Auto CIVIL Nº 390/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 29/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 29/2015
Procedente del procedimiento Ejecución hipotecaria nº 823/2013
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Gavà
A U T O Nº 390
Barcelona, 30 de noviembre de 2015
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª
Amelia MATEO MARCO, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA
GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso
de apelación nº 29/2015 interpuesto contra el auto dictado el día 17 de noviembre de 2014 en el
procedimiento nº 823/2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Gavà en el que es
recurrente D. Luis Enrique y apelado CATALUNYA BANC S.A. previa deliberación pronuncia en
nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'DESESTIMO la oposición deducida por D. Luis Enrique , y ACUERDO que la ejecución siga su curso por las cantidades por las que se despachó la ejecución, todo ello, con la expresa condena del ejecutado en las costas causadas en el incidente.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia y en apelación.

Formuló la parte actora, CATALUNYA BANC S.A., contra la demandada, Don Luis Enrique , demanda de ejecución hipotecaria, dictándose por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Gavá, auto despachando ejecución en fecha 9 de enero de 2014.

La ejecutada formuló incidente de oposición a la ejecución que se resolvió mediante auto del Juzgado de fecha 17/11/14 desestimatorio del incidente.

Contra este auto interpuso la parte ejecutada recurso de apelación formulando, en síntesis, las siguientes alegaciones: 1º 'Respecto a los intereses abusivos, debe insistirse en que de acuerdo con la STJUE de 14 de junio de 2012 en que no pueden integrarse como hace el auto impugnado sino que deben anularse por completo'; y 2º en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado: 'Los argumentos para sostener la abusividad de esta cláusula no los aportará esta parte sino los autos de 31 de mayo de 2013 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Barcelona y de 9 de octubre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia 13 de Granada de los que se adjuntan copia. Esta parte simplemente va a insistir en la anulación de cualquiera estas dos cláusulas implica la anulación de la ejecución hipotecaria como en los mencionados autos bien se explica'.



SEGUNDO.- Interés de demora Como primer motivo de oposición alega la parte recurrente la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora.

La resolución recurrida entiende que por no superar 3 veces el interés legal de dinero, no cabe hablar de abusividad.

En el caso de autos, en la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 8/6/05 ante el Notario de Barcelona Don Vicente Pons Llacer, en la cláusula sexta se pactó 'Primero.- En caso de demora, sin perjuicio de la resolución prevista en la estipulación correspondiente de esta escritura, satisfará el prestatario o deudor un interés nominal superior en CUATRO PUNTOS al tipo vigente en el momento del pago, sobre las cantidades adeudadas por todos los conceptos'.

Para la resolución del presente recurso debe partirse, en primer lugar, de lo dispuesto en el artículo 82.1 Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , RD Legislativo 1/2007, según el cual '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' (en parecidos términos, el art. 10 bis. Apartado 1 de la LGDCU de 1984 ), y en el artículo 85.6 del mismo texto, que considera abusivas las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario y, en concreto '6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' (En parecidos términos, la Disposición Adicional Primera de la LGDCU 1984 , apartado I, 3ª, 'A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: I . Vinculación del contrato a la voluntad del profesional: 3.ª La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones').

Por otro lado, a tenor de lo establecido en el artículo 82.3 del TRLGDCU, RD Legislativo 1/2007 , '3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa' (en parecidos términos el art.10 bis.1 párrafo cuarto de la LGDCU 1984 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa').

Debe también tenerse en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 marzo 2013 C-415/11 (caso Aziz ), que declaró, interpretando el artículo 3 apartado 1 de la Directiva 93/13 del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores ('1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'), al examinar el concepto de cláusula abusiva, que el «desequilibrio importante» creado por tales cláusulas debe apreciarse teniendo en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra el consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de las cláusulas abusivas.

Para determinar si el desequilibrio se causa «pese a las exigencias de la buena fe», es preciso comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

(Considerandos 68, 69 y 71). El considerando 74 dice así: 'en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

En atención a lo indicado, dado que el interés de demora actúa a modo de indemnización reparadora a la entidad financiera por los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual del prestatario haya podido causarle ( art. 1124 Cc ), para valorar su proporcionalidad habrá que analizar el caso concreto de que se trate.

Dicho lo anterior, para determinar si se ha producido un desequilibrio importante en la fijación del tipo de interés de demora causante de nulidad, hay que analizar cuáles son los intereses de demora establecidos en los diferentes ámbitos de contratación con consumidores, cuál es el interés legal y el interés pactado en el contrato, siempre teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las demás cláusulas del contrato.

La normativa que se aplicaba y se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

Otras disposiciones legales relativas a interés moratorio en contratos con consumidores eran el art. 19 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo , (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio , de crédito al consumo), que fijaba un interés máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero para los descubiertos en cuenta corriente; o, la establecida más recientemente por Ley 1/2013, de 15 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que ha introducido el tercer párrafo en el art. 114 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tenor, 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero'. Por otro lado, el art.

7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone un interés de demora de 7 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE, por lo que en los últimos 10 años, el interés previsto en este precepto legal ha variado entre el 7,75 y el 11,20% anual.

A la vista de todo lo anterior, resulta que la cláusula de interés moratorio quedó fijada en la cláusula sexta de la escritura pública de ampliación y novación modificativa de crédito con garantía hipotecaria, suscrita en Gavá el 22/12/09, ante el Notario Don Alberto Garvayo Estefanía, en el resultado de sumar 10 puntos al tipo de interés que en cada momento devengue el préstamo según lo pactado en las cláusulas tercera y tercera bis, intereses remuneratorios que quedaron fijados en dichas cláusulas, para una primera fase (que no podía ir más allá del 30/11/14) en un máximo del 3'50 por ciento nominal anual, y en una segunda fase (a partir de la finalización de la segunda) en un interés variable resultado de sumar al EURIBOR 'Referencia Interbancaria a un año' el porcentaje del 2 puntos si la disposición se destinase a la adquisición de vivienda de la parte acreditada, o el 4'50 por ciento para el resto de adquisiciones, siempre con un mínimo del 3'50 por cientoo nominal anual y un máximo del 15% nominal anual. Resulta de la liquidación practicada por la entidad demandante, acompañada a la demanda como documento nº 6, el 22/8/13, ante la Notario de Barcelona Doña Rosa María Pérez Paniagua, que desde el 31/12/12 hasta el 31/7/13 (8 cuotas impagadas) se ha liquidado un interés de demora del 12%.

El interés de demora pactado, por tanto, para la primera fase es del 13'50 %, y para la segunda fase, de 10+EURIBOR+2 o 10+EURIBOR+4'50 (dependiendo de si la disposición lo es para adquisición de vivienda de la parte acreditada o no). Teniendo en cuenta que el interés legal del dinero era en la fecha de la contratación, en el año 2009, hasta el mes de marzo, del 5'50 %, y desde abril, del 4% y en la fecha de la liquidación, en el año 2013, del 4%, y los intereses previstos por el legislador en contratos con consumidores (aun no aplicables al caso), debe concluirse que el interés pactado es superior a los previstos por el legislador en contratos con consumidores (aun no aplicables al caso), no habiéndose probado por la parte ejecutante un perjuicio mayor, debiendo considerarse desproporcionadamente alto y, en consecuencia, la cláusula, abusiva y, consiguientemente nula. Y ello con independencia, como se verá, de que en la liquidación sólo se haya aplicado el del 12%.



TERCERO. Imposibilidad de moderación de la cláusula de interés moratorio.

El artículo 83 LGDCU , en su redacción anterior a la reforma operada por Ley 3/2014, de 27 de marzo, disponía que ' la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario.

Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato' (Redacción actual: 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas').

Con tal previsión podía plantearse la posibilidad de integrar el contrato y moderar la penalización pactada; sin embargo, la Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al resolver la segunda cuestión prejudicial planteada por la Secc. 14 ª de esta misma Audiencia, declaró que el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 [trasunto en la actualidad del antiguo artículo Décimo Bis 2 de la Ley 26/1984 de aplicación en autos], 'que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73) pues ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales ' (apdo. 69) . 'Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo 70)'. 'Del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible' (Considerando 65).

