Auto CIVIL Nº 381/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1329/2016 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
ROLLO NÚM. 1329/2016
Autos: Pieza de Oposición a la Ejecución Hipotecaria 874.01/2015
Juzgado de origen: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CÓRDOBA
AUTO Núm. 381/2019
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
D. Víctor Manuel Escudero Rubio
D. Fernando Caballero García
En CÓRDOBA, a dos de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra el auto
de 30 de septiembre de 2016, dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 874.01/2015, seguido
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Córdoba, a instancia de CAIXABANK, S.A., representada por el
Procurador SRA. MONTERO FUENTES-GUERRA y asistida del Letrado SRA. CUADROS ESPINOSA, contra Dª Luz
, representada por el Procurador SRA. CANO CASTRO y asistida del Letrado SR. PORTERO ZUÑIGA, habiendo
sido en esta alzada parte apelante Dª Luz y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

PRIMERO: El 30 de septiembre de 2016 se dictó auto en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 874.01/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'Se estima parcialmente la oposición a la ejecución formulada a instancias de la ejecutada Dña. Luz declarándose nulo por abusivo, el interés de demora pactado en la escritura de préstamo hipotecario fundamento de la presente ejecución, teniéndose por no puesto el mismo, acordándose la continuación de la presente ejecución hipotecaria por los restantes conceptos, y todo ello, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO: Contra dicho auto se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación Dª Luz en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y llevándose a cabo la deliberación el 22 de noviembre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la resolución recurrida y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto el auto de 30 de septiembre de 2016, dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 874.01/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Córdoba, que declara nula la cláusula de préstamo hipotecario que establece el interés de demora y acuerda la continuación de la ejecución, negando el carácter abusivo de la cláusula que fija el interés remuneratorio (IRPH) y el vencimiento anticipado.

La ejecutada recurre, aduciendo: a) la nulidad de la cláusula que establece como interés remuneratorio el IRPH, b) la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y c) el sobreseimiento de la ejecución como consecuencia de los anteriores pronunciamientos.



SEGUNDO: IRPH.

La recurrente sostiene que la cláusula que recoge el interés remuneratorio (IRPH, principal y sustitutivo) no supera el doble control de transparencia exigido por la normativa de protección de consumidores y de condiciones generales de contratación, siendo, además, el IRPH un índice manipulable por las entidades crediticias.

Esta cuestión debe ser analizada a la luz de la STS de 14 de diciembre de 2017 (Roj: STS 4308/2017), que lleva a cabo un pormenorizado estudio de esta cuestión en relación al IRPH. De ella, se extraen las siguientes conclusiones: 1.- El IRPH-Entidades es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.

2.- En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13. Estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

3.- Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente. Para lo cual, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo. En consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal ( sentencia 367/2017, de 8 de junio).

4.- La STS lleva a cabo un control de incorporación en ese caso e indica, en concreto que 'gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión'.

5.- En cuanto al control de transparencia, la sentencia recuerda la doctrina del TS, indicando que 'tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

6.- Específicamente, respecto del control transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Sobre este punto, el TS hace un importante consideración: 'dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial'. Es decir, la propia cláusula en sí revela su trascendencia jurídica y económica. Además, al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial.

7.- No se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables. Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España.

8.- En cuanto al comportamiento más favorable de otros índices, como el Euribor, el TS señala que dicha circunstancia se hace desde un sesgo retrospectivo que no puede servir de pauta para el control de transparencia y, además, no tiene en cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con Euribor fueran también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH. Al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice de referencia los diferenciales son más bajos.

Dicha sentencia se refiere al IRPH-Entidades, pero sus conclusiones son perfectamente trasladables al IRPH Cajas o CECA La aplicación de estos parámetros determina la desestimación del motivo de recurso, al entender que la cláusula en la que se inserta el tipo IRPH Cajas y tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro (CECA) supera tanto el control de incorporación como el de transparencia.

La cláusula 3 bis, referente al tipo de interés variable, señala en su apartado B): 'Índice de referencia adoptado.

