Auto CIVIL Nº 386/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 619/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000619/2018
J
AUTO Nº.: 386/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCIA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON SALVADOR URBINO MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
000619/2018, dimanante de los autos de Ejecución Hipotecaria - 000726/2016, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALZIRA, entre partes, de una, como apelante a don/
ña Eloy y don/ña Lorenza , representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA CLIMENT
CASTILLO, y de otra, como apelados a BANCO DE SABADELL SA representado por el Procurador de los
Tribunales don/ña ARACELI ROMEU MALDONADO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por don/
ña Eloy y don/ña Lorenza .

Antecedentes

PRIMERO .- El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALZIRA, en fecha 2-11- 17, contiene la siguiente Parte dispositiva:' ESTIMO PARCIALMENTE EL INCIDENTE DE OPOSICIÓN planteado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Climent Castillo, en representación de D. Eloy y Dña. Lorenza , declarando la nulidad, por abusiva, de la Cláusula del Préstamo Hipotecario suscrito por las partes, relativa a los límites a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo), teniéndola por no puesta, y continuando la ejecución; condenando a cada una de las partes a abonar las costas procesales causadas a su instancia en el presente incidente de oposición. '.



SEGUNDO .- Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por don/ña Eloy y don/ña Lorenza , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Banco Sabadell en noviembre de 2016 presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Eloy y Lorenza siendo el titulo una escritura pública de préstamo hipotecario de 20/3/2002 con amortización de 240 cuotas mensuales (vencimiento al año 2022) y siendo el bien hipotecado la vivienda de los prestatarios.

Como estos dejaron de abonar siete cuotas desde julio de 2012, la entidad bancaria declaró vencida anticipadamente la cuenta y cerró en octubre de 2016 y dirigió comunicación a los prestatarios, fijando la deuda en 77.390 euros, (documento 3 demanda) y en la demanda se alegó que los prestatarios habían hecho pagos de 400 euros en cada uno de los meses que van desde mayo a noviembre de 2016.

El Juzgado Primera Instancia despachó la ejecución y comparecieron los demandados ejecutados alegando ;1º) Concurrir cláusulas abusivas en el título, asi; a) la 4ª de comisión por reclamación de posición deudoras de 18 euros; b) Cláusula 5º de gastos extrajudiciales por incumplimiento de la obligación de pago; c) Vencimiento anticipado 6ª bis; d) Pacto de interés de demora al 25% anual; e) Cláusula tercera bis de redondeo; f) Cláusula tercera de limitación a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) y g) Cláusula quinta de gastos de formalización de escritura,2º) Inexactitud de la deuda reclamada y 3º) Plus petición, al haber efectuado mas pagos de los referidos en la demanda.

La parte demandante contestó a tal oposición, si bien guardando silencio sobre la cláusula suelo El Auto del Juzgado Primera Instancia motiva; 1º) Ser válido el interés de demora aplicado por ser recalculado por la entidad ejecutante conforme al artículo 114 LH ; 2º) Ser válido el pacto de vencimiento anticipado al ajustarse al artículo 693 de la Ley Enjuiciamiento Civil ; 3º) Ser válido el pacto de comisiones, gastos y redondeo al ajustarse al principio de autonomía de voluntad y los gastos de formalización deberán ser instados en el proceso correspondiente; 4º) Nulidad de la cláusula suelo, no obstante acuerda proseguir la ejecución.

Los demandados ejecutados interpone recurso de apelación alegando; 1º)Titulización de la deuda; 2º) Nulidad del pacto de interés de demora; 3º) Nulidad del pacto de vencimiento anticipado; Disconformidad sobre el pacto de redondeo; comisiones, gastos extrajudiciales y de formalización de hipoteca; 4º) Omisión de pronunciamiento sobre pluspetición.

La entidad ejecutante apelada solicitó la confirmación del auto del Juzgado Primera Instancia.



SEGUNDO . Dadas las diferentes cuestiones que se presentan en el recurso de apelación, entrando en la primera de ellas donde se manifiesta que se ha procedido a la 'titulización de la deuda' (debe entenderse del préstamo hipotecario) petición o consecuencia alguna se anuda a tal alegato no se anuda, amén de ser una mera manifestación, sin justificación alguna, por lo que dicho argumento es inane para la solución a este proceso de ejecución hipotecaria.



