Auto CIVIL Nº 389/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 227/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46145-41-1-2017-0002057
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 227/2019- L -
Dimana del PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION [POE] Nº 000452/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE XÀTIVA
Apelante: D. Laureano
Procurador: D. VICENTE BLAS FRANCES SILVESTRE
Letrado: D. MIGUEL MALDONADO ANDREU
Apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador: D. LUIS SALA SARRION
Letrado: D. FERNANDO CAÑELLAS DE COLMENARES
Apelado: IPEJOR CANALS S.L.
AUTO Nº 389/2019
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
Dª SUSANA CATALAN MUEDRA
Magistrados/as:
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL ORTIZ ROMANI
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En Valencia, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE XÀTIVA, en fecha 28-12-18 en el procedimiento de PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION [POE] nº 452/2017 que se tiene dicho, dictó auto conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'PARTE DISPOSITIVA: Procede desestimar la oposición instada por don Laureano .

Continúe la ejecución de acuerdo con lo establecido en LEC.'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D.

Laureano , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

se Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 5 de diciembre de 2.019.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA.

Fundamentos

No se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución reucrrida, y.


PRIMERO. - Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

1º) Este procedimiento se inició con la demanda de ejecución en base a la póliza de préstamo, de 12 de abril de 2016, que por importe de 50.000 € suscribió la mercantil Ipejor Canals S.L., siendo el préstamo afianzado solidariamente por don Laureano , en reclamación de la suma de 52.529, 62 € de principal.

2º) Dictado Auto despachando orden general de ejecución, don Laureano formuló oposición alegando su condición de consumidor y solicitando que se declarasen abusivas las cláusulas de fianza solidaria y renuncia a los beneficios división, orden y excusión, la de vencimiento anticipado y la de intereses de demora con solicitud del sobreseimiento del procedimiento de ejecución.

3º) Incoada pieza de oposición se oyó a la parte ejecutante que se opuso a la oposición y se dictó Auto desestimando la misma y explicando en el fundamento de derecho único '... Examinada la póliza de préstamo de 1274/16 la ejecutante concedió un crédito con un límite de 50.000 euros, se produjo el incumplimiento y la cantidad resultante de capital más intereses, es la reclamada, una de las partes ejecutada, es decir el fiador, el Sr. Laureano mantiene la oposición a la ejecución y alega los motivos de nulidad de la cláusula de afianzamiento solidario, como abusividad de las cláusula de vencimiento anticipado y cláusula de mora. Bien es cierto que la póliza en sus clausula primera menciona que las cantidades se dan para operaciones de financiar importaciones.... 'los acreditados declaran que las disposiciones no se destinaran a satisfacer necesidades personales ajenas a cualquier actividad empresarial o profesional ...'. Esa mención hace que el préstamo o póliza que se reclama sea mercantil pues la finalidad es de comercio, no de aplicación la ley de consumidores y usuarios, más la oposición a la ejecución mantiene que el fiador es consumidor y por ello debe de aplicarse, mas no es no carácter de persona física sino el objeto de la póliza que afianzó, la cual es además en solidaridad con una entidad mercantil, más a su vez el afianzamiento mercantil sigue las normas del fiador civil este puede renunciar al beneficio de excusión y división o no y en este caso renuncia, más esa cláusula no es nula ni se puede alegar desconocimiento de sus consecuencias, más la póliza goza de impagos de años según la certificación desde casi el inicio de la misma y el fiador podía haberse excusado o liberado de la obligación. Mas unido a que no se aplica la legislación de consumidores y usuarios pues en el artículo 3 de la misma establece '. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. En el caso que nos ocupa es contrario al objeto de la póliza firmada por las parte, por ello no son consumidores los ejecutados...' .

