Auto CIVIL Nº 38/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 483/2015 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
A U T O 3 8
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Ángel Sanabria Parejo
Antonio Marín Fernández
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE CADIZ
EJECUCION HIPOTECARIA Nº 1278/2012
ROLLO DE SALA Nº 483/2015
En Cádiz a 3 de febrero de 2016.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al
margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra el auto
dictado por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el procedimiento que se ha dicho.
Ha sido apelante María , representada por el Pdor. Sr. Domínguez Rodríguez, quien lo hizo bajo la
dirección jurídica del Letrado Sr. Seoane Reula. Lo ha hecho en calidad de apelada la entidad CATALUNYA
BANC S.A.,
representada por el Pdor. Sr. Sánchez Romero, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado
Sr. Hernández Martínez.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cádiz por la representación procesal de la Sra. María contra el auto dictado el día 24/marzo/2015 en el procedimiento civil nº 1278/2012, se tramitó en forma ante el referido Juzgado, con la oposición de la entidad apelada, y una vez concluso se elevó a la Audiencia Provincial, formándose el oportuno Rollo.



SEGUNDO .- Reunida la sala al efecto en el día de hoy se deliberó y votó la resolución que se dirá.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso debió en su día ser inadmitido a trámite, inadmisión que ahora debe convertirse en lo sustancial en causa de desestimación. Al efecto deberemos llamar la atención sobre lo dispuesto en el art. 562.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuya virtud en sede de ejecución solo serán admisibles las apelaciones que aparezcan expresamente previstas en la Ley, siendo así que en las normas reguladoras del decreto de adjudicación ( arts. 670.8 y 681.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) nada aparece previsto sobre el particular que ahora nos interesa. Por otra parte, tampoco encuentra fácil encaje la resolución en cuestión dentro de los estrictos supuestos previstos en el art. 454 bis, 3, y ello en la medida en que dicho precepto pudiera ser de aplicación al proceso de ejecución. Tal ha sido el criterio ya mantenido por este tribunal en resoluciones anteriores como el auto de 24/noviembre/2015 (Rollo nº 243/2015 ).

Con todo, la apreciación de la eventual abusividad de algunas de las cláusulas contractuales sí podrá ser ahora analizada y en su caso apreciada de acuerdo a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 30/mayo/2013 , conforme a la cual, ' cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cla#usulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, esta# facultado segu#n las reglas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en funcio#n de los hechos acreditados, el fundamento juri#dico invocado para sustentar la invalidez de esas cla#usulas, debe apreciar, de oficio o previa recalificacio#n del fundamento juri#dico de la demanda, el cara#cter abusivo de las referidas cla#usulas a la luz de los criterios de dicha Directiva '.

En todo caso, las alegaciones sobre falta de legitimación activa por faltar la inscripción de la hipoteca a nombre de la entidad ejecutante o los defectos del título carecen de entidad.

1. La primera porque es ya doctrina asentada de este tribunal (siguiendo la opinión mayoritaria de las Audiencias pero también del Tribunal Supremo) la que, por ejemplo en autos de 8/julio/2014 (Rollo nº 163/2014 ) ó 24/noviembre/2015 (Rollo nº 549/2015 ), ha mantenido que el rigor formal del procedimiento hipotecario no es incompatible con la eventual falta de constancia registral de la nueva titularidad , y no parece que sea obstáculo suficiente para la ejecución del crédito cedido cuando a los efectos de acreditar el tracto sucesivo puede probarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad las mencionadas circunstancias.

Y así, mientras que la representación letrada del apelante insiste que la ejecución ya iniciada no debe proseguir en tanto no mediara inscrito el título hipotecario a nombre de la actual entidad prestamista, lo cual solo se fundamenta a partir de una interpretación literal del art. 149 de la Ley Hipotecaria ('e l crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art.