TERCERO . En cuanto a la revisión de las cláusulas abusivas denunciadas por la parte recurrente, de entrada es de precisar que como estamos en un proceso de ejecución hipotecaria que tiene una normativa específica de regulación procesal, el ámbito de tal denuncia por la parte ejecutada, ex artículo 695 de la Ley Enjuiciamiento Civil , dada las soluciones que el legislador marca para la oposición, solo pueden ser planteadas como cláusulas abusivas las que o bien fundan la ejecución o bien determina la cantidad exigible, por tanto, el resto de aquellas cláusulas que no están en ese concreto marco legal, quedan fuera de enjuiciamiento en este proceso, sin perjuicio de que puedan ser ventiladas en el proceso ordinario correspondiente con sus oportunas consecuencias.

Por ello, a tenor de esta línea fijada por el legislador, si bien esta Sala no comparte el razonamiento de la Juez respecto a la valoracion sobre la cláusula de redondeo, comisión y gastos, porque no estamos en un contrato por negociación, sino en una contratación con condiciones generales predispuestas, donde no es de aplicar el régimen del Código Civil, tal como motiva la Juzgadora, en materia de contratación, sino la normativa tuitiva de consumidores y usuarios, amen de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, con su respectivo control de abusividad, es que los pactos mentados ni fundamentan la ejecución ni determinan la cantidad exigible, razón por la cual, si bien se deja sin efecto el razonamiento del Juzgado, no se van a examinar en este proceso de ejecución hipotecaria.

Igualmente aunque la entidad bancaria ejecutante, de forma sorprendente no recurre el auto del Juzgado Primera Instancia, siendo su pronunciamiento respecto a la misma firme, la Sala observa al analizar el préstamo hipotecario, que a la hora de reglamentar la retribución del préstamo, no hay pacto alguno de limitación a la variabilidad del tipo de interés y muestra de ello es la fundamentación absolutamente genérica del auto recurrido que ha obviado analizar el titulo de la ejecución. El préstamo hipotecario tiene en tal aspecto conforme a la estipulación tercera una primera fase de un interés retributivo fijo al 4% anual y una segunda fase de revisión del mismo donde se pacta un interés variable consistente en el euribor al que se añade un diferencial de 1,15 puntos. Visto el acta de liquidación se observa con toda claridad la variabilidad del interés retributivo aplicado lo que redunda todavía más si cabe en la inexistencia de tal suelo.



CUARTO. Entrando en el análisis del pacto de interés de demora, el auto del Juzgado Primera Instancia ampara la actuación de Banco de Sabadell en que ha recalculado el interés de demora y los ha ajustado al artículo 114 de la Ley Hipotecaria .

Tenemos que el pacto en escritura fija un interés de demora al tipo del 25 % anual si bien, en el acta de liqudiación se ha aplicado como tal tipo de interés de demora que van desde 3,400 a 5,400 anual, es decir inferiores en todo momento al triple del interés legal.

La Sala no comparte el razonamiento de la Juzgadora y ha de otorgar razón a la parte recurrente, pues la nulidad de una cláusula por abusiva conlleva su nulidad plena y no permite moderación alguna.

Resulta doctrina consolidada del Tribunal Supremo que para los préstamos con garantía hipotecaria suscritos entre profesionales y consumidores en donde, además la vivienda de estos es la garantía real, aplica la doctrina de ser abusivo el interés de demora que supere en dos puntos el interés retributivo. Así ya lo motivó la sentencia de alto Tribunal de 18/2/2016 pero expresamente ha sido fallado en la sentencia de 3/6/2016 .

En esta resolución ya se alecciona de la inviabilidad del contenido del artículo 114 de la Ley Hipotecaria para conforme al mismo sentar o revisar el carácter abusivo del pacto de interés de demora porque siguiendo los dictados de la sentencia del TJUE de 21/2/2015 no garantiza tal control. Dice el Tribunal Supremo: "En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales." Fija como criterio objetivo de tal abusividad el incremento del interés retributivo más allá de dos puntos; »La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».

Y añade: "Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado." En consecuencia aplicando tal doctrina el pacto conforme al artículo 85-6 del TR-LGDCU resulta sanción desproporcionadamente alta en contra del consumidor y por consiguiente es cláusula abusiva y por tanto nula ( artículo 83 TR-LGDCU ).

Conforme a tal posición -criterio adverado por la sentencia del TJUE de 21/1/2015 - no procede el recálculo de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, modificando la redacción del artículo 114 de la Ley Hipotecaria estableciendo la limitación de los intereses moratorios, porque obviamente tal supuesto ha de partir de una premisa inicial, y es que la valoración que merezcan los intereses moratorios establecidos en el préstamo hipotecario no sea la de intereses abusivos y expresamos.

