Auto CIVIL Nº 39/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 611/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41 , 914933837 - 28008
Tfno.: 914933837
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0153092
Recurso de Apelación 611/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada
Autos de Ejecución Hipotecaria 1393/2011
DEMANDANTE/APELANTE: CREDIFIMO S.A. EFC
PROCURADOR: Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
A U T O Nº 39
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En Madrid, a doce de febrero de dos mil quince.
La Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución Hipotecaria nº 1393/11
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, seguidos a instancia de la entidad
CREDIFIMO S.A. EFC, representada por la Procuradora Dña. María Esther Centoira Parrondo, sobre ilicitud
de cláusulas de vencimiento anticipado, intereses moratorios y suelo, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr,
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, con fecha 30 de Junio de 2014, se dictó auto cuya parte dispositiva dice así: 'ACUERDO: Declaro nula por abusiva la cláusula sexta, cuarta bis, tercera bis del préstamos hipotecario de 18 de diciembre de 2003. Se acuerda el archivo y sobreseimiento de la presente ejecución.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad financiera demandante, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos trámites, se remitieron los autos originales a este Tribunal, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 11 de Febrero, en que ha tenido lugar lo acordado.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La situación creada en este proceso de ejecución hipotecaria hasta el momento en que se dictó el Auto recurrido viene definida por la siguiente secuencia de actos: 1º En fecha 1 de diciembre de 2.011, la prestamista presentó demanda de ejecución contra los prestatarios, en base a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria (recayente sobre la que era la vivienda familiar de los deudores) otorgada el 18 de diciembre de 2.003.

La cantidad por la que se solicitó, y se obtuvo, el despacho de ejecución se contenía en el acta de liquidación otorgada notarialmente, de la que resultaba el impago de trece cuotas, en las que se desglosaba la parte de capital amortizado, el interés ordinario (fijado en el 3,95%, como límite mínimo -cláusula 3º bis), el importe de la cuota de seguro (sólo en relación a doce vencimientos), y los intereses de demora calculados al 9,95% (esto es, el ordinario incrementado en seis puntos -cláusula sexta).

Se acompañaba con la demanda la escritura de hipoteca, el acta de liquidación del saldo, y las notificaciones y requerimientos hechos a los deudores comunicándoles el vencimiento anticipado, por impago, y la cantidad resultante como adeudada.

2º Por Auto de 19 de enero de 2.012 se despachó ejecución en la forma y por las cuantías interesadas por la ejecutante, dándose traslado con requerimiento a los deudores, sin que éstos, notificados en forma, comparecieran al proceso ni realizasen gestión alguna.

3º Pasados los correspondientes plazos, se anunció la subasta para el día 24 de enero de 2.013, en cuya fecha se llevó a cabo, ofreciendo el ejecutante, con la calidad de ceder el remate a tercero, la mayor puja (166.494,47 euros), que superaba lo adeudado por principal.

4º El 27 de mayo de 2.013 se dictó diligencia de ordenación por la que, siendo la postura ofrecida por la ejecutante superior al principal reclamado, se le requería para presentar minuta de Letrado y derechos del Procurador a fin de practicar tasación de costas.

5º Así se hizo por la ejecutante, dictándose diligencia de ordenación el 23 de septiembre de 2.013 ordenando el traslado de la solicitud de tasación, acordándose librar el correspondiente exhorto, cuya tramitación y devolución no consta.

6º Entretanto, la ejecutante solicitó el señalamiento de día y hora para efectuar la cesión del remate, lo que se acordó por diligencia de ordenación de 23 de enero de 2.014, señalándose el 12 de febrero de dicho año, fecha en que se verificó la cesión del remate.

7º El día 10 de abril de 2.014, se dictó diligencia de ordenación, en la que, tras rectificar un mero error material en el acta de cesión de remate, acordó literalmente lo siguiente: 'Y visto el estado de las presentes actuaciones y pudiendo existir cláusulas abusivas en el contrato tales como los intereses de demora pactados, la cláusula suelo, y la cláusula de vencimiento anticipado, dése traslado a la parte actora a fin de que, en el plazo de DIEZ días, formule alegaciones al respecto'.

8º La ejecutante presentó escrito el 5 de mayo de 2.014, negando que existieran cláusulas abusivas.



SEGUNDO.- Tras ello, el Juez de Primera Instancia dictó Auto el 30 de junio de 2.014 , en el que considera abusiva la cláusula de intereses moratorios, por cuanto afecta también a los pagos de prima del seguro, así como la que establece la imputación de pagos y la cláusula que impone el límite inferior de los intereses ordinarios. En virtud de ello, sobreseyó la ejecución.

