Auto CIVIL Nº 39/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 290/2014 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Antonio Piña Alonso,
Presidente, D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández y D.ª María José González Movilla, ha pronunciado,
en nombre de S.M. El Rey, el siguiente
A U T O NÚM. 39
En la ciudad de Ourense a diecisiete de marzo de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los
autos de Tercería de Dominio procedentes del juzgado de primera instancia nº 1 de O Carballiño, seguidos
con el núm. 84/2013, rollo de apelación núm. 290/2014, entre partes, como apelante, Tepoz Sociedad
Responsabilidad Limitada, representado por el procurador D. Darío Fernández Pérez, bajo la dirección del
letrado D. Ricardo Gómez Loureda, y, como apelado, Arsenio representado por el procurador D. José Prada
Martínez, bajo la dirección del abogado D. Arsenio .
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de O Carballiño, se dictó auto en las referidas actuaciones, en fecha 6 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: DESESTIMAR la presente demanda de TERCERÍA presentada por TEPOZ SOCIEDAD LIMITADA frente a DON Arsenio debiendo ALZARSE LA SUSPENSION DEL EMBARGO en la EJECUCIÓN DE TITULO JUDICIAL NÚMERO 13/2012.

Se imponen las costas causadas a TEPOZ SL. '.

Segundo.- Notificado el anterior auto a las partes, se interpuso por la representación de Tepoz Sociedad Responsabilidad Limitada, recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad Tepoz SL Unipersonal solicita en su demanda de tercería de dominio que se levante el embargo trabado en fecha 19 de julio de 2013 sobre diversos muebles que forman parte del mobiliario de la vivienda de su propiedad, sita en el nº NUM000 del lugar DIRECCION000 , en la parroquia de Santa María de Nieva, término municipal de Avión, de la que es arrendataria Dña. Zaida en virtud del contrato de arrendamiento de fecha 30 de agosto de 2012. Mantiene la entidad actora que siendo propietaria del inmueble, según acredita mediante escritura de declaración de obra nueva de fecha 14 de junio de 2011, certificación de inscripción en el Registro de la Propiedad de Ribadavia a su nombre, contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 30 de agosto de 2011, ha de entenderse que también es propietaria del mobiliario existente en ella en aplicación de lo dispuesto en los artículos 353 y 449 del Código Civil , que ha sido cedido en arrendamiento siendo la arrendataria quien disfruta del inmueble y abona los gastos derivados de los servicios y suministros de la vivienda. Deduce de todo ello que no puede embargarse como de su propiedad y para responder de la deuda personal de Don Gerardo que es objeto de ejecución en el procedimiento número 13/2012 del mismo Juzgado, el mobiliario existente en la vivienda como se ha hecho, en concreto el mobiliario y electrodomésticos de la cocina, un televisor y un equipo de sonido; interesando por ello el alzamiento de la traba. El demandado, ejecutante en el proceso de ejecución D. Arsenio , se opuso a la demanda alegando que los muebles son propiedad de D. Gerardo que es el que los adquirió para su uso personal en la vivienda; que la sociedad demandante Tepoz SL es una sociedad ficticia creada por el ejecutado para eludir sus responsabilidades patrimoniales, careciendo dicha entidad de toda actividad, debiendo por ello aplicarse la doctrina del levantamiento del velo; y finalmente, que la documentación que se aporta por la entidad actora no justifica la propiedad de los muebles embargados. Añade además que el contrato de arrendamiento a que alude la actora es un contrato totalmente simulado, siendo la supuesta arrendataria apoderada de D.

Gerardo en España para sus negocios y gestiones, pues el mismo no vive permanentemente en este país.

En la resolución dictada en la instancia se acogieron totalmente las alegaciones de la parte demandada y aplicando la doctrina del levantamiento del velo se estimó que existía una confusión patrimonial entre la sociedad y su administrador y socio único, desestimándose la demanda de tercería deducida. La parte actora formula el presente recurso de apelación, alegando como motivos del mismo nulidad de la resolución impugnada y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la seguridad jurídica e igualdad ante la ley por error material patente; error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 316 , 326 y 373 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los derechos de propiedad y posesión; infracción de lo dispuesto en el artículo 35 del Código Civil y en la Ley de Sociedades de Capital en relación al derecho de propiedad; vulneración del artículo 449 del Texto sustantivo; infracción de las normas reguladoras del derecho real de propiedad contenidas en los artículos 48 , 349 del Código Civil ; y, finalmente, vulneración de lo dispuesto en el artículo 595 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la legitimación activa y el procedimiento de tercería de dominio.