" Si los intereses moratorios pactados merecen la calificación de abusivos, -como es el caso de autos- la norma aplicable no será la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 que permite el recálculo, sino aquella otra que expresamente prevé las consecuencias de tal declaración, cual es el artículo 695. 3 en su apartado segundo de la LEC -según redacción también dada por la Ley 1/2013- conforme al cual de estimarse la causa 4ª de oposición a la ejecución hipotecaria, -'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'-, la ejecución se continuará con inaplicación de la cláusula abusiva,.." El Tribunal Supremo en sentencia de 23/12/2015 ha fijado igual criterio apoyándose en la doctrina del TJUE al decir; "4.- Y la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 ) ha negado la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional, salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento de la posición jurídica del consumidor, diciendo: «Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización» Por consiguiente tanto el pacto como la modulación que hace la entidad bancaria son invalidas e ineficaces y ello sin perjuicio de que el préstamo continúe devengando en tal concepto el interés retributivo

QUINTO . Pacto de vencimiento anticipado.

El pacto sexto bis apartado b) permite a la entidad bancaria por el impago de una cuota de capital e intereses del préstamo, declarar vencido la deuda y reclamar toda ella.

Dicho pacto, contrariamente a como se motiva por la Juzgadora, rellena por completo los requisitos del artículo 82 del TR-LGDCU y es nulo de pleno derecho.

Precisamente la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 que trata de esta clase de estipulación a la vista de la Directiva 93/13 y de las directrices del TJUE en sentencia 14/3/2013 , en su motivación concluye sin género de duda alguna que un pacto de vencimiento anticipado en préstamo con garantía hipotecaria con un consumidor que permite a la entidad prestamista eliminar el beneficio del plazo por impago de una cuota (que igualmente acontece en la estipulación sexta bis del contrato ahora revisado) rellena conforme a los dictados del TJUE en sentencia de 14/3/2013 y auto de 11/6/2015 una cláusula abusiva conforme al artículo 82 del TR-LGDCU ; por lo que la alegación de la entidad ejecutante de ser válido es inconsistente.

Igualmente que la demandada adeudase 7 cuotas mensuales no es criterio a tener presente para calibrar el carácter abusivo del pacto que permite tal facultad al profesional, porque así en aplicación del artículo 3 y 4 de la Directiva 93/13 , lo fijó claramente el auto del TJUE de 11/6/2015 (supuesto en donde también el prestatario adeudaba siete cuotas que sirvieron para tal declaración), pues como tiene dicho el Tribunal europeo es irrelevante que el profesional haya hecho uso de forma distinta de tal pacto, lección jurisprudencial que se repite con más énfasis con la sentencia del TJUE (Sala Primera) de 26/1/2017 .

Así dice el TJUE: "50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

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52 De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto. " Y falla entre ostros pronunciamientos; " La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión." Por eso la invocación de adeudarse 7 cuotas como justificante del vencimiento anticipado, es irrelevante a los efectos de modular de abusivo tal pacto.

No es admisible para negar tal carácter que se ajustase al artículo 693-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil vigente a fecha de perfección contractual;. Es de advertir que el artículo 693-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil , es una norma de carácter procesal y no una norma que defina el carácter abusivo del pacto de vencimiento anticipado y que dicha norma no es por sí sola, criterio para sustentar y fijar tal carácter abusivo (posición reiterada en las resoluciones del TJUE de 11/6/2015; 17/3/2016 y 26/1/2017). No puede ampararse que dicho pacto sea reproducción de un precepto legal, como justificante de no poder constituir una cláusula abusiva, en primer lugar porque el artículo 693-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil no resultaba en la redacción vigente a fecha de contrato, un precepto imperativo sino meramente dispositivo y la posición jurisprudencial del TJUE excluye de tal abusividad la cláusula que es reproducción de un precepto legal imperativo (véase la sentencia de 30/4/2014 C 280/13 ) y la de 10/09/2014 C-34/2013 (Sala Tercera ), sentando la aplicación de la citada Directiva 93/13 y falla con que . "El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual que figura en un contrato concluido por un profesional con un consumidor está excluida del ámbito de aplicación de esa Directiva únicamente si dicha cláusula contractual refleja el contenido de una disposición legal o reglamentaria imperativa, lo que incumbe comprobar al tribunal remitente". .

