Auto CIVIL Nº 382/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1021/2014 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 1021/2014-B
Incidente de oposición a la ejecución 38/2014 Juzgado Primera Instancia 1 Martorell
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A c/ CAMP DE LA SERRA 2005, S.L.
A U T O núm. 382/2015
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Paulino Rico Rajo
Dª Ana María Ninot Martínez
Dª María Sanahuja Buenaventura
En Barcelona, a dos de diciembre de dos mil quince

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los del auto dictado en fecha 7 de octubre de 2014, por el Juzgado Primera Instancia 1 Martorell, en el Incidente dimanante del Juicio Incidente de oposición a la ejecución numero 38/2014, promovido por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, contra CAMP DE LA SERRA 2005, S.L., siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: ' DISPONGO.- Declarar el carácter no abusivo de las cláusulas de intereses moratorios, de vencimiento anticipado, y demás incorporadas al contrato suscrito entre la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y la mercantil CAMP DE LA SERRA 2005, S.L., y en consecuencia, declarar procedente que la ejecución siga adelante en los términos en que se venía despachando.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por CAMP DE LA SERRA 2005, S.L., que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que ha tenido lugar el día dos de diciembre de dos mil quince.

VISTOS siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA presentó demanda de ejecución hipotecaria contra la mercantil CAMP DE LA SERRA 2005 SL, aportando como título ejecutivo la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de septiembre de 2007.

Despachada ejecución, la entidad demandada formuló incidente de oposición alegando la falta de legitimación activa de la ejecutante, la omisión de requisito esencial de no concretarse las operaciones de cálculo en el escrito de demanda y la existencia de cláusulas abusivas como son las relativas al vencimiento anticipado, el interés remuneratorio, la cláusula suelo, los intereses de demora y comisiones.

Tras la celebración de la vista correspondiente, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martorell resolvió el incidente por auto de fecha 7 de octubre 2014 , que desestimó la oposición.

Frente a dicha resolución se alza la demandada CAMP DE SERRA 2005 SL que recurre en apelación reproduciendo en esta alzada los mismos argumentos que en la instancia. La ejecutante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con el auto impugnado cuya íntegra confirmación interesa.



SEGUNDO.- Falta de legitimación activa.

La recurrente invoca la falta de legitimación activa por ausencia de inscripción registral de la garantía real a favor de la ejecutante. Alega la demandada que el préstamo hipotecario fue suscrito con la entidad CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL SA y la demanda ha sido interpuesta por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, entidad que no tiene inscrito a su nombre el derecho de garantía real que pretende ejecutar.

la cuestión a resolver es si la entidad ejecutante tiene o no legitimación para el ejercicio de la acción hipotecaria habida cuenta que no consta inscrito en el Registro de la Propiedad el acto por el que ha asumido la titularidad del crédito y la garantía aneja al mismo.

Esta Sección ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la referida cuestión. Así, por ejemplo en el auto de fecha 22 de octubre de 2014 decíamos Para la resolución del recurso lo primero que se debe indicar es que se trata de una cuestión polémica con respecto a la que la doctrina se ha mostrado dividida y asimismo se advierten resoluciones judiciales contradictorias, incluso entre las diferentes secciones civiles de una misma Audiencia Provincial.

Se vienen manteniendo dos posturas antitéticas: 1.-La tesis que exige la inscripción de la cesión. Esta postura viene a mantener, en apretada síntesis, que, aun cuando la cesión de crédito no precisa de la inscripción para nacer, pues la inscripción no tiene efectos constitutivos, resulta necesaria la inscripción de la cesión del crédito hipotecario por la específica naturaleza, eminentemente formal, del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Este es el argumento al que se adscribe la resolución recurrida y que mantienen, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Castellón que se citan en la misma o, también, entre otros muchos, los autos de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de enero de 2013 (Sección 19 ª) o de 13 de marzo de 2013 (Sección 11 ª). Esta última resolución, tras hacer un exhaustivo resumen del estado de la cuestión, acaba concluyendo que 'debe separarse en este punto la obligación principal, el crédito, aquí no discutido como de pertenencia del ejecutante por la cesión llevada a cabo mediante la segregación de la entidad Caja de Castilla-La Mancha, y el procedimiento elegido para hacer efectivo dicho crédito, procedimiento que por sus peculiares características antes dichas no depende del crédito sino de la hipoteca constituida a favor del ejecutante y solo del ejecutante, lo que exige a nuestro juicio la necesidad de la inscripción registral de su titularidad como elemento legitimador para el ejercicio de esta acción al no bastar para este ejercicio la legitimación que otorga la cesión realizada sino que es preciso el sometimiento a todas aquellas formalidades exigidas legalmente y que encuentran en la inscripción de la titularidad de la hipoteca y en su vigencia la justificación de la especialidad procesal elegida'.

