Auto CIVIL Nº 39/2022, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 760/2021 de 11 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1718042120208266104

Recurso de apelación 760/2021 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Coloma de Farners

Procedimiento de origen:P.S.Medidas cautelares coetáneas 9/2021

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012076021

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Concepto: 1647000012076021

Parte recurrente/Solicitante: Mario -

Procurador/a: Susanna Risquez Campasol

Abogado/a: Maria Salvatella Raset

Parte recurrida: Maximo, Coral -

Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer

Abogado/a: Anna De Quintana Perez, JOSÉ MARIA VALLS LOLLA

AUTO Nº 39/2022

Ilmos. Sres:

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 11 de febrero de 2022

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 29 de noviembre de 2021 se han recibido los autos de P.S.Medidas cautelares coetáneas 9/2021 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Coloma de Farners a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª SUSANNA RISQUEZ CAMPASOL, en nombre y representación de D. Mario, contra el Auto de fecha 2 de julio de 2021, en el que constan como partes apeladas el Procurador D. PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de D. Maximo, y Dª Coral.

SEGUNDO.El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA

Acuerdo denegar la adopción de la medida cautelar de ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA interesada.

Impongo las costas procesales a la parte actora.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 07/02/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por D. Mario, frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Figueres, en que deniega la medida cautelar solicitada deANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA en su demanda interpuesta contraa DOÑA Coral y DON Maximo

La parte apelada a DON Maximo, se opone al recurso de apelación.

SEGUNDO.-La parte actora en su demanda ejercitaba una acción personal de reclamación de cantidad contra los codemandados DOÑA Coral y DON Maximo siendo la cantidad reclamada la correspondiente al importe del préstamo personal que celebró el actor con los demandados en fecha de 4 de julio de 2002 por la cantidad total de 240.000 euros.

La parte actora fundamento dicha petición de medidas cautelares, como ya lo recoge la resolución de Instancia, en que la acción ejercitada por la parte actora, tiene visos de prosperar, y de que, a juicio también de la actora, la parte demandada, en caso de venta del bien inmueble, se encontraría en una situación de insolvencia que impediría la satisfacción del crédito, se solicita la adopción de la medida cautelar interesada, con el fin de garantizar la efectividad del fallo de la sentencia estimatoria que pudiera recaer.

A tal efecto, el fundamento de la acción se sostiene es esencialmente, en que para garantizarla tutela judicial efectiva en el caso de sentencia estimatoria, que la misma no sea impedida por situaciones de insolvencia. Además, entiende la parte actora que concurren los requisitos jurisprudenciales tales como el Fumus Bonis Iuris, a la vista de toda la documentación aportada, anexos posteriores firmados por las partes que no han sido impugnados, escritos de condonación de deuda, que permiten de forma indiciaria justificar la existencia de este crédito.

Entiende la parte actora que concurre también el peligro de mora procesal, ya que la venta del inmueble supondría la desaparición del único activo patrimonial, creando una situación de insolvencia que dificultaría notablemente la satisfacción del crédito que se reclama.

Asimismo, consideró la parte actora que dicha medida cautelar no presentaba ningún perjuicio a la parte demandada, pero, en todo caso, ofreció caución por importe de 2.000,00 euros.

La codemandada Sra. Coral, no se opone a la solicitud de medidas cautelares al entender que concurren los requisitos legales para su adopción-

El codemandado Sr. Maximo, se opuso a la adopción de la medida cautelar, alegando que no concurrían los requisitos del 'fumum bonis iuris' ni 'periculumin mora' exigidos para su adopción y que la caución ofrecida es insuficiente para garantizar los perjuicios de una medida que impide la venta de un bien inmueble de valor de 300.000 euros.

La resolución de Instancia desestima la medida cautelar por estimar que no se justifica suficientemente la apariencia de buen derecho al remitirse en su solicitud a la fundamentación de la demanda, la falta de acreditación del periculum in mora más allá de manifestar que es el único bien inmueble de que dispone no justificando la afectación de la acción ejercitada en relación al bien inmueble sobre cuya inscripción se solicita la anotación. Y por la falta del requisito de la instrumentalidad de la medida solicitada ya que el precepto prevé la medida, condicionándola a un requisito, enunciado de forma expresa al indicar ' La anotación preventiva de demanda, cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos.'