4º) Ante esta resolución se interpuso recurso de apelación por el ejecutado don Laureano , alegando en síntesis: 1º) condición de consumidor y usuario del avalista ejecutado.- Ya que se ha acreditado que la ocupación del mismo era de camarero, sin ninguna relación con la mercantil avalada, ni era administrador de aquella, ni ha ostentado participación en la misma e intervino por ser tío de una de las socias administradora de la mercantil y sin ningún tipo de ánimo de lucro, por tanto si le es aplicable la normativa tuitiva de consumidores y usuarios. 2º) Infracción de la legislación y jurisprudencia de los Tribunales y del TJUE que ampara al consumidor frente a las cláusulas abusivas.- Concretamente: A- en relación a la cláusula que prevé el vencimiento ha anticipado, que es abusiva al amparo del artículo 821 del Real Decreto 1/2007, al liquidarse la deuda ante el primer impago. B- En relación a la abusividad de la cláusula de fianza solidaria y renuncia a los beneficios de división, orden y excusión, la renuncia a este beneficio realizada de forma unilateral y no negociada debe calificarse como una cláusula abusiva en cuanto adolece de falta de transparencia no haberse informado el fiador de otras posibilidades con lo que produce en al apelante un desequilibrio injustificado las obligaciones contractuales. C- en relación a la cláusula de intereses de demora.- Que se fijen en el 29% causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, teniendo en cuenta la posición del apelante como fiador - consumidor, cláusula no negociada sino que le fue impuesta.



SEGUNDO. - Sobre la condición de consumidor del fiador.

Esta Sección ha mantenido en otras sentencias el mismo criterio sustentado por el Juez 'a quo' dado el carácter accesorio de la fianza en relación con el contrato de préstamo, lo que implicaba que la naturaleza del contrato principal, el de préstamo, se trasladaba a la fianza. Así la relación contractual era la misma para todos los intervinientes, pues si el contrato base se celebraba entre empresarios o profesionales, la fianza seguía igual suerte, aunque el fiador fuera ajeno a la actividad mercantil.

Pero este criterio ha sido superado por Auto del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C-74/15, que concluyó: 1- La protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar, (apartado 25 del Auto).

2- Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.

Trasladando esta doctrina al caso enjuiciado, el fiador don Laureano no consta que tenga vinculación con la empresa prestataria IPejor Canals S.L. más allá de la relación familiar con su sobrina socia de la empresa, y por tanto, no actuando con vinculo profesional el ejecutado tiene la condición de consumidor, conforme el artículo 3 del RDL 1/2007.



TERCERO. - Sobre la cláusula de vencimiento anticipado La Sala discrepa del recurrente en que la cláusula de vencimiento anticipado, (la octava) se deba calificar de abusiva, pues aunque la póliza fue concertada con un profesional, BBVA, y el fiador que tiene la condición de consumidor, ( artículo 3 RDL 1/2007). Para esa calificación se atiende tanto a la Directiva 93/13/CEE como a los artículos 85 a 91 del RDL 1/2007, en la idea que el pacto de vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones esenciales del consumidor, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, su carácter abusivo se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración. No nos encontramos ante un contrato de préstamo con garantía hipotecaria de larga duración, pues ' ... y los criterios fijados por la sentencia del TJUE de 14/3/2014 para modular el carácter abusivo de esta clase de pacto, lo eran sobre la base de contratos de préstamo de cuantías relevantes y de larga duración, directamente vinculados con la vivienda del prestatario consumidor, siendo la garantía la propia vivienda, motivo esencial de la reforma operada por la Ley 1/2013 de 14 de mayo como claramente se establece en su Exposición de Motivos...' (AP Valencia, sección 9 del 28 de diciembre de 2016 ). En este caso nos encontramos con una póliza de límite de financiación de importación con un plazo de duración de un año, por lo que no puede equipararse este contrato con los de préstamos al consumo, ni hipotecarios, ni aplicar la especifica regulación de su ejecución, concretamente la exigencia fijada en el artículo 693 de la Ley Enjuiciamiento Civil. Si acudimos a la Directiva 93/2013 atendemos a que la cláusula enjuiciada se concreta en incumplir 'cualquier obligación dineraria', y constatamos los impagos conforme el acta de liquidación (folio 21 a 27), se concluye, atendiendo a esas concretas circunstancias que ni el pacto en su literalidad, ni en su aplicación, resulta abusivo, ante la naturaleza del contrato, duración y saldo adeudado.



CUARTO. - Sobre la fianza.

