al recurrente - art. 398.1 LEC -.

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA, ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 16 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Granollers,y CONFIRMAR el mismo en su integridad.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con testimonio del mismo para su cumplimiento.

Lo acuerdan y firman los Iltmos/a,Sres,/a Magistrados de esta Sección 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO.Dª .ASUNCIÓN CLARET CASTANY.D. GONZALO FERRER AMIGO, uniéndose certificación al rollo doy fe.