TERCERO.-Los concretos motivos del recurso de apelación son:

LOS PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES QUE SE IMPUGNAN: LOSMOTIVOS DE ESTE RECURSO.

La disconformidad de esta parte con el contenido del auto que se recurre es total, por cuyo motivo se combatirán en este trámite todos cuantos razonamientos conducen a la definitiva valoración de los hechos que motivan el fallo, sobre la base de que no tienen, los hechos que fundamentan la resolución impugnada, el indispensable amparo legal, al parecer de esta parte, por contravenir la letra y el espíritu dela norma invocada por el justiciable que solicitó la adopción de la medida cautelar y, específicamente, la razonable previsión de que, si le fuera reconocido a mi mandante su derecho (con ocasión de la sentencia estimatoria de la demanda, lo que esta parte tiene el convencimiento que habrá de producirse tarde o temprano), ello no quedará en un mero pronunciamiento teórico de imposible ejecución, sino que se adoptarán cautelas para evitar la desaparición, en tal momento, del único bien inmueble susceptible de garantizar el cobro del crédito reclamado.

Se impugna, pues, en este trámite, el pronunciamiento principal, denegatorio de la medida cautelar solicitada, así como la consecuencia procesal que se deriva de la denegación, referida a la imposición de lascostas del incidente.

SEGUNDA.-

LAS PARTICULARIDADES DE LA PETICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES

COETÁNEASA LA DEMANDA. LA DEBIDA JUSTIFICACIÓN DELA APARIENCIA DE BUEN DERECHO COMO FUNDAMENTO DE LASMEDIDAS CAUTELARES.

Exigía la resolución de este incidente un previo análisis (que debía

fundamentar un juicio indiciario del órgano judicial) deladocumentaciónaportada al pleito, tratándose de medidas cautelares queno se proponían con carácter PREVIO, sino SIMULTÁNEO, a la presentaciónde la demanda, y ello comportaba para el peticionario laventaja de poder remitirse, a efectos de alegación de los hechos yde prueba de los mismos, al contenido íntegro de la demanda y delos documentos acompañados con ésta: en nuestro caso, los hechosque fundamentan la pretensión principal, y al mismo tiempo laadopción de la medida cautelar, son los que se refieren a lo largo de15 páginas (no se podrá decir que se expresaron lacónicamente), yse justifican con la aportación de 29 documentos (entre los cuales,el contrato de préstamo, y su anexo posterior, ambos firmados delpuño y letra por los demandados, así como los justificantes bancariosde la transferencia del dinero, que ambos demandados reconocierontener recibido) --sin contar con el acervo probatorio resultantede la unión a estas actuaciones de la demanda de divorcio de losdemandados, de su contestación y de la ingente cantidad de documentosunidos a estos escritos--, de tal modo que NO PUEDE DECIRSEQUE LA PETICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES, FUNDADA ENLOS MISMOS HECHOS Y DOCUMENTOS ACOMPAÑADOS CON LADEMANDA, CARECE DE LA INDISPENSABLE JUSTIFICACIÓN, parafundar el necesario juicio indiciario. Nunca, como en el caso que nosocupa, podrá decirse que el Juzgado ha tenido a su disposición tan

exhaustivos antecedentes, para fundar un juicio provisional eindiciariosobre la cuestión sometida a debate en el pleito principal.

Sorprende a esta parte la afirmación del Juzgado ('no se justificadeforma suficiente por la parte actora') recogida en el Fundamentode Derecho TERCERO del auto recurrido, cuando, precisamente, seincluyen en la resolución afirmaciones que sugieren la posibilidad deque el Juzgado no haya leído con suficiente atención el contenido dela demanda y del 1r. Otrosí (en otro caso, no diría que 'siendo lacantidad reclamada la correspondiente al importe del préstamo personalque celebró el actor con los demandados en fecha 4 de julio de2002 por la cantidad total de 240.000 euros'), ni que se haya valoradola eficacia probatoria de la documentación aportada.