Cierto es que la obligación de amortización y pago del interés retributivo por el prestatario es de carácter esencial, pero fijado el plazo para tal cumplimiento en este contrato de larga duración (a tenor de la relevante cantidad objeto de préstamo), la gravedad de tal conducta que justificaría el establecimiento de tal pacto, no puede venir sustentada en esos parámetros de exigua cantidad y tiempo, representado por ese mero impago puntual de una cuota, irrelevante en comparación con el total adeudado, prescindiendo del propio comportamiento del prestatario consumidor que la caso ha cumplido regularmente con once años de abono.

Por último, la mera posibilidad del deudor de enervar el ejercicio de la acción ejecutiva, una vez entablada y ya despachada la ejecución, abonando el importe de la deuda pendiente, en toda esa tesitura, no resulta adecuada, eficaz y suficiente para validar esa clausula abusiva y desproporcionada. El artículo 693-3 de la Ley Enjuiciamiento Civil no está pensando en el remedio del consumidor para eliminar de forma accesible la declaración de vencimiento anticipado (Véase el contenido del telegrama, que el Banco remite a los prestatarios, anunciado la resolución del contrato y exigiendo en el plazo inmediato en el pago del total de la deuda- no las cuotas impagadas- sin mención alguna a la posibilidad de enervar tal declaración) sino en la posibilidad de sobreseer un procedimiento de ejecución ya despachado con el abono de todo lo adeudado más las costas procesales.

En la sentencia de 9/3/2016 dijimos: " No empece a lo anterior el contenido de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 . Dicha resolución - y esto es lo esencial - declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipada sometida a su consideración, y por tanto inaplicable. Las apreciaciones incluidas en la fundamentación jurídica (motivo quinto, apartados 4, 5, 6 y 7) sobre la aplicación integradora del art. 693.2 de la LEC no dejan de ser meras reflexiones dirigidas a las entidades bancarias respecto a las alternativas para la canalización de sus reclamaciones frente a un eventual incumplimiento del deudor, y constituyen, por ello, un mero 'óbiter dicta', sin fuerza vinculante. No cabe perder de vista, y en ello insistimos, que el pronunciamiento que resulta de la Sentencia del Pleno, es la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que permite el vencimiento anticipado de la obligación por falta de pago, a su vencimiento, de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses." Además el propio Tribunal Supremo pone en duda esta doctrina en cuanto a su ajuste al Derecho de la Unión desde el momento en que con posterioridad ha planteado una cuestión prejudicial sobre si la misma se adecúa a la normativa comunitaria en concreto de protección de consumidores y usuarios.

La declaración de nulidad de este pacto que ha fundado la ejecución determina el sobreseimiento del proceso de ejecución porque la deuda reclamada como total, no es ni líquida ni exigible.

Pero también, peca de tal defecto grave y esencial la deuda reclamada, cuando, constan abonos por parte del prestatario (reconocidos por la entidad ejecutante), efectuados antes del cierre de la cuenta (octubre de 2016) que, incomprensiblemente, no fueron tenidos en consideración a tal momento, sino ya en la demanda, por lo que la cantidad fijada como deuda a tal data tampoco resultaba correcta.



SEXTO . Por las consideraciones expuestas procede estimar el recurso de apelación y con ello la oposición planteada acordando el sobreseimiento del proceso y por mor del artículo 561 de la Ley Enjuiciamiento Civil , la imposición de las costas a la parte ejecutante de las devengadas en la instancia.

No se hace pronunciamiento de las costas procesales de la alzada por la estimación del recurso de apelación conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por los demandados ejecutados contra el auto de 2/11/2017, dictado por el Juzgado Primera Instancia 5 Alzira, en proceso de ejecución hipotecaria nº 726/2016, se revoca parcialmente dicha resolución y con estimación de la oposición deducida por los demandados ejecutados; 1º) Declaramos nulas por ser clausulas abusivas de la escritura pública, titulo de esta ejecución, la estipulación sexta bis apartado b (vencimiento anticipado) y estipulación sexta (interés de demora) y el recálculo aplicado por la entidad ejecutante.

2º) Consecuencia de tal declaración, se acuerda el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria.

3º) Las costas causadas en la instancia por la oposición se imponen a la entidad ejecutante.

4º) No se hace pronunciamiento de las costas procesales causadas en apelación Notifíquese esta resolución a las partes personadas; y siendo firme la misma, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia sin necesidad de ulterior declaración.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia.