Auto CIVIL Nº 381/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 575/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección 13

Rollo n. 575/2015 - 5ª

A U T O nº 381/2015

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. JOAN CREMADES MORANT

MAGISTRADOS

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En Barcelona, a quince de diciembre de dos mil quince

VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandante y procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 2 DE MATARÓ (ANT.CI-2), dimanante de pieza separada de oposición a la ejecución 1905/2014 seguida a instancia de Justo e Crescencia contra BANCO MARE NOSTRUM SA

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Mataró (ant.CI-2) en autos de pieza separada de oposición a la ejecución 1905/2014 promovida por Justo e Crescencia contra BANCO MARE NOSTRUM SA, se dictó auto con fecha 21.05.2015 cuya parte dispositiva dice:

'ACUERDA: Desestimar la oposición formulada por el procurador Sra. Pascuet Soler, en nombre y representación de dª. Crescencia y D. Justo , contra el auto despachando ejecución en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 1564/2014, continuando la misma adelante, manteniendo la validez de todas las cláusulas pactadas. Todo ello con expresa imposición a la parte ejecutada de las costas causadas en el incidente'

SEGUNDO.-Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, que se opuso en tiempo y forma. Se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.

TERCERO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo . Sr. D. JOAN CREMADES MORANT

Fundamentos

PRIMERO.- La presente resolución impone partir de una serie de antecedentes obrantes en las actuaciones: 1) En 8.10.2004 se formalizó entre Caja General de Ahorros de Granada y D. Justo y Dª Crescencia (vecinos de Dosrius) la entidad PROMOCIONES AGR SIGLO XXI SA, como prestataria (de forma solidaria), un contrato de préstamo con garantía hipotecaria (sobre vivienda unifamiliar en Mataró, perteneciendo el 50% a la entidad deudora y el otro 50% a dichos ejecutados - ¿ parte indivisa a cada uno -, que controlan y administran la sociedad), con destino 'a la finalidad para la que ha sido concedido, realizando lainversión en el modo y plazos previstos en el proyecto aportado'por importe de 300.000 Â? (f. 27 y ss), a amortizar en 360 cuotas mensuales como máximo, por una duración de 348 meses (período de carencia de 12 meses) por un interés ordinario fijo de 3'25 % nominal anual, desde el 4.10.2004 hasta el 8.10.2005 (las cuotas serían en ese período de 1339'90 Â?), y después variable, referenciado al tipo medio publicado en el BOE por el Banco de España al que se ofrezcan depósitos interbancarios a más de tres años, en el mes anterior a la revisión, incrementado en 0'75 puntos, si bien (en el apartado 'D' 'Intereses ordinarios', tras la obligación de comunicar la variación del tipo de interés y antes del cálculo de interés sobre el 'capital pendiente de pago teórico'), se pacta que ' en cualquier caso, ...la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo al 3'60 % anual y como máximo al 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'(los números en negrilla), TAE 3'743 % y como interés de demora 'el tipo de interés ordinario, vigente en cada momento, incrementado en 6 puntos'; pactándose el vencimiento anticipado para el caso, entre otros, del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraidas en las estipulaciones 1ª y 2ª, y la demora en el pago de cualquiera de los plazos de amortización, de los intereses, de las primas de seguro o de las contribuciones e impuestos que graven la finca. 2) Se produjo el Impago de las cuotas hipotecarias desde el vencimiento de 31.1.2013. 3) En base a ello por la entidad Banco Mare Nostrum SA (sucesora universal de la prestamista según escritura de segregación y transmisión en bloque a la referida ejecutante de 14.9.2011, f. 23 y ss) se dio por vencido el préstamo (estando impagadas 9 cuotas), practicándose la liquidación en 16.10.2006 por 263.965 Â? (256.335'61 Â? de capital, 7.169'63 Â? por intereses al 3'600 anual devengados desde el 31.1.2013 al 16.10.2013, y 459'81 Â? por intereses de demora al 9'600 anual devengados en el mismo período). 4) Por dicha entidad se instó la ejecución del referido préstamo, más los intereses ordinarios y de demora que se devenguen hasta el completo pago y al referido tipo, más otros 60.000 Â? calculados para costas e intereses, acompañando a la demanda acta notarial de liquidación (f. 64 y ss), expresándose en la demanda las operaciones de cálculo, por el interés variable a los efectos del art. 574.1.1º LEC ; el referido saldo fue notificado a los ejecutados vía burofax (f. 71 y ss). 5) Por auto de 14.11.2014 se despachó inicialmente ejecución por las referidas sumas. 6) A la ejecución inicialmente despachada se opusieron D. Justo y Dª Crescencia , alegando (1) error en la determinación de la cantidad exigible, con fundamento enel art.695.1 LEC , pues no se han computado ni deducido determinadas cuotas ya amortizadas, (2) y al amparo de la ley 1/2013 en relación con el nuevo art. 557.1.7 º y 695.1.4º LEC , existencia de cláusulas abusivas que determinan la nulidad del contrato, por ser de difícil comprensión: a) cláusula suelo ('...como mínimo al 3'60 % anual y como máximo al 14% nominal anual...'), respecto de la no hubo información ni explicación alguna, y consta aplicada según el acta de liquidación; b) intereses de demora, atendida la limitación del art. 114 LH ; c) comisiones. 7) Por auto de 21.4.2015 se acordó desestimar la oposición (al no actuar los ejecutados como consumidores, y no considerarse abusivos los intereses de de demora del 9'6 %), y continuar la misma adelante 'manteniendo la validez de todas las cláusulas pactadas'. 8) Frente a dicha resolución se alzan los referidos ejecutados alegando ser matrimonio, que compraron la finca para vivir en ella (así debe entenderse, afirman, 'destinar el importe del préstamo a la finalidad para la que ha sido concedido'), y en todo caso, las cláusulas están afectadas de falta de transparencia, al amparo del art. 87 TRGLCU en relación con la LCGC, aludiendo a la incongruencia omisiva de dicha resolución por no entrar en el análisis de las referidas cláusulas.

SEGUNDO.- La definición de 'consumidor' en la LGDCU 1984, se halla contenida en el art. 1.2 , desde un prisma positivo, conforme al cual lo son 'las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'y en el 1.3, desde un prisma negativo, al excluir del mismo a quienes'sin constituirse en destinatarios finales, adquieren, almacenan, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'y a dicho concepto se remitía el art. 1 de la Ley 23/2003 de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo ('bienes muebles corporales destinados al consumo particular'), en la que se se reconoce a dicho consumidor el derecho a la reparación del bien, a su sustitución, a la rebaja del precio y a la resolución del contrato, ejercitando su acción frente al vendedor o frente al productor (fabricante o importador) en los mismos plazos y condiciones (art. 10 L 23/2003), estableciéndose el plazo de responsabilidad de dos años desde la 'entrega', entendiéndose por tal, salvo prueba en contrario,'el día que figure en la factura o tiquet de compra o en el albarán de entrega..' (art. 9), régimen de garantía imperativo (no puede ser derogado convencionalmente) preferente respecto de las ventas de este tipo. Actualmente, el art. 3 LTRLGDCU 1/12007 (en definitiva, esconsumidorla persona física o juridica (ésta, sin ánimo de lucro y no sociedad mercantil) que actúa en el ámbito ajeno a una actividad empresarias o profesional, comercial, oficio o profesión,interviniendo en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios comodestinatario final, sin incorporarlos, ni directa ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros)

Ahora bien, a los presentes efectos, conviene acortar más aquella definición pues, de un lado, es mucho más amplia que en la Ley de Créditos al Consumo en el que tal concepto se restringe tanto desde el punto de vista subjetivo - solo es consumidor la persona física, con exclusión en todo caso de las personas jurídicas - como desde el punto de vista de la finalidad perseguida, pues se aplica la Ley cuando el consumidor persona física actúa '...con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional...', pero de otro, viene a coincidir - conjugando aquellos dos aspectos, positivo y negativo - con eldestinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta, es decir, al que se sirve de tales prestaciones en el ámbito personal, familiar o doméstico(ya en el art. 13 del Convenio de Bruselas de 1968 , se considera 'consumidor' a la persona que actúa'para un uso que pudiera considerarse ajeno a su actividad profesional',y STJUE 3.7.1997 ),lo que supone el último eslabón de la cadena de producción, transformación o comercialización (por ello, a pesar de aquella amplitud, al referirse a las personas jurídicas suelen entenderse por tales, las que no intervienen en el mercado de bienes y de servicios). En base a ello, constituye reiterada doctrina del TS la de que no es 'consumidor' quien adquiere, utiliza o disfruta un producto o servicio para introducirlo de nuevo en el mercado, ya por medio de su comercialización o prestación a un tercero, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( SSTS 17.7.1979 , 16.12.1998 , 18.6.1999 , 16.10.2000 , 28.2.2002 , 29.12.2003 , 21.9.2004 , 15.12.2005 , 18.6.2012 ...).