2.-La tesis según la cual no hay objeción alguna para que la entidad resultante de la fusión, absorción o segregación pueda ejercitar la acción de ejecución de la hipoteca suscrita por una de las absorbidas sin otros requisitos que la acreditación del hecho mismo de la sucesión universal operada y sin que operen las exigencias del art. 149 LH , de existencia de escritura pública con conocimiento al deudor e inscripción en el Registro de la Propiedad, que deben entenderse referidas al caso de la cesión particular o singular mediante contrato ad hoc.

Este segundo es el criterio adoptado por la mayoría de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial, que compartimos, apartándonos de los razonamientos expuestos en la resolución recurrida.

Así, en el seno de esta Audiencia Provincial se han pronunciado, por ejemplo, la Sección 14ª (Rollo 162/13) o la Sección 19ª en su Auto de 29 de mayo de 2013 que expresamente indica que 'el actual 149 LH y las previsiones o exigencias que contiene queda vinculado a las cesiones individualizadas ex art. 1526 C.

Civil , con lo que debe entenderse que quedan excluidas las cesiones universales. La sucesión universal con transmisión en bloque de elementos patrimoniales a la nueva entidad, con desaparición de las anteriores, a que se refieren los arts. 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , se erige como causa suficiente para legitimar a la nueva entidad respecto a la titularidad de los derechos y el ejercicio de las acciones de ellos derivadas'.

En la misma línea se pronuncia también la Sección 4ª de esta misma Audiencia Provincial en su Auto de 26 de junio de 2013, que, con cita de otras resoluciones de la Sección 13ª de esta Audiencia, razona del siguiente modo: 'La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil .

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio.

Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueve creación (...) Como argumento ex abundantia, se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo (...)En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 de octubre de 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor- Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral'.

En suma, compartiendo, como hemos avanzado, los argumentos de la segunda de las posturas expuestas y considerando suficientes los documentos aportados por la entidad ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del artículo 540.2 LEC , procede estimar el recurso interpuesto, dejando en consecuencia sin efecto el archivo acordado, y ordenar la continuación del proceso de ejecución.

Con arreglo al criterio expuesto, debe desestimarse la alegación de falta de legitimación activa invocada por la recurrente, máxime cuando la parte actora ha acreditado que ya ha procedido a la inscripción registral de la hipoteca a su favor.



TERCERO.- Operaciones de cálculo .

Según la recurrente, la demanda de ejecución hipotecaria adolece de un defecto insubsanable que constituye un requisito esencial para el despacho de ejecución ya que no concreta las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad reclamada.

El artículo 574.1.1º dispone que 'el ejecutante expresará en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de ejecución en los siguientes casos: 1º Cuando la cantidad que reclama prevenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable'.

Como señalábamos en el auto de fecha 16 de julio de 2015 (Ponente Sr. Paulino Rico Rajo) ' Y es que el único modo de conocer el deudor hipotecario la real cantidad que debe pagar a efectos de evitar la ejecución hipotecaria (pues para ello ha de entenderse que prevé la Ley el requerimiento de pago en el artículo 686) es que se determine exactamente en la demanda, como exige la Ley, las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de ejecución al tratarse de un préstamo en que se ha pactado un interés variable, sin que en la demanda origen del procedimiento del que el presente rollo dimana se haya cumplido con dicho requisito.

Ello no obstante, a diferencia de lo ocurrido en otro supuestos resueltos por esta misma sección, como en el Auto referenciado en la resolución recurrida, con la demanda no sólo se acompaña no sólo el documento fehaciente de haberse practicado la liquidación en la forma convenida, sino también, como en la misma se dice, aquel en el que se expresan las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad adeudada, con lo que es la demanda la que viene integrada, por la remisión que en la misma se hace, con dicho documento cuyas operaciones de cálculo hay que entender como si constaran en la misma demanda, y, atendida la jurisprudencia constitucional sobre el principio pro actione, procede la estimación del recurso de apelación'.