1526 del Código Civil ', si bien ' la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad ') según la cual la cesión del crédito hipotecario queda condicionada a que se haga en escritura pública y a que se inscriba en el Registro, asimilando la cesión a la propia constitución de la hipoteca, para la que los arts. 145 de la Ley Hipotecaria y 1875 del Código Civil determinan que es imprescindible la inscripción en el Registro de la Propiedad, la doctrina jurisprudencial se muestra mucho más flexible como es de ver en la sentencia del Tribunal Supremo de 4/junio/2007 ha indicado respecto del problema que nos ocupa lo que sigue: ' la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a este tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, habiéndose declarado en cumplimiento de tales aseveraciones, que el hecho de que el demandante actúe en un procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior '.

2. En segundo lugar y en lo que se refiere a la supuesta vulneración de la legislación notarial , se plantea el problema meramente formal de no haberse despachado ejecución respecto de una copia de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria que tuviera fuerza ejecutiva, tal y como hoy reclaman los arts. 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 17 de la ley del Notariado (' Es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes. A los efectos del artículo 517.2.4.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil , se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter. Expedida dicha copia el Notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la solicitó ').

Con todo, debe llamarse la atención acerca de que la escritura pública litigiosa se otorgó el día 16/ junio/2006 y el día 21/junio/2006 se expidió la primera copia que ahora se presenta a ejecución. Quiere ello decir que se trata de una escritura pública otorgada antes de la entrada en vigor de la Ley 36/2006 que lo hizo el día 30/noviembre/2006 y que dio nueva redacción al citado art. 17 de la Ley del Notariado y legitimó la posterior reforma de su Reglamento, de forma que bajo la anterior redacción del precepto y del art. 517.2.4º tenían plena eficacia ejecutiva por el mero hecho de ser primeras copias. Bastará indicar en todo caso que cualquier anomalía, que tampoco, que pudiera presentar el título ejecutivo quedó subsanada a través de la presentación por la parte ejecutante de copia de 22/junio/2012 de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria del año 2009 (que es la finalmente ejecutada) que ' es segunda copia, primera con eficacia ejecutiva '.



SEGUNDO .- Entrando ya en la supuesta abusividad de alguna de las estipulaciones contractuales y siempre bajo el amparo de la jurisprudencia comunitaria antes mencionada, los problemas quedan referidos a tres concretas cláusulas: la de intereses de demora, la cláusula suelo y la cláusula de vencimiento anticipado.

1. Pues bien, los intereses de demora ya fueron declarados abusivos por la Juez a quo, de modo que nada habrá que indicar al respecto, salvo dejar establecidas las consecuencias de tal pronunciamiento conforme a la última jurisprudencia del Tribunal Supremo que hace de aplicación los intereses remuneratorios hasta la completa liquidación de la deuda.

Y es que la invalidez de la estipulación sobre intereses de demora no podrá provocar que sea de entonces de aplicación la norma contenida en el art. 1108 del Código Civil relativa a los intereses legales, como en numerosas ocasiones hemos venido haciendo para dar cumplimiento a lo acordado en los plenos no jurisdiccionales de 8/mayo/2014 y 8/mayo/2015, sino que acogiendo el criterio establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 22/abril/2015 habrá de estarse al interés remuneratorio en su día pactado, en el caso el EURIBOR más 1,50%. Recordemos que en punto al último problema indicado la citada sentencia razona en los siguientes términos: ' la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada '. En términos similares se ha pronunciado la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23/ diciembre/2015 para los intereses en los préstamos hipotecarios; a su tenor: ' respecto de los pre#stamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los pre#stamos personales, de manera que la nulidad afectara# al exceso respecto del interés remuneratorio pactado '.

2. Poco alcance tiene la alegación relativa al vencimiento anticipado . Aun admitiendo su abusividad, tal y como ha terminado por reconocer el Tribunal Supremo en su citada sentencia de 23/diciembre/2015 , la consecuencia de tal declaración no es necesariamente que el procedimiento de ejecución quede sobreseído y sin efecto.