SEGUNDO .- La tercería de dominio es el cauce procesal idóneo para combatir el embargo indebido, liberando el bien injustamente trabado y sustrayéndolo a la ejecución, siendo requisitos para su prosperabilidad la cumplida prueba de que el tercerista es propietario de los bienes que sirven de fundamento a la acción con anterioridad a la práctica del embargo cuyo alzamiento se pretende, así como la identidad de los bienes embargados respecto de aquellos sobre los que recae el derecho de dominio que invoca el tercerista.

De ambos requisitos se discute, en el caso de autos, únicamente el primero pues la entidad tercerista ahora recurrente, insiste en que eran suyos con anterioridad al embargo, en base a los documentos que aportaba que fueron erróneamente valorados por la juzgadora de instancia.

Mantiene la demandante que los muebles objeto de embargo se encuentran en una casa que es de su propiedad, según figura en el Registro de la Propiedad y, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 353 y 449 del Código civil han de considerarse suyos y no de D. Gerardo , que es la persona contra la que se dirige la ejecución, de la que este procedimiento es un incidente.

Al efecto el artículo 353 del Texto sustantivo establece que la propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen o se le une o incorpora, natural o artificialmente. La aplicación del principio de accesión que el precepto consagra exige como presupuesto necesario una relación entre dos cosas, en cuya virtud se presenta una como dependiente de la otra y ésta, con carácter de preeminencia, respecto a la subordinada, por lo que si las cosas son independientes entre sí, no cabe la aplicación de aquella máxima jurídica, reconocida en este artículo, como ocurre en este caso en que los objetos muebles embargados son totalmente independientes e independizables de la vivienda en que se encuentran instalados, por lo que tal precepto en modo alguno resulta de aplicación al supuesto litigioso.

Alega también la demandante, en apoyo de su pretensión, el artículo 449 del Código Civil ; precepto sobre el que la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 29 y 8 de junio de 1990 , 27 de junio de 2003 , entre otras) ha establecido que la presunción posesoria que, de los muebles y objetos que se hallen dentro de una cosa inmueble o raíz, se establece en favor del proseedor de esta última, además de estar referida, en primer lugar y salvo prueba en contrario, al poseedor inmediato de la cosa raíz, no puede en modo alguno considerarse establecida únicamente en función de la titularidad dominical de la cosa inmueble, que ésta puede ser poseída con posesión inmediata, por un tercero en concepto distinto del de dueño ( artículo 432 del Código Civil ), lo que entrañará la existencia simultánea de un poseedor mediato de tal cosa inmueble (el propietario de la misma) y, sin embargo, el referido tercero puede poseer, al mismo tiempo, en concepto de dueño, los muebles existentes dentro de aquella, lo que jurídicamente excluye la coexistencia o existencia simultánea de un poseedor mediato de tales muebles.

Por tanto, el artículo 449 del Código Civil es totalmente inidóneo, por sí solo, para poder considerar establecida, en favor del propietario de una cosa inmueble, una presunción de titularidad dominical de los bienes muebles existentes dentro de ella cuando la misma se halla poseída, con posesión inmediata, por un tercero en concepto distinto del de dueño pues el referido tercero puede ser el propietario de esos muebles, y al no establecer dicho precepto, ni ningún otro, presunción alguna de titularidad dominical de los referidos muebles en favor del propietario de la cosa inmueble que los contiene, cuando ésta se halla poseída por un tercero en concepto distinto del de dueño, el que trate de reivindicar la propiedad de tales muebles, ha de probar plenamente su titularidad dominical sobre los mismos.

En este caso, teniendo en cuenta que los bienes muebles embargados se encuentran en una vivienda, y que la que dice ser propietaria de la misma es una persona jurídica, que no tiene obviamente la posesión inmediata, la presunción legal que el citado artículo 449 del Código Civil contiene, que en todo caso sería una presunción posesoria, no puede operar debiendo probar la tercerista plenamente su titularidad dominical sobre los bienes objeto de la misma.



TERCERO. - Mantiene la actora que los muebles embargados se hallan en una vivienda de su propiedad, ocupada en régimen de arrendamiento por Dña. Zaida , aportando para justificarlo escritura de declaración de obra nueva de fecha 14 de junio de 2011, escritura de préstamo hipotecario de 30 de agosto de 2011 en virtud de la que D. Gerardo y Dña. Elvira obtuvieron un préstamo con garantía hipotecaria sobre la finca y la vivienda construida en ella y contrato de arrendamiento de fecha 30 de agosto de 2012 en el que se hacen constar los muebles existentes en la vivienda, objeto también del contrato. La parte demandada, además de considerar que tales documentos no son suficientes para acreditar el dominio, mantiene que la entidad demandante Tepoz SL es una sociedad ficticia a la que se transfirió por D. Gerardo único socio y administrador, verdadero propietario de la vivienda, la titularidad formal de la misma con el ánimo de defraudar a sus acreedores, en el momento en que comenzaron a formular diferentes reclamaciones en su contra por parte de los constructores, arquitectos etc., que intervinieron en la obra. Tal postura es la que se asume en la resolución apelada, considerándose que la entidad creada, titular registral de la vivienda, carece de toda actividad, no ha presentado sus cuentas anuales de los años 2010, 2011 y 2012 y ha sido creada con la única finalidad de transferirle los bienes de su único socio para excluirlos de los diferentes procedimientos judiciales formulados en su contra. Las conclusiones obtenidas por la juzgadora de instancia se comparten plenamente, sin que se aprecie el error en la valoración de la prueba y en la aplicación de los preceptos relativos a la propiedad, la posesión, la constitución de las sociedades de capital y el procedimiento de tercería que se denuncian en el recurso y sin que se le aprecie tampoco la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica alegado, con la exclusiva base de la disconformidad en la valoración de la prueba y en el Derecho sustantivo aplicado.

Al respecto ha de precisarse previamente que la responsabilidad al socio único deriva de la teoría del levantamiento del velo que, basándose en la equidad permite a los jueces prescindir de la forma externa de la persona jurídica para, penetrando a través de ella, alcanzar a las personas y a los bienes que se amparan bajo su cobertura. En España esta construcción fue introducida con la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984 , al declarar que levantar el velo de la persona jurídica significa entrar en el interior de la misma, con la finalidad de evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvelar las verdaderas situaciones en orden a la personalidad para evitar ficciones fraudulentas. Asimismo razona que es necesario constatar, a los efectos de tercero de buena fe, cuál es la auténtica y constitutiva personalidad social y económica de la misma, el substrato real de su composición personal o negocial, y recuerda la doctrina extranjera en el sentido de que quien maneja internamente de modo unitario y total un organismo no puede invocar frente a sus acreedores que existen exteriormente varias organizaciones independientes y menos cuando el control social efectivo está en manos de una sola persona, sea directamente o a través de testaferros o de otra sociedad.

A partir de esta sentencia, que afecta a un supuesto de responsabilidad extracontractual, han sido muchos los campos de aplicación de esta técnica. Los principales según la doctrina son la responsabilidad civil, los contratos arrendaticios, los actos fiduciarios, las tercerías de dominio, el disfrute y uso de los bienes, y el deslinde de la identidad de intereses de una persona jurídica y los de su socio individual.

La idea básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonio de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc. En suma, se proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si con ello se comete en fraude de ley o se perjudican derechos de terceros.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2002 que, reiterando la doctrina expuesta, declara que la inexistencia de separación alguna de patrimonios y personalidades no permiten ampararse en la aparente autonomía jurídica del socio y de la sociedad para distraer las responsabilidades de ésta, por cuanto ello constituye un abuso de la personalidad formal que se utiliza como vehículo de fraude, lo que contradice los principios de buena fe y equidad y vulnera la prohibición de fraude y el abuso de derecho que consagran los artículos 3.2 , 6.4 , 7.1 y 2 del Código Civil .

Atendidas las circunstancias concurrentes en este caso y, muy especialmente, la plena identidad existente entre la persona física y la persona jurídica, entiende esta Sala que existen razones y argumentos más que suficientes para apreciar que, en aplicación de la doctrina de levantamiento del velo, la entidad demandante carece de legitimación activa por no tener la condición de tercerista en relación a los bienes embargados.

La entidad Tepoz SL es una empresa unipersonal de la que D. Gerardo es socio y administrador único, siendo su objeto social la promoción inmobiliaria con domicilio social en el número 24, en el lugar de Belecón, parroquia de Santa María de Nieva, en Avión, con un capital social de 15.975 euros, totalmente desembolsados mediante la aportación, por parte del único socio de 21 fincas, en las que existía una edificación que expresamente dice 'construida por D. Gerardo , a su exclusiva costa'. No consta que la sociedad creada hubiera desarrollado actividad alguna y, salvo el asiento de inscripción, no ha presentado ninguna documentación ante el Registro Mercantil relativa a sus libros, no habiendo depositado las cuentas anuales correspondientes a los años 2010, 2011 y 2012. Existe una plena identidad entre el patrimonio social y el patrimonio del socio, ya que aparte de los 15.975 euros que constituyen el capital social, la sociedad carece de cualesquiera otros bienes En el mismo momento de constitución de la sociedad, D. Gerardo otorgó una escritura pública de agrupación de las fincas aportadas a la sociedad y otra, ya como representante de la sociedad constituida, de declaración de obra nueva, aportando una certificación catastral en la que figura la finca y la casa como de su titularidad exclusiva, valorándose la misma en 800.000 euros.

El día 30 de noviembre de 2011 D. Gerardo y su esposa Dña. Elvira , actuando también como mandatarios verbales de su hija Dña. Regina , suscribieron una escritura de préstamo por el que recibieron la suma de 2.100.000 euros, con garantía hipotecaria sobre la finca y las viviendas, que en su momento fue valorada en la cantidad obtenida, actuando en la escritura D. Jesús , también como Administrador único de Tepoz SL. La confusión de patrimonios entre el socio y la sociedad es evidente; de otra forma no se explica que la entidad accediere a hipotecar el único bien de su propiedad para garantizar un préstamo hipotecario concedido a dos personas físicas, una de ellas el socio único de la entidad.

Por otro lado, en el año 2008 se siguió ante el mismo Juzgado de Carballiño el procedimiento ordinario nº 458/2008, por el que Construcciones Alen SA reclamaba personalmente a D. Gerardo la suma de 507.762,12 euros, como pago pendiente de la construcción de la casa , y en el año 2009 se siguió juicio ordinario con el nº 76/2009 ante el juzgado de primera instancia de Ribadavia, en el que el arquitecto D. Borja reclamaba la cantidad de 148.767,03 euros adeudados por D. Gerardo a título particular y contra él se dirigieron diferentes reclamaciones derivadas de esa construcción, incluso la que ha provocado la presente tercería ha sido formulada por el que fue su Abogado en tales procedimientos; de forma que la constitución de la sociedad ficticia y sin ningún tipo de actividad únicamente tuvo por finalidad evitar el pago de las deudas que se le reclamaban, excluyendo sus bienes de su patrimonio y transmitiéndolos a esa empresa que, en verdad, es él mismo.

La casa fue construida por el ejecutado y no existe prueba alguna de que los muebles embargados hubieran sido adquiridos por la sociedad titular de la vivienda, que ninguna factura o documento de compra ha aportado. Únicamente se trata de justificar la propiedad de los bienes en base a un contrato de arrendamiento que dice haber suscrito con Dña. Zaida , el día 30 de agosto de 2012, en el que figuran los electrodomésticos embargados inventariados, no así la televisión y el equipo de música. Tal alegación carece de toda relevancia en este supuesto una vez establecido que realmente la sociedad demandante es una ficción creada por el que figura como único socio y ejecutado. Pero es que además el contrato de arrendamiento es un documento privado, que no ha sido incorporado a ningún Registro Público, por lo que solo puede tener eficacia frente a terceros desde la fecha que precisa el artículo 1227 del Código Civil y si bien podría acreditarse su autenticidad por otras pruebas, aquí no se ha conseguido. Y, aunque realmente la vivienda con los muebles hubiera sido arrendada, cuestión en la que no es preciso incidir, ello no impediría ni el embargo ni la ejecución de alguno de los bienes existentes en la misma. En suma, considerándose acreditado que los bienes embargados pertenecen al ejecutado, en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, la sociedad de la que es único socio no tiene la condición de tercerista precisa para el éxito de la acción aquí ejercitada, por lo que procede, confirmar la resolución recurrida, desestimándose el recurso de apelación formulado por la entidad Tepoz SL.



CUARTO .- En virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

Fallo

La Sala Acuerda: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Tepoz Sociedad de Responsabilidad Limitada contra el Auto, dictado el 6 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Carballiño en autos de Tercería de dominio 84/2013 -rollo de Sala 290/2014- , cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por este auto, del que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.