La razón por la cual la parte peticionaria de medidas cautelaresCOETÁNEAS se halla exonerada de reiterar en el OTROSÍ de la demandapor el que se solicita la medida, iguales argumentos y aportacióndocumental, no es otra que la de la economía procesal y de

tiempo, que aconseja la remisión a los antecedentes que constan enla propia demanda, en vez de repetir y duplicar argumentaciones deforma reiterativa e innecesaria. Niega pues esta parte, respetuosamente,que se incumplan las prescripciones del art. 728.2 LEC, todavez que en el referido Otrosí se formula expresa remisión a los hechosnarrados en la demanda, al resultar ' elfumus bonis iuris o

apariencia de buen derecho' de 'las precedentes argumentaciones ymedios de prueba', en referencia a 'la existencia de un crédito exigibley vencido a favor de mi principal, contra ambos demandados'.

Al entender de esta parte, la apariencia de buen derecho, en lapetición de una medida cautelar coetánea solicitada con la demanda,queda perfecta y plenamente justificada con los propios ' datos, justificacioneso argumentos' recogidos en la misma, sin que sea exigiblesu reiteración o repetición para cumplimentar el requisito procesal,que quedó plena y suficientemente acreditado.

TERCERA.-

LA ADOPCIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR QUE, SIENDO IDÓ-

NEA PARA EL FIN QUE SE PERSIGUE, RESULTE MENOS ONEROSA

PARA LOS DEMANDADOS.

La petición del solicitante de una medida cautelar, cuando se daelsupuesto de la norma (apariencia de buen derecho y peligro de lamora procesal) debe ser, al entender de esta parte, merecedora de

una mínima empatía por parte del órgano judicial, en la medidaquees el principal responsable (o más responsable que quien peticionalaadopción de la medida cautelar, ajeno a la duración del pleito) delriesgo de que el pronunciamiento judicial devenga ineficaz, a consecuenciade la demora en la tramitación del asunto. Y a tal efecto, seexige del órgano judicial la adaptación de la medida a las circunstanciasdel caso, procurando la consecución del objetivo procesal deadoptar la que resulte menos lesiva.

Se quiere decir con ello, que, no siendo las medidas que relacionael art. 727 LEC un numerus clausus, y rigiéndose la adopción deuna u otra por el principio referido de ser la que cause menor perjuicioal demandado (art. 727.1, 2º párrafo), lo que resulta procedentees que el órgano judicial que considera una medida inapropiada, alos fines de garantizar la eficacia y exigibilidad del fallo, adopte laque, según su criterio, considere preferible, en vez de denegarla acausa del desacierto en la selección.

Esta parte solicitó, tal como se reiteró con ocasión de la vista,una anotación preventiva de demanda, al considerarla la menosgravosa para los codemandados, y esta concreta opción (la de solicitaresta específica medida cautelar) la consideró la Audiencia Provincialde Madrid, Sección 8ª, en el auto núm. 417/2017, de 13 de noviembre, transcrito, precisamente, en el auto aquí recurrido, perfectamente

aceptable, para el caso de que ' los derechos que se ejercitarantuvieran una cierta posibilidad de implicar una mutación jurídicainmobiliaria', con la sola exigencia de que 'la demanda a anotardebe referirse a tales bienes o derechos, pero con ello no se excluyela posibilidad de anotaciones preventivas de demandas en las que seejerciten acciones personales, siempre que el objeto de las mismastenga una trascendencia registral', hasta el punto que el art. 42.1

LH (referido a las anotaciones de demanda) ' ha sido flexibilizado porla jurisprudencia, en el sentido de que podía acordarse en casos distintosde los específicamente anunciados.'

Insistirá, ello no obstante, esta parte, en que, si la medida cautelar

de anotación preventiva de demanda (la más benévola entrelas que podrían garantizar los efectos perseguidos, es decir, evitar laventa a terceros del único bien inmueble de titularidad de los demandados)

entendiera el Juzgado que no resulta aplicable al supuestoenjuiciado, porque no se debate en este pleito la titularidaddel inmueble encuestión, en tal caso, decimos, debió decretarse ladel embargo preventivo de bienes, al ser la que más directamentelimita el riesgo de desaparición del inmueble sobre el que se decretala traba legal.

Decidir lo contrario (es decir, denegar, sin más, la adopción deuna medida cautelar), equivale a responsabilizar a la Administraciónde Justicia de la imposibilidad de ejecutar la sentencia que recaigaen el pleito, máxime cuando se ha acreditado documentalmenteque, en el momento actual, ya ha sido judicialmente decretada la disolucióndel régimen económico matrimonial de los cónyuges demandados,mediante aportación de sentencia de divorcio, y cuando

los propios demandados han explicitado en este procedimiento (de

lo que existe, pues, expresa constancia escrita) su voluntadinequívocade vender la finca que constituyó su domicilio (adquirida, enparte, con el dinero procedente del préstamo).

Con independencia de la extensa prueba documental aportadacon la demanda, ha venido a los autos, según se ha referido (y, portanto, justifican también la pretensión ejercitada) la demanda de divorcio

promovida por la Sra. Coral contra su esposo Sr. Maximo,en la que se afirma literalmente que ' presta sus servicios como profesorade idiomas en el Centro Municipal de L'Escola d'Adults de Vidreres,con una retribución de aproximadamente 316,83 euros mensualespor 8 mensualidades (esto es, el curso escolar de octubre ajunio). Igualmente, imparte clases de idiomas en el centro Angloschoolde Salt, con una retribución de entre 300 y 390,-€/m....',

según resulta de la página 3 del escrito de demanda aportado con su

oposición a la reconvención formulada por el Sr. Maximo, cuya unión a

este incidente fue solicitada expresamente tanto por aquellademandada,como por esta propia parte, en ocasión de la vista de medidascautelares.

La demandada referida, Sra. Coral, no tiene, pues, una solvencia

que garantice, sobre la base del escaso sueldo que percibe--inferior al salario mínimo interprofesional y, por ello, inembargableex. artículo 607.1 de la L.E.C.--, la satisfacción del crédito reclamadopor mi principal; y el caso del Sr. Maximo, resulta igualmente preocupante,en vista de sus propias manifestaciones, contenidas en elescrito de oposición a la demanda de divorcio, ya que en él refirióque ' trabaja como diseñador gráfico en el ramo de las artes gráficas,desarrollando su actividad como trabajador autónomo, lo queapenas le aporta una retribución neta de aproximadamente 1.200 €mensuales, una vez descontados costes, cotizaciones y demás gastosdeducibles'. Señaló a continuación el demandado que 'con tanexiguos ingresos, haciendo de tripas corazón y privándose de todo lono esencial mi mandante se ha visto obligado a pagar una nueva vivienda(en régimen locativo de unos conocidos), sus servicios, losIBIs de la vivienda familiar ocupada por la demandante, el seguro dedicha vivienda, sus cotizaciones como autónomo a la Seguridad Social,etc..., lo que le ha obligado a solicitar crédito ICO para obtenerfinanciación y solicitar el auxilio/prestación para trabajadores autónomosdurante la pandemia, todo lo cual acredito...' (página 5 delescrito referido, aportado a este pleito por la propia demandada).

Los párrafos transcritos constituyen la más evidente prueba deque, a no ser que la finca de titularidad de ambos permita la satisfacciónde la deuda que pueda reconocerse en sentencia, los escasosingresos de los demandados, inferiores o muy poco por encima delsalario mínimo interprofesional, impedirán la eficacia del pronuncia7miento judicial que se pretende, al ser, individualmente considerados,inembargables, en vista de las previsiones del art. 607 LEC, yen atención a la ausencia de otros bienes muebles o inmuebles.

QUINTA.-

EL PELIGRO DE LA MORA PROCESAL.

El auto recurrido fundamenta la denegación de la medida cautelaren la inexistencia de peligro de la mora procesal, atribuyendo valorprobatorio a la simple manifestación del letrado del demandado

Sr. Maximo (en el sentido de que ' dicho peligro es inexistente ya queesincierto que se esté enseñando la vivienda') --lo que es radicalmente

falso--, quién añadió (y así se recoge literalmente en el autorecurrido, no obstante su falta de acreditación absoluta) que ' aunqueexiste un acuerdo en el convenio de divorcio de venta del bieninmueble, también es cierto que cualquier oferta que ha venido delmismo ha sido absolutamente rechazado por la codemandada, quees hija del actor y, en consecuencia dicho bien inmueble no se va avender nunca si no están de acuerdo ambos, ya que precisa la autorizaciónde ambos titulares.' (Sic, en el Fundamento de Derecho

TERCERO del auto recurrido).

Respecto de la fundamentación jurídica transcrita, debe denunciarse

explícitamente que 1. Es incierta; 2. No fue reconocida talcircunstanciapor la codemandada en el acto de la vista; 3. No se articulóprueba alguna por el demandado a quien incumbía la carga de

la prueba ex. artículo 217 de la L.E.C.; 4. No ha sido, por tanto,demostradatal afirmación; y 5. Incluso en el caso de haber sido demostrada,es jurídicamente inaceptable, a la vista del art. 552-3 del

CcCat ('Cada cotitular puede disponer libremente de su derecho enla comunidad, alienarlo y gravarlo'), y por tanto, la afirmación deque, sin acuerdo conjunto de ambos titulares nunca se va a podervender el bien inmueble en copropiedad, es radicalmente incierta,máxime cuando además la disolución del condominio respecto de lafinca de Autos está acordada en una sentencia de divorcio firme yconsiguientemente ejecutable.

Y aun prescindiendo de que el auto del Juzgado incorpora unrazonamientojurídico inaceptable, ha de añadirse ahora a lo dicho quela fórmula de la venta de una cuota indivisa de un inmueble es tanposible como habitual en nuestros días, hasta el punto que, sobre

esta cuestión, ofrece Google (una muestra de cuyapublicacióntelemáticase adjunta a este escrito de DOCUMENTO NÚM. 1) más dequince páginas de anuncios de empresa dedicadas a este tipo deoperaciones: Compraventa de partes indivisas, Compro Indivisos,Proindiviso-compra de partes en proindiviso, Vender parte indivisa...,

y así hasta el infinito, en debida justificación de que, si el demandado

Sr. Maximo quiere vender a terceros (para definitiva burla del derecho

de mi principal al cobro de la deuda que reclama) --tal comotiene dicho que pretende--, puede hacerlo perfectamente, sin contarcon la colaboración o autorización de la Sra. Coral. Así pues,de nada sirve, ni para nada puede fundamentar la resolución denegatoriade la medida cautelar, la consideración de que, la venta delas cuotas indivisas en copropiedad no puede producirse, sin mediarel debido acuerdo de los copropietarios y, por tanto, la finca se hallaa salvo (¡?).

El razonamiento del Juzgado, al final del Fundamento de Derecho

TERCERO, según el cual ' ambos demandados trabajan en la actualidad'

reconocidos por aquéllos-- para concluir que ' si la sentencia que ensu día pudiera dictarse determina el pago de una cantidad a la parteactora,existirían mecanismos para su cobro y, por lo tanto, la ejecución

sería posible', constituye un total despropósito, ya que, porlo visto, el Juzgado no ha tenido en cuenta que, respecto de la Sra. Coral, sus 690,00 € (que percibe sólo durante ocho de los docemeses de cada año) son inembargables, al no superar el salario mínimo,y de los 1.200,00 € del Sr. Maximo, sólo podría serle embargadoel 30% de la cantidad que superara el salario mínimo. Ademásde que el referido dinero embargable constituye un promedio, y deque podría ser que no se localizara en cuenta bancaria ninguna, estáclaro que, en el mejor de los casos, podría representar una traba desólo 90 o 100,00 € (300,00 € x 30% = 90,00 €), y si con 1.080,00 €hubiera que enjuagar una deuda reconocida en sentencia de importe113.584,96€, se tardarían 105 años en cubrirla, sin contar con losintereses generados.

Es una obviedad que, en el supuesto debatido, concurre el requisito

del peligro de la mora procesal, atendido que, la desaparicióndel inmueble cuya afectación se solicitó, determinaría, con toda certeza,

la imposibilidad de ejecutar una eventual sentencia condenatoria.

SEXTA.-

LA ANALOGÍA EXISTENTE CON OTRO SUPUESTO IDÉNTICOPLANTEADO, CON MUY POCOS DÍAS DE DIFERENCIA, POR LA SUSCRITALETRADA: LA NECESIDAD DE UNIFICAR LA DOCTRINA INTERPRETATIVADE LA NORMA.

No ofrece duda ninguna el valor unificador de doctrina de las resolucionesde las Audiencias Provinciales, y el interés existente en la

aplicación de criterios uniformes que eviten la inseguridad jurídicaderivada de interpretaciones dispares de la normativa procesal aplicablea supuestos idénticos.

No ignora esta parte que las resoluciones de los órganos judicialesinferiores no pueden, en modo alguno, condicionar los pronunciamientosde los superiores y que, en ningún caso, el parecer delJuzgado puede comprometer el resultado del recurso que habrá de

resolver el Tribunal, pero, en razón de la identidad de los supuestossometidos a controversia judicial, y de su proximidad en el tiempo--ya que sólo once días separan ambas resoluciones, dictadas a consecuenciade peticiones contenidas en dos Otrosíes absolutamenteidénticos (incluido el error numérico en la identificación del art.727.1 LEC que se produce en ambos)--, no pudo resistir la suscritaletrada la tentación de aportar, con este escrito, y en definitivo apoyode su pretensión revocatoria, una copia del Auto del Juzgado de1ª Instancia núm. 2 de Girona (DOCUMENTO NÚM. 2), ante el quese peticionó la adopción de una medida cautelar coetánea de anotaciónpreventiva de demanda, que mereció un pronunciamiento conarreglo al cual se decidió: 1. La anotación de un embargo preventivode bienes (no obstante haberse solicitado una medida distinta); 2.La adopción de la medida inaudita parteno obstante la solicitud decelebración de vista, al apreciar el Juzgado, de propia iniciativa, laexistencia de un riesgo cierto derivado de la mora procesal; 3. Laprueba documental aportada con la demanda principal, y los razonamientosjurídicos contenidos en ella, constituyen fundamento suficientepara autorizar la medida cautelar, sin necesidad de reiteracionesadicionales, al tratarse de una petición coetánea con la demanda;

4. La eventualidad de la desaparición del único bien inmueblede titularidad de la parte demandada, se valora por el Juzgadocomo un peligro cierto a la hora de decidir la aplicación de la medidacautelar; 5. Se estima suficiente una caución de 1.000,00 €, una vezdepositada la cual se expedirá el mandamiento de anotación preventivaal Registro de la Propiedad correspondiente; naturalmente, laaceptación de la solicitud no comportó para el peticionario pago ningunode costas procesales.

La diferencia entre un caso y otro (medida cautelar coetánea,amparada en los hechos de la demanda, decidida por el Juzgado conel fin de asegurar la eficacia de un pronunciamiento judicial que tardaráel dictarse), radica en la antes señalada empatía del órgano judicial,sobre la base de un juicio indiciario y provisional favorable ala tesis del reclamante (ya que se han aportado documentos justificativosdel crédito), y el reconocimiento del peligro que puede derivarsedel retraso en la tramitación del pleito, como consecuencia delriesgo de desaparición del único activo que podría garantizar la eficaciade una eventual sentencia estimatoria de la demanda. Sorprendeque igual (idéntica) pretensión pueda haber merecido respuestastan diametralmente opuestas.

Y en su virtud, al Juzgado, respetuosamente

S U P L I C O:Que me tenga por presentado este escrito, y sesirva admitirlo, teniéndome por formulado este RECURSO DE APELACIÓN

contra el auto de este Juzgado núm. 172/2021, de 2 de julio de2021, acordando la remisión de las actuaciones a la Excma. Audiencia Provincial de Girona para la resolución del mismo, y en consecuencia,para la revocación de aquél y su substitución por otro mediante el cualse decida la adopción de la medida cautelar correspondiente (y en sucaso, la de embargo preventivo de bienes), con imposición de las cos11tas generadas en el incidente a la parte que se opuso a su adopción,por estimarse procedente.

CUARTO.-Los hechos y fundamentos de derecho en que fundamentaba la parte instante su petición de medidas CAUTELARES se recogen los siguientes en su demanda:

1.- Fumus bonis iuriso apariencia de buen derecho, al resultarde las precedentes argumentaciones y medios de prueba la existenciade un crédito exigible y vencido a favor de mi principal, contraambosdemandados, lo que permite fundamentar un juicio provisionale indiciario favorable a la tesis del actor, y presumir que la mismaserá reconocida por el Juzgado.

2.- Peligro por la mora procesal, derivada del riesgo de que,mientras se sustancia este procedimiento puedan producirse, a raízde la desaparición del único activo inmobiliario a nombre de losdemandados,situaciones de insolvencia que impedirían o dificultaríannotablemente la satisfacción del crédito en reclamación.

3.- Ofrecimiento de fianza o caución bastante, para garantizar a los deudores la indemnización de cuantos perjuicios puedan derivarse de la adopción de la medida cautelar que se solicita, en caso de no prosperar la demanda, a cuyo efecto ofrece esta parte el depósito de la cantidad de 2.000,00 €, en cualquiera de las formas admitidas en derecho, salvo que el Juzgado estime necesaria la consignación de una cantidad superior.

Sentado lo anterior y a los efectos de clarificar, lo que es objeto de resolución en esta alzada, es fundamentalmente, que la parte recurrente viene a sostener básicamente, además de que efectivamente existe una apariencia de buen derecho y periculum in mora, requisitos que sostiene que fundamento debidamente en su petición de medidas cautelares, y que la medida que debió acordarse por la Juzgadora no es la solicitada por la parte, si estimaba que no era la adecuada sino la de anotación preventiva de embargo y que esto el Juzgado debió acordarlo de oficio, sin necesidad de que la parte actora lo solicitara. Responsabilizando a la Administración de Justicia en caso de no poder ejecutarse la sentencia por insolvencia de los demandados.

-Debemos tener en cuenta los siguientes preceptos.

Art. 721 de la LEC ,1. Bajo su responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del tribunal, conforme a lo dispuesto en este Título, la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare.

2. Las medidas cautelares previstas en este Título no podrán en ningún caso ser acordadas de oficio por el tribunal, sin perjuicio de lo que se disponga para los procesos especiales. Tampoco podrá éste acordar medidas más gravosas que las solicitadas.

Art. 726- 1. El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características:

1.ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.

2.ª No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

El art. 727- 7ª permite adoptar como medidas cautelares: La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo.

Art. 728- 1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.

2. El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito.

3. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.

El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida.

Los requisitos exigidos por el art. 735-2º de la L.E.C .para la adopción de las medidas cautelares son la apariencia de buen derecho y el peligro de mora procesal, debiendo acreditarse por el solicitante que podrían producirse durante la pendencia del procedimiento situaciones que dificultaran la efectividad de la sentencia que en su día recayera, lo que obligaría a acordarlas, previa prestación de fianza por la solicitante en la cantidad que se señale.

Asimismo, tenemos que partir, de que la nota de instrumentalidad de las medidas cautelares determina que su adopción se circunscriba a las 'necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare' ( art. 721.1 in fine LEC ), además, hace que se caractericen por ' ser exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente'( art. 726.1.1º LEC ), y que sólo puedan acordarse ' si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria' ( art. 728.1. párrafo 1 LEC ).

Por eso, el artículo 726 Lec dice que para la adopción de una medida cautelar es necesario que sea 'exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria'.

En el caso presente, y como la misma parte recurrente admite implícitamente en su recurso, que erro en la solicitud de la medida solicitada de anotación preventiva de demanda, ya que solicita se acuerde en esta alzada 'se decida la adopción de la medida cautelar correspondiente (y en su caso, la de embargo preventivo de bienes), la medida cautelar solicitada es la de anotación preventiva de embargo,única sobre la que podremos examinar en esta alzada y que siendo la reclamación efectuada en la demanda la de un crédito que el recurrente reclama a los demandados, es evidente que ninguna utilidad tiene que se haga constar en el Registro de la Propiedad la existencia de este pleito pues ninguna incidencia tendría sobre la finca de los demandados.