TERCERO.- En el presente caso, en atención a lo expuesto, la Sala considera que no procede la aplicación de la normativa de protección y defensa de los consumidores y usuarios, pues: a) la finca hipotecada no es la vivienda habitual de ninguno de los ejecutados; b) pertenece el 50% a la entidad deudora (que carece de la condición de consumidor) y el otro 50% a dichos ejecutados, que controlan y administran la sociedad (afirmado por la ejecutante, no se cuestiona por los ejecutados; y aparece como administrador único de la entidad prestataria D. Rogelio '); c) el objeto de la sociedad es 'la compra de inmuebles' (según la escritura del préstamo: objeto social de naturaleza mercantil, y la adquisición de la vivienda no puede considerarse extraña a esa actividad; y según la escritura de nombramiento de administrador, a los f. 97 y ss, su objeto es 'la promoción, proyección, construcción por cuenta propia o de terceros, compra, venta, permuta, arrendamiento...de inmuebles'); en todo caso, no se adquiere para que constituyese la vivienda habitual de los otros dos prestatario (que residen en otra población).

CUARTO.- Conforme a la STS nº 241/2013, de 9 de mayo (en su fundamento jurídico 233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente queel concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'. Y añade: 'En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley'. Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedandefenderse frente a condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual, en el procedimiento declarativo correspondiente.'

Aún se precisa más en la STS 30 de abril de 2015 , que, al reflexionar sobre esta cuestión, declara:'1.- La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientrasque las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales,el régimen de lanulidad de las condiciones generales es diferentesegún que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor. Mientras que (a)en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil,(b) en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores . El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que « se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ».

De ello, pueden extraerse variasconclusiones. La primera, que (1)en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente: no son aplicableslas consecuencias de su nulidad establecen los artículos 82 y 83 del Texto Refundido de 2007, pues solo en relación a consumidores cabe hablar de cláusulas abusivas. (2) Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario,cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo quesólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del CC , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .(3) Por último, el art. 1258 del CC , ciertamente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato.

En definitiva, una persona que no tiene la condición de consumidor no puede alegar cláusulas abusivas, pero puede defenderse frente a condiciones generales por infringir las condiciones de incorporación y contenidoen otro procedimiento declarativo(un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación), de forma que:

-que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales,

-la nulidad de las condiciones generales es diferente: en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, pero no el régimen general de abusividad ex TRLGDCU, art. 82

-en la póliza consta la advertencia expresa de la aplicabilidad de la Ley 7/1998 de CGC

QUINTO.- Respecto a la cláusula suelo, aparece en en el apartado 'D' 'Intereses ordinarios', tras la obligación de comunicar la variación del tipo de interés y antes del cálculo de interés sobre el 'capital pendiente de pago teórico'), el 'pacto' de que 'en cualquier caso, ...la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo al 3'60 % anual y como máximo al 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'(los números en negrilla), y en la liquidación practicada se aplican los intereses al 3'600 anual desde el 31.1.2013 al 16.10.2013

Teniendo en cuenta que la única prueba practicada en la instancia es la documental aportada con los escritos de demanda y de contestación que como tal no se impugna en el acto de audiencia previa, la validez de la cláusula pasa por su correcta incorporación al contrato, de modo que sí cabe examinar su validez desde el punto de vista del doble control de inclusión y de transparencia, para lo que ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la citada LCGC; en principio, por su ubicación (solo se destacan los números de los tipos) ningún dicha cláusula no supera la transparencia, máxime cuando se examina la cuestión desde la perspectiva de la posibilidad de conocimiento por el contratante y su aceptación, ante lo que esta Sala considera que no supera el referido control, sin que conste haya existido información ni explicación alguna.

De otro lado, no procediendo analizar si la cláusula de interés moratorio es abusiva, por las razones expuestas tampoco se revelan excesivos o desproporcionados los que se aplicaron conforme a lo pactado, atendido el interés legal en 2004 del 3'75 % y el remuneratorio inicial del 3'25 % (inferior incluso al triple).

SEXTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas a la entidad apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por Banco Mare Nostrum SA contra el auto de 21.4.2015 dictado en las actuaciones de que este rollo dimana, y CONFIRMAR la parte dispositiva de dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a dicha apelante.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Doy fe.