Es el 'Tipo medio de los Préstamos Hipotecarios más de tres años de cajas de ahorros' que se publica por el Banco de España con periodicidad mensual en el Boletín oficial del Estado. Este índice se define por el Anexo VIII, apartado 2 de la Circular 8/90 del Banco de España, con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria , a plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas por el conjunto de Cajas de Ahorros en el mes al que se refiere el Índice, declarados al Banco de España de acuerdo con la norma segunda de la expresada circular. El referido índice se tomará directamente, es decir, como si estuviera expresado en términos de interés nominal anual. El Índice de Referencia que se tendrá en cuenta, será el último publicado en el Boletín Oficial del Estado, al último día del segundo mes anterior al de inicio de cada periodo de revisión de la segunda fase, aunque en su publicación no se haya respetado la periodicidad prevista en la Resolución que lo define. C)- Índice de Referencia Sustitutivo.- No obstante, en el supuesto de que en la fecha establecida para el cálculo del tipo de interés nominal anual correspondiente cada periodo de interés de la segunda fase, hubiesen transcurrido más de dos meses sin que el Índice de Referencia Adoptado se hubiese publicado en el BOE, se adoptara como Índice de Referencia el 'Tipo Activo de Referencia de las Cajas de Ahorro' que se define en el Anexo VIII, apartado de la Circular 8/90 del Banco de España, índice que, se publica por el dicho Banco con periodicidad mensual en el Boletín Oficial del Estado. El referido índice se tomará directamente, es decir, como si estuviera expresado en términos de interés nominal anual. La interrupción a su vez, durante un lapso de tiempo superior a dos meses de la publicación del Índice de Referencia Sustitutivo, implica la perduración de la aplicabilidad al préstamo del último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular'.

Dicha cláusula respeta el control de incorporación y transparencia. No solo es clara y gramaticalmente comprensible, sino que permite al consumidor conocer fácilmente la carga económica y jurídica de la misma, pues de su tenor se infiere que determina la retribución que el prestatario debe satisfacer por la disposición del dinero prestado, pudiendo conocer sus consecuencias económicas, pues se trataba de índices publicados oficialmente, por lo que el consumidor puede conocer el tipo aplicable a la fecha de celebración del contrato y su evolución anterior, así como confrontarlo con otros índices con publicación oficial.

En consecuencia, se desestima dicho motivo de recurso.



TERCERO: NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.

Sobre las estipulaciones relativas al vencimiento anticipado, la STJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'en particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. Este criterio fue confirmado por el posterior auto del TJUE de 8 de julio del 2015, C-90/14 (ECLI: EU:C:2015:465) y la Sentencia del TJUE Banco Primus, S. A., & Jesús Gutiérrez García, de 26 de enero de 2017, C-421/14 (ECLI: EU:C:2017:60). La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, n.º 705, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ) corrobora el mismo criterio al concluir que una cláusula que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe reputarse abusiva, dado que el incumplimiento no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. En las Sentencias 705/2015, de 23 de diciembre - ECLI:ES:TS:2015:5618 -, y la posterior n.º 79/2016, de 18 de febrero - ECLI:ES:TS:2016:626 -, al enjuiciar la validez de cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria concertados con consumidores, el Tribunal Supremo declaró que para que este tipo de estipulaciones contractuales pudieran ser válidas deberían modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

Posteriormente, el TJUE, en sentencia de 26 de marzo de 2019, se ha pronunciado sobre esta cuestión al hilo de una cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo. De dicha sentencia se extraen las siguientes conclusiones: 1.- No es posible que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia.

2.- Conforme a la normativa comunitaria, y tratándose de un contrato de préstamo hipotecario, sería posible que, declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, ésta se sustituyese por una disposición nacional supletoria, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

La doctrina que dimana de la dicha sentencia del TJUE fue completada posteriormente por los AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16.

Tomando en consideración dicha doctrina, el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de 11 de septiembre de 2019, en la que mantiene su anterior doctrina sobre los criterios para declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, al señalar que 'si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Para determinar la gravedad o no del cumplimiento, el TS fija como criterio las previsiones del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), al afirmar que 'deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI)'.

Una vez establecida la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, el Tribunal debe decidir si el contrato puede subsistir o no sin la cláusula. Según el TS, únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

Pues bien, la STS de 11 de septiembre de 2019 señala que la decisión sobre la subsistencia del contrato deberá adoptarse con un enfoque objetivo, remitiéndose la STJUE de 26 de marzo de 2019 expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10 .

Así, y a estos efectos, el TS distingue dos supuestos: 1.- Contratos de préstamo sin garantía hipotecaria. En este caso, 'la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato'.