Lo expuesto en la resolución precedente es de plena aplicación al caso de autos en que la demanda debe entenderse integrada con el documento que contiene el 'desarrollo de la operación' y aquellos otros que se incorporan al acta notarial de liquidación de los que resultan las operaciones de cálculo efectuadas, estimando cumplido el requisito exigido en el art. 574 LEC .



CUARTO.- Cláusulas abusivas.

Sostiene la recurrente que existe una equivocada tendencia de nuestros Tribunales a entender que la causa de oposición prevista en el art. 695.1.4º LEC sólo puede sr alegada por las personas físicas, en la errónea creencia de que el carácter abusivo de una cláusula sólo puede desprenderse de la aplicación de la Directiva 13/93 sobre protección e consumidores y usuarios, eliminando a las personas jurídicas de esa cualidad de consumidor. La ejecutada CAMP DE LA SERRA 2005 SL, persona jurídica, alega la existencia de cláusulas abusivas en base a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación, refiriéndose en concreto a las cláusulas de vencimiento anticipado, intereses remuneratorios, suelo, interés de demora y comisiones.

El concepto de abusividad no es predicable fuera del ámbito de la tutela del consumidor. La STS de 9 de mayo de 2013 , en su fundamento jurídico 233 c), rechaza expresamente que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, el art.8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación fija el control de contenido por abusividad para aquellas condiciones generales en contratos con consumidores y usuarios.

Más recientemente, el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de abril de 2015 señala que: '1.- La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que « se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ».

2.- Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Por último, el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato.

3.- En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales , en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación.

De ahí que, en contra de lo afirmado en el recurso, lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario.

Que la Audiencia haya aplicado el régimen general del art. 1255 del Código Civil en relación a la solicitud de nulidad del contrato o de algunas de sus cláusulas, no significa, en contra de lo afirmado por el recurrente, que considere que las partes se encuentran en un plano de absoluta igualdad o que el adherente ha tenido la posibilidad de negociar el contenido del contrato. Significa, simplemente, que pese a que el contrato está integrado por condiciones generales de la contratación, al no tener el adherente la cualidad legal de consumidor, es aplicable el régimen general que en cuanto a la nulidad de los contratos por razón de su contenido contiene el Código Civil, porque así lo establece el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

El recurrente, tras reconocer que el art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece un régimen diferente para el control de contenido de las condiciones generales según que el adherente sea o no consumidor , y tras reconocer asimismo que no ostentaba esta condición legal por cuanto que la adquisición de la vivienda se integraba en su actividad profesional o empresarial de adquirir inmuebles sobre plano para revenderlos, sin embargo pretende que se aplique el régimen que el art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , en relación al art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , establece para el control de contenido de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

La pretensión no puede admitirse, pues el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios.' Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, no puede la sociedad demandada acudir al régimen de control de contenido que determina en su caso la abusividad pues no es consumidora.



QUINTO.- Cláusula suelo.

Distinto tratamiento merece la cláusula suelo en que el control no es de abusividad, sino de transparencia.

Ya hemos tenido oportunidad de pronunciarnos en anteriores resoluciones a propósito de la cláusula suelo en préstamos hipotecarios (así, por ejemplo auto de 1 de octubre de 2014, Ponente Sra. Ledesma): 'Sobre este particular se pronunció ampliamente el Tribunal Supremo en su sentencia de 9/05/2013 , que viene a establecer una doctrina de la que cabe extraer los siguientes criterios: 1.- Las cláusulas suelo forman parte del objeto principal del contrato, en cuanto describen y definen dicho objeto, por afectar en particular al interés remuneratorio (precio). Las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario y definen el objeto principal del contrato (FJ 189).

2.-El hecho de que se refieran a tal objeto principal del contrato en el que van insertadas no es óbice para que una previsión contractual pueda ser calificada como condición general de la contratación.