Se ha suscitado en el recurso la abusividad de la cláusula de la fianza solidaria y renuncia a los beneficios de división, orden y excusión. La aplicación de esa calificación al contrato de fianza, como si fuera una cláusula más, concretándola en la renuncia expresa al beneficio de excusión, de orden y de división, olvida que es una de las modalidades de fianza expresamente contempladas en el Código Civil en los artículos 1831 y 1832. Ya debe matizarse que la fianza, aunque sea solidaria siempre es subsidiaria, ya que la obligación del fiador sólo nace si el deudor principal incumple. El beneficio de excusión supone que el fiador no puede ser compelido al pago mientras queden en el patrimonio del deudor bienes bastantes para hacer frente a la deuda artículo 1830 del Código Civil. Su renuncia implica que basta con que concurra el incumplimiento para que el acreedor pueda dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador. Aunque se acepte la falta de negociación, al ser un tercero ajeno a la actividad de la mercantil, no cabe aceptar que esa renuncia no fuera conocida y aceptada por el fiador, si atendemos a lo previsto en el Código Civil y a que la fianza solidaria sin beneficio de excusión y división es la modalidad más habitual en este tipo de contratos.

Sobre el control de transparencia, se transcribe, como recoge la Sentencia n.º 283/20198 de 10 de julio de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que el Tribunal Supremo en Sentencias n.º 361/14, de 8.de julio y 42/15, de 18 de febrero, entre otras: '.... La cláusula por la que se establece la fianza como solidaria supera el control de incorporación, al estar redactada de forma clara, concreta y sencilla. El término de obligación solidaria puede entenderse dentro del acervo común de conocimientos de un consumidor medianamente informado, atento y perspicaz, al menos en su significado general. La exigencia legal de la no presunción de la fianza y la necesidad de que el consentimiento se preste de manera expresa queda suficientemente satisfecha. 12 En relación con el control material de transparencia, si bien no se han acreditado las concretas circunstancias en las que se estampó la firma por el fiador, nada hay en el contrato que haga pensar que el fiador desconociera el sentido en que la fianza le obligaba. 13 Puede resultar discutible que la cláusula de solidaridad constituya o no un elemento esencial del contrato de fianza, pues en definitiva su efecto no llega a quebrar el principio de subsidiariedad propio de la garantía personal, en la interpretación seguida por el TS. En todo caso, en un contrato de garantía, el justo equilibrio de prestaciones entre el acreedor garantizado y el fiador puede llevar a analizar el contenido contractual que determina la obligación del deudor principal, pero la obligación del fiador es unilateral, en el sentido de que no puede apreciarse reciprocidad alguna de prestaciones. Los derechos que la norma dispositiva atribuye al fiador en el caso de incumplimiento del deudor son renunciables, y la renuncia está claramente consignada en el contrato, de forma inequívoca para cualquier consumidor medio. Precisamente el término solidaridad resulta sin duda más comprensible, desde la perspectiva del lego en Derecho, que los términos de los beneficios de excusión o división. Puede entenderse incluso como hecho notorio que en la práctica contractual, especialmente en la contratación bancaria, la fianza solidaria es la modalidad contractual más frecuente en la práctica. Por tanto, el consumidor que se obliga solidariamente conoce perfectamente las consecuencias jurídicas y económicas de su obligación, por lo que el control de transparencia lo entendemos razonablemente superado. 14 Y tampoco, por los mismos razonamientos, podemos considerar que la cláusula sea abusiva en el sentido de afectar al justo equilibrio de prestaciones, pues desconociéndose las relaciones entre deudor y fiador, la relación entre el garante y el acreedor garantizado en un contrato unilateral no puede analizarse desde la perspectiva de la reciprocidad de derechos y obligaciones o desde el punto de vista del equilibrio contractual. En ejercicio de la autonomía de la voluntad, el fiador se ha obligado de forma solidaria, entrando en juego la previsión del art. 1822 del Código Civil , párrafo segundo. Por tanto, la estipulación no la consideramos abusiva'.



QUINTO. - Sobre la cláusula de intereses de demora.

En la cláusula sexta de intereses de demora, se fijó en la suma del 29% nominal anual.