2.- Contratos de préstamo con una garantía hipotecaria. En estos supuestos, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.

En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero- y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que hizo el TS en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero. En relación a esta cuestión, la STS de 11 de septiembre de 2019 se remite al art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, 'puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda). Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, (...). Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo'.

En el presente supuesto, la cláusula 6 bis.1 de la escritura de préstamo hipotecario establece: 'Vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazo. La Caixa por lo que respecta a finca la finca hipotecada, podrá dar por vencido el préstamo el préstamo aunque no hubiere transcurrido el total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por la capital y por intereses, en caso de falta de pago de alguno de los plazos pactados de intereses y/o cuotas mixtas'.

Como vemos, existe la cláusula permite al prestamista dar por vencido anticipadamente el préstamo en caso de impago de una sola cuota. Dicho incumplimiento, no tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, que tiene un periodo de amortización de 276 meses y un importe de 76.000 euros. El incumplimiento de una sola cuota o de los intereses no recoge el criterio legalmente establecido en el art. 693. LEC desde la Ley 1/2013, ni el actualmente previsto en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Si aplicamos las anteriores consideraciones expuestas en la STS de 11 de septiembre de 2019, se aprecia que la cláusula no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. No puede tomarse como parámetro el número de mensualidades adeudadas por el prestatario al tiempo de interposición de la demanda o en la actualidad para determinar la validez de la cláusula, pues ésta deriva de su contenido y de las circunstancia que rodearon su asunción por el consumidor y no por actos posteriores de éste.

En los siguientes apartados de la cláusula 6 bis se establece el vencimiento anticipado por otras causas (falta de pago de tributos o cuotas de propiedad horizontal, cargas desconocidas, disminución del valor de la finca, falta de inscripción, arrendamiento, situación concursal, etc). Se trata de obligaciones o situaciones de carácter meramente accesorio, que no afectan a la prestación principal del prestatario y que no constituyen un incumplimiento grave por su parte que justifique la pérdida del plazo conforme a la doctrina antes expuesta.

Por tanto, la cláusula en cuestión debe reputarse nula.

Determinada la nulidad, deben fijarse sus consecuencias.

En la STS de 11 de septiembre de 2019 se establecen una serie de pautas al respecto sobre las ejecuciones hipotecarias en curso: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

En el presente caso, nos encontramos en el apartado b). El banco dio por vencido anticipadamente el préstamo el 7 de mayo de 2015, existiendo cuotas impagadas desde mayo de 2014 (13 cuotas), extremo no discutido en la oposición a la ejecución.

El art. 24 distingue a efectos de determinar el importe de las cuotas impagadas a efectos de vencimiento anticipado que la mora se encuentre en la primera mitad de la duración del préstamo o en la segunda. En el primer caso, el vencimiento anticipado exige que el importe adeudado ascienda al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, entendiéndose cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses. En el segundo, el preciso el siete por ciento de la cuantía del capital concedido, entendiéndose cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

En el préstamo en cuestión, el plazo de amortización alcanza 276 cuotas, por lo que la mitad se produce en la cuota 138, esto es en marzo de 2015, de modo que la actora ha dejado de pagar cuotas de la primera y de la segunda mitad del préstamo. A efectos de la aplicación del primero o segundo supuesto del art. 24 LCI, habrá de estarse a la última cuota impagada, pues es entonces cuando puede calcularse el número total de ellas. En consecuencia, habiéndose dejado de abonar 13 cuotas al tiempo de la liquidación y vencimiento por parte del banco y siendo necesarias 15 para la continuación de la ejecución, debe acordarse el sobreseimiento de la misma.



CUARTO: COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso se ha estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Luz contra el auto de 30 de septiembre de 2016, dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 874.01/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Córdoba, 1.- Debemos revocar y revocamos parcialmente el mismo y, en su lugar, disponemos: a) se declara la nulidad de la cláusula 6 bis de la escritura de préstamo hipotecario de 22 de julio de 2003, suscrita entre las partes (documento nº 2 de la demanda) y b) se sobresee la presente ejecución, debiendo el órgano a quo ordenar la cancelación de la nota marginal derivada de la admisión de la demanda. Se mantienen los pronunciamientos relativos a la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora, a la inexistencia de nulidad respecto de la cláusula que fija el interés remuneratorio variable (IRPH) y a las costas.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra el presente auto no cabe recurso alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestra auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.