Auto CIVIL Nº 383/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 341/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 341/2015-B
Cuestiones incidentales 1314/2014 Juzgado Primera Instancia 3 Mataró (ant.CI-4)
Luis Andrés c/ CATALUNYA BANC, SA
A U T O núm. 383/2015
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Paulino Rico Rajo
Dª Ana María Ninot Martínez
Dª María Sanahuja Buenaventura
En Barcelona, a dos de diciembre de dos mil quince

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los del auto dictado en fecha 5 de febrero de 2015, por el Juzgado Primera Instancia 3 Mataró (ant.CI-4), en el Incidente dimanante del Juicio Cuestiones incidentales numero 1314/2014, promovido por Luis Andrés , contra CATALUNYA BANC, SA, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: 'ACUERDA: Que no estimo la oposición planteada por la representación de don Luis Andrés contra la ejecución despachada en los autos de ejecución hipotecaria número 775/2014.

No procede la imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por Luis Andrés , que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que ha tenido lugar el día dieciocho de noviembre de dos mil quince.

VISTOS siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad CATALUNYA BANC SA presentó demanda de ejecución hipotecaria contra D.

Luis Andrés , aportando como título ejecutivo la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de octubre de 2006.

El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vilanova i la Geltrú dictó auto el día 9 de mayo de 2014 despachando ejecución contra el demandado por la cantidad de 170.025,42 € en concepto de principal, más la suma de 51.007,62 € presupuestada para intereses y costas.

El demandado formuló incidente de oposición alegando la mala fe de la ejecutante y el carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado, liquidación de deuda e intereses moratorios, solicitando el sobreseimiento de la ejecución. Celebrada la preceptiva comparecencia, el Juzgado resolvió el incidente por auto de fecha 5 de febrero de 2015 que desestimó la oposición formulada.

Frente a dicha resolución se alza el demandado que recurre en apelación insistiendo en el carácter abusivo de las cláusulas mencionadas. La ejecutante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con el auto impugnado cuya íntegra confirmación interesa.



SEGUNDO.- Sobre los intereses de demora.

La cláusula Sexta de la escritura de préstamo dispone que 'todo montante no pagado a su vencimiento devengará diariamente, a favor de la Caja, intereses de demora al tipo que resulte de incrementar en diez puntos el que devengue en cada momento el préstamo (...)'.

El auto impugnado considera que la cláusula no es abusiva porque la entidad bancaria ha recalculado los intereses con sujeción al límite previsto en el artículo 114 LH .

En relación a los intereses moratorios, la STJUE de 14 de marzo de 2013 señala que 'en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogada General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de este tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlo.' Por su parte, el art. 85.6 LGDCU considera abusivas las cláusulas que impongan una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que produzca un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes.

Aunque no existía un criterio unánime entre los Tribunales, la jurisprudencia reciente venía considerando que la medida común del perjuicio del acreedor por el incumplimiento de una obligación dineraria consiste en la imposición al deudor de una sanción que se calcula en relación al interés legal del dinero. Este concepto de interés legal es el que manejan la Ley de Crédito al Consumo, la Ley de Lucha contra la Morosidad en operaciones comerciales o la Ley de Contrato de Seguro. Y a él se refiere también ahora el artículo 114 de la Ley Hipotecaria en su nueva redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, a cuyo tenor 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago'.

Partiendo de las anteriores consideraciones, entendemos que el interés de demora pactado consistente en el interés que resulte de incrementar en diez puntos el que devengue en cada momento el préstamo, es abusivo porque excede de los márgenes utilizados por la legislación y la jurisprudencia a estos efectos y porque el interés legal del dinero al tiempo en que se suscribió el préstamo en el año 2006 era del 4%.

A dicha conclusión no puede ser óbice que la entidad financiera haya procedido a recalcular los intereses de demora con sujeción al límite previsto en el artículo 114 LH , aplicando así la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , Esta Sección ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas ocasiones sobre las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, afirmando que la consecuencia es su no aplicación, sin posibilidad de moderación ni de integración.