En autos quedó pactada una estipulación del siguiente tenor: sería causa de vencimiento anticipado ' la falta de pago de una puta de intereses o amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos 30 días desde su respectivo vencimiento, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad '. Como recuerda el Tribunal Supremo, ' la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cla#usula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podi#a considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cla#usula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duracio#n por incumplimientos del deudor en un peri#odo limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señalo# la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del pre#stamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligacio#n que revista cara#cter esencial en el marco de la relacio#n contractual de que se trate, si esa facultad esta# prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene cara#cter suficientemente grave con respecto a la duracio#n y a la cuanti#a del pre#stamo, si dicha facultad constituye una excepcio#n con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional preve# medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicacio#n de esa cla#usula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del pre#stamo '.

Sobre tales parámetros, el Tribunal Supremo en su reciente sentencia entendió para un supuesto similar al de autos que ' la cla#usula controvertida no supera tales esta#ndares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en funcio#n de la duracio#n y cuanti#a del pre#stamo, ni permite al consumidor evitar su aplicacio#n mediante una conducta diligente de reparacio#n (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislacio#n cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, pa#rrafo 2, LEC , en redaccio#n actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cla#usula de vencimiento anticipado que permite la resolucio#n con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligacio#n accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a para#metros cuantitativa o temporalmente graves ', resulta por tanto que ' la cla#usula de vencimiento anticipado (...) resulta nula e inaplicable '.

Ahora bien, ' ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los te#rminos en que la condicio#n general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsio#n de vencimiento anticipado, que no es per se ili#cita. En su caso, y dado que la cla#usula impugnada se refiere a la ejecucio#n de bienes hipotecados, habra# que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando dice que 'Podra# reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligacio#n de pago o un nu#mero de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligacio#n por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitucio#n en el asiento respectivo'; conforme a la interpretacio#n que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el cara#cter «abusivo» -en el sentido del arti#culo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cla#usula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cla#usula no haya llegado a aplicarse no se opone por si# sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del cara#cter abusivo de la cla#usula en cuestio#n'.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mi#nimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, adema#s, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor esta# justificado, en funcio#n de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligacio#n incumplida, gravedad del incumplimiento en relacio#n con la cuanti#a y duracio#n del contrato de pre#stamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como establecio# la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 )'.

En cualquier caso, aunque así lo consideráramos en el supuesto litigioso (a pesar de que se adeuda por capital 111.420,39 euros de los 116.115,44 euros finalmente concedidos, y hubo seis amortizaciones impagadas entre diciembre de 2011 y mayo de 2012 sin que conste que luego se haya abonado suma alguna), sigue indicando el alto Tribunal que ' La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de ma#xima proteccio#n, tengan como consecuencia parado#jica la restriccio#n del acceso al cre#dito hipotecario y, derivadamente, a la adquisicio#n de vivienda en propiedad.

Declarada la admisibilidad de las cla#usulas de vencimiento anticipado en los te#rminos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretacio#n, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vi#a declarativa para obtener la resolucio#n contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vi#a ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculizacio#n de la efectividad de la garanti#a real.

Al efecto se explica lo que sigue: 'Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cla#usula abusiva por una disposicio#n supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitucio#n se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaracio#n de nulidad de la cla#usula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal i#ndole que representan para e#ste una penalizacio#n. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucederi#a si la declaracio#n de abusividad de la cla#usula de vencimiento anticipado, por razo#n de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicacio#n, cerrara el acceso al proceso de ejecucio#n hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vi#a ejecutiva hipotecaria sea en todo caso ma#s favorable al consumidor.

Asi#, ha de tomarse en consideracio#n la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecucio#n se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el di#a señalado para la celebracio#n de la subasta, podra# liberar el bien mediante la consignacio#n de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentacio#n de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del pre#stamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y trata#ndose de vivienda habitual, el deudor podra#, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignacio#n de las cantidades antes reseñadas. Au#n ma#s, en beneficio del deudor hipotecario, y segu#n el mismo art. 693 LEC , e#ste no tendra# limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberacio#n y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecucio#n que permite neutralizar los efectos de la cla#usula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitacio#n del contrato y, por ende, del cre#dito hipotecario.

Asimismo, la legislacio#n otorga al deudor hipotecario otras ventajas especi#ficas en vi#a ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relacio#n con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicacio#n de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfaccio#n completa; o la contenida en el art. 682-2-1a LEC , al establecer que el valor de tasacio#n a efectos de la subasta no podra# ser inferior al 75 por cien del valor de tasacio#n que sirvio# para conceder el pre#stamo.

Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecucio#n se conduce por la vi#a del procedimiento especi#fico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultari#an aplicables en el juicio declarativo '.

Concluye indicando que ' De ahi# que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisio#n de proseguir la ejecucio#n sea ma#s perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecucio#n para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante pre#stamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cla#usulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulacio#n que contempla especiales ventajas, como las de liberacio#n del bien y rehabilitacio#n del contrato, en los te#rminos expresados '.

3. Resta pronunciarnos sobre la cláusula suelo pactada. En el auto recurrido se explica cómo nunca ha llegado a ser aplicada y que por tanto era innecesario pronunciarse sobre ella. En todo caso, conocida la actual tesis del Tribunal Supremo sobre irretroactividad más allá del día 9/mayo/2013 (a las que luego nos referiremos), cualquier pronunciamiento sobre el período ya liquidado hasta el día 21/junio/2012, carece de relevancia. Pero no así lo que aquí y ahora se pueda resolver sobre su licitud. Recordemos que si los intereses de demora han de quedar reducidos hasta la final liquidación de la deuda al tipo de los remuneratorios, determinar si se aplican éstos, es decir, los ordinarios que surjan del tipo de referencia pactado más su diferencial (en el caso EURIBOR + 3%) o la cláusula suelo es de una extraordinaria relevancia.

Y es por ello que debamos entrar a analizar la estipulación según la cual, ' en ningún caso el tipo de interés que resulte por aplicación de esta cláusula podrá ser inferior al 3,50%, ni superior al 12% ', que es la que finalmente figura en la escritura pública de 29/septiembre/2009 de modificación del préstamo hipotecario.

Así las cosas, se plantea en autos las dudas que suscita en éste, como en otros muchos casos de similar contenido, la aplicación acrítica y generalizada de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 9/mayo/2013 (luego reiterada y desarrollada en otras de 8/septiembre/2014 , 24/marzo/2015 y 25/ marzo/2015 ) en relación a las condiciones para dotar de validez a las cláusulas suelo. Se hace de la mano de la transcrita cláusula de redacción no especialmente compleja, aunque también debe indicarse que no termina de ser explícita ni suficientemente explicativa en un contexto en el que se producen sucesivas novaciones que afectan de una u otra manera al tipo variable, amén de aparecer relacionada íntimamente con la cláusula techo, circunstancia que ayuda a enturbiar su comprensión. Con todo sistemáticamente aparece en el lugar esperable, esto es, en el inciso de la estipulación 3ª, reguladora del ' tipo de interés variable '.

Pues bien, no sin valorar lo que de razonable puede tener el planteamiento de la entidad ejecutante, y como no podía ser de otra manera, debemos acompasar nuestra resolución al criterio mayoritario del Tribunal Supremo como resulta obligado a tenor de lo dispuesto en el art. 1.6 del Código Civil .

En ese contexto, el llamado control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato y tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo, según ha explicado el Tribunal Supremo en las resoluciones antes mencionadas.

Más en concreto y como es bien sabido, la eventual ineficacia de la cláusula suelo, según es de ver en la sentencia del Tribunal Supremo de 9/mayo/2013 , se anuda a la imposibilidad de superar el control de transparencia lo que puede provocar la eventual ineficacia de la estipulación que la contenga. Habrán de ser ponderados los criterios de ' transparencia, claridad, concreción y sencillez ', en los contratos sometidos a condiciones generales de la contratación de conformidad con el art. 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , y bajo los parámetros establecidos en la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada.

Así las cosas, para determinar qué cláusulas no son transparentes, el TS enumeró una serie de parámetros a tener en cuenta en el parágrafo 225: ' a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor '.

Tales criterios han sido analizados en posteriores resoluciones de las que se sigue su validez como patrón apto para valorar la concurrencia de los requisitos exigidos por los arts. 5.5 y 7,b de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8/septiembre/2014 explica lo que sigue en cuanto a la aparente comprensibilidad, considera aisladamente, de estipulaciones como la litigiosa: ' el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada '.