A este respecto, en el fundamento jurídico 165 de esta resolución, se establecen las siguientes conclusiones: 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

3.-Dichas cláusulas, aun siendo relativas al objeto principal del contrato, pueden resultar abusivas desde un criterio de transparencia. El control de trasparencia no se limita ni agota con el cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa administrativa de transparencia bancaria ni tampoco al cumplimiento de los requisitos de incorporación, puesto que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos con consumidores, incluye el control real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

4.-El control de transparencia constituye, en los términos de la repetida resolución (vid. FFJJ 210 y 211), un 'parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. De este modo, se indica que 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

5.- La propia STS de 9 de mayo de 2013 enumera una serie de factores que deben tomarse en cuenta para valorar el carácter abusivo de una cláusula suelo por razón de un defecto de transparencia. Son los siguientes (FFJJ 225 y 296): ' a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad '.

Por otra parte conviene apuntar que el Auto dictado por el TS en fecha 3 de junio de 2013 , en aclaración de la STS de 9 de mayo de 2013 , precisó que los anteriores parámetros no conforman una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. Para cumplir con la obligación de transparencia en los términos expuestos, lo decisivo es que se garantice el perfecto conocimiento por el consumidor de la cláusula suelo y de su trascendencia y relevancia en la ejecución del contrato; por ello, no existen medios tasados para obtener el resultado que no es otro que se garantice que el contrato se celebra con un consumidor perfectamente informado. El resultado pretendido es susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios y no puede anudarse de forma automática al cumplimiento de determinadas fórmulas, tantas veces convertidas en formalismos carentes de eficacia real.

6.-Como consecuencia natural de las anteriores consideraciones el TS establece que las cláusulas suelo debe considerarse lícitas si hubieran podido ser conocidas por el consumidor, es decir, si éste pudiera cabalmente comprender su funcionamiento en la dinámica contractual y, en particular, su incidencia en la determinación del precio'.

La STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que « la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical » (párrafo 71), que « esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva » (párrafo 72), que « del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo » ( párrafo 73), y concluir en el fallo que «el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo ».

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara: «de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 73)».' Y la más reciente STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , tras declarar en su apartado 41 que a efectos de la observancia de la exigencia de transparencia, reviste una importancia esencial para el consumidor la exposición de las particularidades del mecanismo mediante el que la entidad predisponente ha de cumplir la prestación pactada de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él, condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que « la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ».

Aplicando los anteriores criterios al caso enjuiciado, esta Sala debe declarar la nulidad de la cláusula suelo, pues, de conformidad con las sentencias citadas, la misma no cumple con el grado de transparencia exigido.

No hay en los autos más prueba que la escritura de préstamo hipotecario en la que la cláusula Tercera I) relativa al Límite de variabilidad de intereses establece que el tipo de interés ordinario aplicable al préstamo que resulte de las cláusulas de revisión del tipo de interés convenidas en esta escritura, no podrá ser, en ningún caso, inferior al 4,00% nominal anual ni superior al 12,00% nominal anual. Si bien es cierto que su redacción no parece compleja, no lo es menos que la entidad financiera no ha acreditado haber facilitado a la demandada información concreta suficiente sobre esta cláusula, su funcionamiento e incidencia en el contrato. No consta que se hicieran simulaciones a la prestataria, correspondiendo a la entidad financiera la carga de todos estos extremos, no bastando que la redacción sea clara para entender cumplido el requisito de la transparencia en la forma en que lo entiende el Tribunal Supremo.

Por lo que se refiere a los efectos de dicha declaración de nulidad de la cláusula suelo, ésos deben acomodarse a la doctrina sentada en la Sentencia de 25 de marzo de 2015 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo , en la que se señala que ' a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada .' Conforme a ello, la ejecución no debe sobreseerse sino que debe continuar adelante con exclusión de las partidas correspondientes a las cuotas devengadas y no abonadas en la porción en que se hubiere aplicado la cláusula suelo declarada abusiva desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 . En consecuencia, la ejecutante deberá recalcular la suma adeudada por intereses remuneratorios en los términos expresados.

Procede, por tanto, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad CAMP DE LA SERRA 2005 SL y declarar la nulidad de la cláusula de límite de variabilidad de intereses, ordenando la continuación de la ejecución en la forma prevista en esta resolución.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA:ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por CAMP DE LA SERRA 2005 SL contra el auto del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martorell de fecha 7 de octubre de 2014 dictado en los autos de Incidente de Oposición a Ejecución Hipotecaria nº 38/2014, REVOCAR la mencionada resolución y declarar la nulidad de la cláusula suelo, ordenando la continuación del procedimiento en la forma prevista en esta resolución.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

Contra la presente resolución, no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados indicados al margen.