La falta de idoneidad de la medida solicitada es admitida en consecuencia implícitamente por la parte recurrente, como se ha señalado anteriormente, solo cabe remitirnos a lo recogido en la resolución de Instancia, y solo añadir que como se recoge en la resolución de la AP de Málaga Sec. 4 de fecha 30/06/20202:

'Efectivamente, establece el art. 42 LH en su nº 1 que podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente: 1.º El que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real.La finalidad de la anotación preventiva de demanda es evitar que, mientras se sustancia el proceso, se causen en el propio Registro inscripción o inscripciones contrarias o irreversibles que dificulten la ejecución de la sentencia alertando a terceros que pudieran verse afectados por su contenido. Sus efectos son de mero aseguramiento, con respeto al principio de la mínima injerencia en el patrimonio del demandado. En este sentido, para que la demanda pueda tener acceso al registro es preciso que la acción ejercitada en la demanda sea de naturaleza real, o, en otro caso, que tenga una trascendencia registral. El ámbito de la anotación preventiva de demanda ha sido establecido, legal y jurisprudencialmente, en referencia a toda demanda que se interponga en ejercicio de una acción o pretensión real o personal, que pueda conducir a un acto registrable respecto de fincas inmatriculadas. Así, las demandas judiciales en que se ejercite una acción puramente personal o creditual, que no pueda acarrear, por virtud de su desenvolvimiento específico, una modificación jurídica real inmobiliaria a favor del demandante, no son susceptibles de la anotación preventiva que se contempla en el art. 42.1º LH .'

En el presente caso no se cumplen las anteriores exigencias, habida cuenta que la acción ejercitada en la demanda cuya anotación preventiva se pretende no tiene naturaleza real, al tratarse en definitiva como hemos señalado de la reclamación de un crédito frente a los demandados, que como se ha señalado ninguna utilidad tiene que se haga constar en el Registro de la Propiedad la existencia de este pleito pues ninguna incidencia tendría sobre la finca de los demandados. Y si bien es cierto, como mantiene la parte recurrente, con cita de una resolución de la AP de Madrid, que también cabe respecto del ejercicio de acciones personales, también dice dicha resolución ', siempre que el objeto de las mismas tenga una trascendencia registral', lo cual, como ya lo resuelve la resolución de Instancia y se recoge en esta resolución ello no acontece en el caso presente.

Obtenida sentencia favorable, el actor debería exigir su cumplimiento y la satisfacción de su derecho de crédito, y en caso de no atenderlo el deudor, se procedería a la ejecución forzosa de ese derecho de crédito al que ninguna preferencia aportaría la anotación de demanda. En definitiva, parece que sería más ajustada a su pretensión la solicitud de un embargo preventivo, respecto del que nada se pidió en la demanda y en que la adopción de medidas cautelares esta sometida al principio dispositivo, de acordarse cualquier medida como solicita ahora la parte recurrente o entiende debió acordarse por la Juzgadora de Instancia se vulneraria el derecho de defensa del demandado y de contradicción al haberse visto privado de contestar y defenderse de la misma y en su caso aportar pruebas.

A ello añadir que en la petición de medidas cautelares lo único que se invoca es la posible insolvencia de los demandados, y la inexistencia de más bienes que dicho inmueble y es a través del recurso de apelación que se efectúan más alegaciones al respecto, para acreditar el requisito del periculum in mora, sin más pruebas.

De lo expuesto es evidente que el recurso no podrá prosperar, en primer lugar solo cabe remitirnos a lo resuelto en la resolución de Instancia, en cuanto a que la medida solicitada, única respecto de la cual podía pronunciarse en Instancia, es la solicitada por la parte actora dado el principio dispositivo que rige en cuanto a la solicitud de medidas cautelares y también esta alzada en virtud de lo dispuesto en el Art. 456 de la L.EC. y en segundo lugar la evidencia de que la medida solicitada no es la adecuada a la finalidad pretendida.

QUINTO.-Conforme a lo anteriormente expuesto, ha de concluirse con la desestimación del recurso de apelacióny la consiguiente confirmación de la resolución apelada. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas procesales de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por de D. Mario, contra el auto de fecha 2 DE JULIO DE 2021, dictado en LAS MEDIDAS CAUTELARES Nº 9/2021 nº , dimanante del procedimiento de Juicio Ordinario nº 2/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Coloma de Farners, del que dimana el presente Rollo de apelación, CONFIRMAMOSdicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la segunda instancia y con pérdida del depósito prestado por dicha parte para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase resolución, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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