Contra tal Auto recurre en apelación la ejecutante, reiterando la inexistencia de abusividad, y subsidiariamente, solicita se le dé plazo de diez días para recalcular la deuda de intereses.



TERCERO.- En justificación de la oportunidad procesal de su resolución, el Juez de Primera Instancia invoca la STJUE de 14 de marzo de 2.013. Tal Sentencia, como ya lo hicieron otras resoluciones del mismo Tribunal, reiteraba la doctrina conforme a la cual, en aplicación de la Directiva 93/13 , el Juez podía declarar la abusividad tan pronto le constara la situación de hecho y de derecho de la que derivarse.

Tal consideración nace de la conceptuación de la cláusula abusiva 'como contraria a las normas nacionales de orden público' ( STJUE 8 de octubre de 2.009, asunto Asturcom ).

Haciéndose eco de tal doctrina, también el Tribunal Supremo ha declarado ya, con toda rotundidad que 'la posibilidad de la intervención del juez, incluso de oficio, se revela así como una herramienta imprescindible para conseguir el efecto útil de la Directiva 1993/13' (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 ).

En base a ello, esta Sección de la Audiencia ha considerado que cabe incluso en ejecución de la resolución que por no oposición del deudor, pone fin al proceso monitorio, plantearse aun de oficio la abusividad, en cuanto hasta ese momento el Juez no ha podido valorarla, siempre y cuando tenga incidencia directa en los presupuestos y alcance del proceso de ejecución, pues en este tipo de proceso no cabe un enjuiciamiento general y abstracto de la abusividad, sino que se efectúa 'a los solos efectos de la ejecución'.



CUARTO.- En este caso, no es la primera vez que el Juez enjuiciaba, aunque fuera en esa única medida, las cláusulas contenidas en el contrato de préstamo y de constitución de hipoteca, pues ya fue examinado al despachar ejecución, momento en que ninguna tacha se puso. El proceso fue avanzando y alcanzó tal estado en el que la vivienda fue subastada, cediéndose el remate a favor de tercero, quedando pendiente, por tanto, la liquidación de intereses y tasación de costas, y la aprobación de la cesión del remate con el consiguiente pronunciamiento de la resolución de adjudicación.

Se han creado, por tanto, situaciones jurídicas que el Auto recurrido no soluciona, pues no basta ahora con sobreseer la ejecución, dejando en un estado interino o indeterminado actos jurídicos procesales que no se anulan.

Ante tal situación, entiende este Tribunal que se ha de salvaguardar la seguridad jurídica, conjugándola también con la protección debida al consumidor, que constituye un principio de orden público (vid. STJUE caso Asturcom).

Para ello, lo procedente es establecer las consecuencias que, en los trámites subsiguientes o pro futuro, puede tener la posible apreciación de abusividad de las cláusulas cuestionadas en el Auto apelado.

En efecto, la ejecución, aunque estuviera basada únicamente en el importe del capital debido, sería lícita, y la posible abusividad que detecta el Juez afecta, en realidad, a operaciones a efectuar con posterioridad, como es la liquidación de intereses tanto moratorios como ordinarios.

Tal planteamiento, por otro lado, tiene su apoyo en la transitoriedad de la Ley promulgada precisamente a raíz de la STJUE antes citada de 14 de marzo de 2.013 , de modo que existiendo norma específica en el Derecho interno que atiende a la misma situación apreciada, debe ser ésta aplicada.

Por lo demás, esa norma contempla el problema que se suscita en este caso: la aplicación de las nuevas previsiones a hipotecas ya constituidas e incluso a hipotecas en trance de ejecución, de modo que aplicando la norma, se satisface también aquel principio -que igualmente es de orden público interno- de seguridad jurídica.



QUINTO.- La transitoriedad prevista en la Ley 1/2.013 parte de su aplicación incluso a los procesos de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento (disposición Transitoria 1 ª).

No obstante y por el respeto a las situaciones procesales y producidas, las modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, 'serán de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar'. Se acoge, por tanto, el clásico principio tempus regit actum. Por excepción al mismo, se prevé un plazo determinado para formular la oposición por la nueva causa que introduce la Ley (Disposición Transitoria 4ª).

Y, al margen de ello, y como expresión del máximo nivel de protección que la Ley pretende dar a la vivienda habitual del deudor, la Disposición Transitoria 2ª, prevé que 'la limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley .

Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior'.

La limitación a que se refiere tal Disposición Transitoria 2ª es la que el artículo 3.2 de la Ley introduce, al modificar el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , al que se añade el siguiente párrafo: Dos. Se añade un tercer párrafo al artículo 114 que queda redactado del siguiente modo: 'Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.