Así lo dispone el artículo 83.1 LGDCU al prever que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas' y así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Europeo y nuestra jurisprudencia más reciente. En este sentido la STJUE de 14 de junio de 2012 prohibió la moderación de las cláusulas declaradas abusivas precisamente para disuadir de su uso. La SAP Barcelona, sección 16, de 15 de febrero de 2013 , en aplicación de dicha resolución declara que 'se ha de poner de manifiesto que la consecuencia de la abusividad que aquí se declarará no puede ser la moderación que, por lo demás, de modo incorrecto, apuntó el deudor, sino la absoluta nulidad de la cláusula contractual, con la consiguiente imposibilidad de reconocer a la acreedora interés moratorio alguno' . El TS, en sentencia de 9 de mayo de 2013 , ha declarado de forma general que ' la posibilidad de integración y reconstrucción 'equitativa' del contrato ha sido declarada contraria al Derecho de la Unión por la STJUE ya citada de 14 de junio de 2012 , Banco Español de Crédito, apartado 73, a cuyo tenor '[...] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al Juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva' .

Atendido lo expuesto, cabe concluir que en el ámbito de contratos celebrados con consumidores, no es posible acudir al art. 114 LH y a la DT 2ª de la Ley 1/2013 para reducir el interés moratorio pactado a tres veces el interés legal del dinero, como pretende la entidad financiera, ni tampoco a los artículos 576 LEC o 1108 CC , porque ello supondría integrar el contrato, facultad que el ordenamiento y jurisprudencia comunitarios no permiten.

A este respecto, hemos señalado en anteriores resoluciones, por ejemplo Auto de 29 de abril de 2015 (ponente, Sra. Ledesma) ' Así, venimos considerando que de la jurisprudencia del TJUE se desprende que no cabe que se integre el contrato mediante la fijación de un interés diferente.

A criterio del TJUE, el juez nacional deberá evitar la aplicación de cláusulas abusivas de los contratos suscritos con consumidores, declarando su inaplicabilidad, incluso de oficio, pero no podrá integrar dichos contratos, ni modificar el contenido de su clausulado. Además nos parece que no cabe entender que la nueva redacción del art. 114 de la Ley Hipotecaria imponga un interés legal de aplicación supletoria.

Por lo que respecta a los intereses legales recogidos en el art. 1.108 del CC también nos hemos pronunciado en otras resoluciones. Y, aunque somos conscientes de que es una cuestión que dista de ser pacífica existiendo criterios muy dispares en las resoluciones judiciales, tenemos dicho que es cierto que, ante la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, puede pensarse que deberá aplicarse algún tipo de interés respecto del principal vencido anticipadamente y por el transcurso del tiempo sin que sea satisfecho, pero la aplicación de cualquier tipo de interés, ya sea el legal o el de mora procesal supondría una forma de moderación o integración del contrato.

A nuestro juicio no puede equipararse la situación de 'falta de convenio' a la que alude el art. 1.108 para establecer el régimen legal supletorio, a la situación, como la que aquí concurre, de nulidad de la regulación contractualmente prevista, o dicho de otro modo: no es lo mismo la ausencia de pacto que el pacto nulo.

En este sentido cabe apuntar que la STJUE de 30 de abril de 2014 , dictada en relación con un supuesto de préstamo hipotecario multidivisa, establece, entre otras, una doctrina conforme a la cual, solo es posible acudir a la aplicación de las normas nacionales en aquellos casos en que la nulidad de la cláusula no permita el funcionamiento o ejecución del contrato; sin embargo, a sensu contrario, la posibilidad de acudir a normas supletorias para integrar el contrato no es aceptable cuando se trate de cláusulas accesorias (como el interés moratorio) que no cuestionen la pervivencia del contrato, es decir, cuya anulación no impide que el contrato siga desenvolviéndose en cuanto a sus efectos principales.