Partiendo de este pacto y aunque la Sala no desconoce el principio de autonomía de la voluntad establecido en el artículo 1255 del CC; sin embargo, ello no es óbice para atender a la Ley General Defensa de Consumidores y Usuarios, atendiendo a que el interés de demora se sitúa más de 20 puntos por encima del pactado, (5, 95 %), la correlación de ambos que permite calificarlos de abusivos en atención a la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas incluidas en los contratos según, los artículos 8.b, 29.1.h y 80 a 89 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, esa misma Ley en su artículo 10 antes de la publicación del texto refundido.

Apreciación que se hace: 3.1- Aplicando la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012, en la que se reitera el sistema de protección de la Directiva 93/13, basada en que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, adhiriéndose a las condiciones redactadas unilateralmente por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes.

3.2- Seguir el criterio de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial en auto nº 185/29012 de 4 de diciembre, ha sostenido que el carácter abusivo del interés moratorio debe fijarse al amparo de la normativa de consumo en atención a que aquél sea 2, 5 veces superior al legal del dinero, lo que le llevó a declarar abusivo el de demora pactado.

3.3- Esta Sección no puede olvidar la naturaleza del moratorio, máximo en los casos de que el interés remuneratorio pactado sea elevado, en atención a la valoración del riesgo, el interés moratorio aplicando la regla anterior sea inferior al remuneratorio perdiendo por tanto su naturaleza y finalidad. Ambos presupuestos decantan a la Sala necesariamente a ponderar la posición del deudor y del acreedor, sin obviar que la discusión se arbitra en el derecho de consumo sobre un contrato de adhesión, en el que debe evitarse que se produzca desequilibrio de las partes en perjuicio del consumidor, o se imponga una indemnización desproporcionada ( artículos 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios, y recogido en la vigente, artículos 82.1, 85.6 y 88.1 del RDL 1/2007).

3.4- La Sentencia del Tribunal Supremo n.º 671/2018 de 28 de noviembre que establece: 3.4.1- Primeramente '... En las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores. En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva....'. Fijando que el interés de demora que supere en dos punto el remuneratorio pactado es abusivo, lo que acontece en la cláusula estudiada. 3.4.2 Y sobre las consecuencias de esa nulidad atender a la misma sentencia que expone '... aplicar la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , 469/2015, de 8 de septiembre , 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio ...De acuerdo con esta doctrina, no es correcta la solución adoptada en la sentencia recurrida, consistente en sustituir el interés de demora abusivo por el consistente en el triple del interés legal del dinero, previsto en el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria como límite a los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda. Pero tampoco puede aceptarse la solución sostenida por el recurrente, consistente en que una vez que dejó de pagar las cuotas del préstamo hipotecario e incurrió en mora, el préstamo dejó de devengar interés alguno. La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato ...'.



SEXTO. - Costas de primera instancia.

Habiéndose estimado parcialmente la oposición no procede hacer declaración sobre el pago de las costas devengadas en el incidente de oposición, artículos 561 y 394 de la LEC.

SÉPTIMO. - Costas de segunda instancia.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación no procede hacer declaración sobre el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, articulo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:
PRIMERO. - Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Laureano contra el Auto número 241/2018 de 28 de diciembre, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Xativa en la pieza de oposición del procedimiento de ejecución tramitado con el número 452/2017.



SEGUNDO. - Revocar la resolución recurrida, 1º) Estimar parcialmente la oposición formulada por don Laureano , acordando respecto de la ejecución despachada contra él: 1- Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora.

2- Acordar que por la parte ejecutante, se recalcule, respecto a la ejecución despachada contra este fiador en la cantidad resultante de la liquidación, excluyendo la aplicación de la citada cláusula.

3- Practicada que sea nueva liquidación en los términos apuntados, ordenar que siga adelante la ejecución contra este ejecutado por la cantidad resultante, si hubiere lugar.

5- Desestimar el resto de los motivos de oposición.

6- No hacer declaración sobre las costas, cada parte deberá abonar las causadas a su instacia y las comunes por mitad, en el incidente de oposición.



TERCERO . - No hacer declaración sobre el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.