SEXTO.- Pues bien en base a ello, y en lo que respecta a los intereses moratorios, se constata, por un lado, que el tipo aplicable no excede de las previsiones de la nueva Ley, ni el Juez los ha considerado abusivos por tal motivo. Se mantiene, por tanto, el tipo de interés pactado y aplicado en la liquidación que se acompaña a la demanda ejecutiva.

Pero sí resulta contrario a la nueva norma (aplicable, porque se trata de intereses no satisfechos de un préstamo con garantía de la vivienda habitual del deudor) que tales intereses se apliquen a conceptos distintos del principal, como es la prima de seguro.

Por ello, se habrá de recalcular por la ejecutante la deuda derivada del interés moratorio aplicándolo únicamente al capital o principal, por el tipo pactado en la escritura.

No compartimos, en cambio, la apreciación de abusividad respecto al pacto que establece la imputación de pagos, y ello porque no ha tenido trasunto alguno en la determinación de la cantidad adeudada, en cuanto no se ha acreditado pago posterior ni intento de imputación de alguno. Esta desconexión entre la cláusula (ciertamente contraria a la nueva Ley - artículo 7.7 que modifica el artículo 654 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el proceso de ejecución, hace inexaminable en el mismo la posible abusividad por tal motivo, sin perjuicio de que, de producirse pagos en el futuro deba ser aplicada la nueva norma que, por su carácter imperativo, se superpone al pacto.

SÉPTIMO.- Debe ratificarse la apreciación de nulidad, por abusiva, de la cláusula de limitación de los intereses ordinarios.

Se prevé esta, en su límite inferior, en el 3.95% y en el superior en el 20% (cláusula 3ª).

En este sentido, ya por dos ocasiones, El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de 9 de mayo de 2.013 y 8 de septiembre de 2.014 ) ha considerado, en contratos concertados con consumidores, abusiva esta cláusula, consideración que especialmente en la Sentencia de 9 de mayo de 2.013 , se efectúa con carácter general y abstracto, propio de la acción colectiva a la que dicha Sentencia dio respuesta casacional.

La doctrina expuesta en esta Sentencia (luego ratificada en la de 8 de septiembre de 2.014 ), se puede concentrar, a los efectos que aquí interesan en las siguientes afirmaciones: 1ª La cláusula suelo, constitutiva de una condición general de la contratación, no es de por sí ilícita, pero está sometida, en los contratos con consumidores, a un doble filtro o control: el de su incorporación ( artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ) y el de la transparencia ( artículo 80.1 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ).

2ª Desde esta segunda perspectiva, la transparencia comporta estas dos consideraciones, en términos literales de la Sentencia del Tribunal Supremo citada: 'a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

3ª Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, 'les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia'.

4ª Por ello, 'las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores', en cuanto no son transparentes - siempre en términos de la Sentencia citada- porque: ' a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

5º Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2.014 precisa que la actuación del Notario haciendo las advertencias legales, no es suficiente para superar la falta de transparencia real ye efectiva, por cuanto sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación...... la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

OCTAVO.- Ello lleva, conforme a la posibilidad de apreciación de oficio de la abusividad en cuanto sea transcendente para el desarrollo de la ejecución, a estimar abusiva la limitación del interés variable, pero no con la consecuencia que establece el Juez de Primera Instancia, sino con la que deba recalcular la ejecutante los intereses ordinarios debidos, incluidos también los que se recogen en el acta de liquidación del saldo, pero no los que fueron efectiva previamente satisfechos por los deudores.

Ello deriva, no tanto de la retroactividad o irretroactividad de la declaración de abusividad, sino de la limitación que en el proceso de ejecución se impone, de modo que no cabe la declaración de nulidad de toda la relación jurídica, sino únicamente de la que afecte a la propia ejecución.

Por lo demás, y contrariamente a lo que expone la apelante, no se da ultrarretroactividad a la declaración de abusividad de esta cláusula, tema en que esta resolución no entra, por cuanto afecta únicamente - reiteramos- a los efectos de la ejecución, a los intereses insatisfechos.

NOVENO.- La sola intervención de la apelante hace innecesario el pronunciamiento sobre costas.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA (CREDIFIMO) contra Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada en fecha 30 de Junio de 2014 y dejándolo sin efecto, acordamos prosiga el presente proceso de ejecución hipotecaria, debiendo el Juzgado dar a la ejecutante el plazo de diez días para que recalcule los intereses moratorios al tipo pactado pero únicamente en relación al capital o principal y los intereses ordinarios debidos e insatisfechos sin aplicación de la cláusula limitativa de la variabilidad de los mismos.

No hacemos declaración sobre las costas causadas en el recurso.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por este auto, del que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.