En último término, hay que insistir una vez más en que la jurisprudencia comunitaria parte de la idea de propugnar el efecto disuasorio para corregir la desproporción entre el consumidor y el oferente, de la que se deriva la imposibilidad de integrar el contrato. Y la aplicación de otro tipo de interés, incluido interés legal de los artículos 1101 y 1108 del CC , es una forma de moderación, integración o reconstrucción del contrato, que, a nuestro criterio, está vedada por el ordenamiento comunitario.' Así pues, con arreglo a lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación en este punto y declarar nula por abusiva la cláusula que fija los intereses de demora, ordenando su inaplicación.



TERCERO.- Sobre el vencimiento anticipado.

El demandado insiste en el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado alegando que el impago de ocho cuotas no es un incumplimiento lo suficientemente grave como para suponer la resolución contractual.

En relación a la cláusula de vencimiento anticipado, ya hemos señalado en anteriores resoluciones (así Rollo 683/13) que no puede considerarse a priori y en general el carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado. De hecho, el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo la validez de dichas cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos, 'atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, siempre y cuando concurra justa causa para ello, esto es cuando exista una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que sin duda alguna se encuentra el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' ( SSTS de 17 de enero de 2011 , o 4 de julio y 12 de diciembre de 2012 , entre otras).

A propósito de la cláusula de vencimiento anticipado, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 señala en su fundamento nº 73 que debe comprobarse '...si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción respeto a las normas aplicables en la materia y el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' .

A la luz de estos parámetros, son mayoritarias las resoluciones de las Audiencias Provinciales que rechazan la declaración de abusividad en los casos en que, aunque la posibilidad del vencimiento anticipado se hubiese pactado para el caso del incumplimiento de una sola cuota, incluso parcial, la efectividad de dicha cláusula no se haya producido tras un incumplimiento meramente puntual, sino después de un incumplimiento reiterado.

Al vencimiento anticipado se refiere también el auto TJUE de 11 de junio de 2015 que recuerda que 'una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional ', de lo que el Tribunal deduce las siguientes consideraciones: a)que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693-2 LEC no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula; b) que incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento del contrato, tal como figura en la cláusula pactada produce efectivamente un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes; y c) que la mera circunstancia de que la cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Esta última resolución ha llevado a algunas Secciones de distintas Audiencias Provinciales a reconsiderar su postura en torno a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado. Así, por ejemplo, la Sección 9 de la Audiencia Provincial de Valencia, en auto de fecha 14 de julio de 2015 declara que ' Partiendo pues de lo anteriormente expuesto, hemos de modificar el criterio que hasta ahora hemos venido manteniendo, en el sentido de que si la cláusula, en su redacción, es nula, y así debe predicarse de la anteriormente transcrita, en abstracto, puesto que el mero impago, aun parcial, por capital o intereses, faculta al vencimiento anticipado de todo el préstamo, aunque se haya ajustado el ejercicio del derecho a la norma legal hoy vigente ( artículo 693,2 LEC ) tal derecho se apoya en una cláusula nula, por abusiva, en abstracto, por lo que ha de prosperar la oposición y procede, en definitiva, el sobreseimiento del presente procedimiento de ejecución hipotecaria. No podrá hacerse uso de tal cláusula, declarada nula, en orden a la declaración de vencimiento anticipado de la totalidad de lo debido, sin perjuicio, obviamente, de las demás vías de reclamación que resulten pertinentes, que no impliquen la aplicación de dicha cláusula.', ordenando el sobreseimiento de la ejecución.