Debe por otra parte salirse al paso del criterio según el cual sería irrazonable exigir de las entidades financieras usos o prácticas bancarias que no lo eran al tiempo del otorgamiento de los títulos que ahora se pretenden ejecutar (o exigir su prueba), tales como la simulación de escenarios a los que habría de enfrentarse el consumidos ante hipotéticas variaciones de tipos o el ofrecimiento comparativo de otras modalidades de préstamo. Al efecto, se ha de indicar que los requerimientos legales para una hipoteca que data del año 2005, estaban ya presentes en alguna de las normas mencionadas y en lo que aquí y ahora interesa en la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores en cuyo art. 4.2 existe una expresa referencia a la necesidad de que aquellas sean redactadas ' de manera clara y comprensible '.

Pero abundando en la sentencia del Tribunal Supremo de 8/septiembre/2014 , no cabe duda que sus planteamientos son de plena aplicación al supuesto litigioso: ' El análisis del presente caso se dirige a valorar si, conforme a la naturaleza y caracterización que se ha realizado del control de transparencia, el predisponente cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta. En este sentido, atendido el marco de la contratación realizado, no se observa que el predisponente incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la modulación de la oferta comercial que se realizaba. En efecto, fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable. En el presente caso, esto no fue así pues el alcance de las cláusulas suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula mas amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del 'interés variable' del préstamo.

Al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia '.

Con todo su ineficacia vendrá matizada por la doctrina impuesta al respecto por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25/marzo/2015 que en la práctica y como ya se indicó hace inútil cualquier pronunciamiento respecto de los intereses que se hubieran liquidado con anterioridad al día 9/mayo/2013.

Quiere ello decir que en el supuesto de autos no será preciso el recálculo, por esta exclusiva razón, de la suma por la que se debe despachar ejecución dado que todas las partidas (de intereses remuneratorios o moratorios) fueron liquidadas antes de la citada fecha.

Por lo tanto, y teniendo en cuenta que el período liquidado en autos va desde el comienzo de los impagos el día 31/diciembre/2011 hasta el día 21/junio/2012, los intereses remuneratorios vencidos e impagados durante ese período no deben ser objeto de revisión. Por su parte, los intereses moratorios ya generados al momento de la citada liquidación que, como ya se ha dicho han de tenerse por ineficaces por abusivos, deberán ser recalculados al tipo de interés remuneratorio, afectado por la cláusula suelo hasta el día 9/mayo/2013, tal y como se indicará en la Parte Dispositiva de la presente resolución.



TERCERO .- Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En razón a lo expuesto, y vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, ACORDAMOS :
PRIMERO .- Desestimar el recurso de apelación sostenido en esta instancia por María contra el auto de fecha 24/marzo/2015, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cádiz al concurrir causa de inadmisión.

Sin perjuicio de ello, acordamos de oficio: (1) Declarar la invalidez por abusivas las estipulaciones relativas a la cláusula suelo (cláusula 3ª), amén de la cláusula sobre intereses de demora (cláusula 6ª) ya declarada abusiva en la resolución recurrida.

(2) Haber lugar al recálculo para determinar el importe por el que debe continuar la ejecución a través de una nueva liquidación de los intereses de demora devengados entre los días 31/diciembre/2011 y el día 21/junio/2012, que deberán ser calculados al tipo de interés remuneratorio aplicable en el citado período.

(3) Declarar que la cláusula suelo incluida en el contrato desplegará sus normales efectos para la determinación del interés remuneratorio hasta el día 9/mayo/2013.

(4) Fijar los intereses que desde el día 21/junio/2012 debe devengar la suma adeudada en el tipo de interés ordinario (remuneratorio) pactado hasta la liquidación total de la deuda.



SEGUNDO .- No hacemos especial pronunciamiento respecto del pago de las costas causadas en el presente recurso.



TERCERO .- Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acordaron y firmaron los Ilmos. Srs. del margen de lo que yo, Secretario Judicial, doy fe.