Esta Sección, por el contrario, entiende que el auto TJUE de 11 de junio pasado no autoriza tan drástica conclusión. Como señala el auto de la Sección 1ª de esta misma Audiencia de 28 de septiembre de 2015 ' el Tribunal Europeo disocia la valoración del carácter abusivo de la cláusula tanto de que el profesional haya esperado el tiempo mínimo previsto en la norma (que actualmente es de tres meses), como del hecho de que la cláusula respetara este tiempo mínimo, evidenciando de este modo que el número de cuotas pactado para permitir el vencimiento anticipado de la obligación y/o el número de cuotas incumplidas no son los únicos elementos a considerar a los efectos de declarar el carácter abusivo de la cláusula, sino que esta conclusión precisará de un examen valorativo de la obligación concertada que permita apreciar concurrente el tan reiterado desequilibrio entre las prestaciones.' Así pues, procede analizar la cláusula en cuestión en función de los criterios fijados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: 1) El primero de los criterios a tener en cuenta es si la facultad de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación esencial en el marco de la relación contractual de que se trate. Obviamente en el presente caso, la cláusula se ha aplicado ante un incumplimiento esencial como es el impago de las cuotas mensuales de amortización del préstamo y no por falta de cumplimiento de otro tipo de obligaciones accesorias, por lo que no existe razón para entender que, por este primer criterio, la referida cláusula merezca ser calificada de abusiva.

2) El segundo de los criterios pasa por comprobar si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia. Dentro de nuestro derecho no podemos considerar que esta facultad sea una excepción, pues conforme dispone el artículo 1124 del Código Civil , la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas. Pero además, se permite expresamente en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se prevé en otras normas como la Ley de Venta a Plazos de bienes muebles.

3) El tercer criterio requiere examinar si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esta cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. El artículo 693 LEC permite, si se trata de la vivienda habitual que es la situación más necesitada de protección, a los deudores la posibilidad de abonar las cuotas vencidas e impagadas hasta ese momento con los intereses de demora y dar por finalizado el procedimiento liberando el bien inmueble de proceso de ejecución y rehabilitando el contrato.

4) Por último, debe atenderse a la gravedad del incumplimiento con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, criterio éste que presenta mayores dificultades de apreciación. En principio, debemos atender al criterio del legislador que en el artículo 693.2 LEC fija un mínimo de tres plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, para poder hacer uso de esta facultad. Asimismo, debe señalar que en la reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia que tuvo lugar el pasado 12 de enero de 2015, se llegó al acuerdo de evaluar el carácter abusivo de estas cláusulas: 'no tomando en consideración la literalidad de la cláusula apreciada en abstracto, sino en función de las concretas circunstancias de cada caso, atendiendo sobre todo al uso que la entidad bancaria hace de la previsión contractual', señalando como pauta general 'que no podrá calificarse de abusivo el comportamiento de la entidad prestamista que (...) espere a que concurra el impago de tres cuotas o uno superior', acordando también 'con carácter excepcional, en atención a las especificidades de un caso concreto, podrán tomarse en consideración otros parámetros para efectuar el juicio de abusividad'.

En el caso que nos ocupa, la demanda de ejecución se presentó cuando el deudor había impagado ocho cuotas mensuales de amortización. Teniendo en cuenta la cuantía del préstamo, su duración y el número de cuotas impagadas, cabe concluir que el incumplimiento sí es los suficientemente grave y por tanto la cláusula de vencimiento anticipado no puede reputarse abusiva en el presente caso. Procede, por tanto, confirmar la resolución de instancia en este punto, resultando innecesario entrar a examinar la cláusula de liquidación de la deuda.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial del recurso y de la oposición a la ejecución, no se hace especial pronunciamiento en ninguna de las dos instancias.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Andrés contra el auto del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró de fecha 5 de febrero de 2015 en autos de Ejecución Hipotecaria número 1314/2014, de los que el presente rollo dimana, y REVOCAR en parte la mencionada resolución, declarando nula por abusiva la cláusula de intereses de demora y su inaplicación.

No se hace especial pronunciamiento en ninguna de las dos instancias.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

Contra la presente resolución, no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados indicados al margen.