De lo anteriormente expuesto, resulta que la cláusula declarada nula debe eliminarse del contrato sin posibilidad de moderación de tipo alguno.

En definitiva, como viene interpretando esta Sala, las facultades de integración que en el artículo 83 LGDCU se contienen, tan solo pueden ejercerse en favor del consumidor, pero no en favor de la entidad de crédito y, consecuentemente, una vez declarada nula la cláusula de interés de demora, deberá tenerse por no puesta (en este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre y 469/2015, de 8 de septiembre ).



CUARTO. Alcance de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios.

La Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , establece: 'Intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual.

La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley .

Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.' Por su parte, el art. 3. de la referida Ley 1/2013 , por el que se modifica la Ley Hipotecaria, establece en su apartado Dos: 'Se añade un tercer párrafo al artículo 114 que queda redactado del siguiente modo: 'Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'.

La ahora apelada, que hizo el recálculo de la deuda en aplicación de la normativa anterior, limitando los intereses moratorios al 12 %, sostiene que debe mantenerse dicha nueva liquidación, porque ahora es indiscutible su legalidad.

Este tribunal ya se ha pronunciado sobre la cuestión planteada, y lo ha hecho en el sentido de considerar que dicha previsión legal sólo resulta aplicable a aquellas cláusulas en que se establezcan intereses moratorios, que no se consideren cláusulas abusivas, pues lo contrario sería ir en contra del derecho y la jurisprudencia comunitarias, al suponer 'de facto' la moderación de la una cláusula nula, cuando aquéllos no lo permiten. El TJUE tiene declarado que el predisponente de una cláusula abusiva no puede obtener con ella ninguna oportunidad de provecho, y de ahí la proscripción de integrarla, que es, en definitiva, lo que está proponiendo el ejecutante.

Después de la reforma operada por Ley 1/2013, se ha establecido un límite legal para los intereses moratorios de los préstamos o créditos para adquisición de vivienda habitual garantizados con hipoteca sobre la propia vivienda, pero una cosa son los límites legales que puedan establecerse, y que los establece el legislador, y otra diferente es el control de abusividad, que hacen los Tribunales, aunque los referidos límites legales puedan ser elementos a tener en cuenta como término de comparación a la hora de determinar si una cláusula es, o no, abusiva. Por ello, la disposición transitoria segunda sólo será de aplicación en aquellos casos en que los intereses de demora, siendo superiores a tres veces el interés legal del dinero, no se consideren abusivos.

En este mismo sentido se ha pronunciado la reciente STJUE de 21 de enero de 2015 , al declarar: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: -no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y -no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.' En el caso de autos, la cláusula de intereses moratorios es abusiva, y por tanto, nula de plena derecho, razón por la cual no entra en juego dicha disposición.



QUINTO. - Vencimiento anticipado.

Como último motivo de oposición, alega la parte recurrente la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Acerca de esta cuestión (abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado) ya ha resuelto esta Sala mediante Auto dictado en el Rollo 85/2014 , lo siguiente: 'La cláusula de la escritura de hipoteca de autos, otorgada el día 14 de septiembre de 2011, que la resolución apelada declara nula, establece: 'La entidad acreedora puede dar por vencido la totalidad del préstamo con anterioridad al plazo establecido, en los siguientes casos: a) Si vence alguno de los plazos estipulados y el deudor no ha cumplido su obligación de pago de parte del capital o de los intereses del préstamo'.

En el análisis de la posible abusividad de esa cláusula de vencimiento anticipado debe tenerse en cuenta lo que a continuación se expone: El art. 695.1.4º LEC , en la redacción dada al mismo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el ejecutado pueda oponerse alegando 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.

Es decir, para que el tribunal pueda entrar a conocer de la abusividad de una cláusula en el marco de este procedimiento, es preciso que la cláusula constituya fundamento de la ejecución, o hubiera determinado la cantidad exigible. En caso de que no sea así, el control de abusividad deberá hacerse en el correspondiente procedimiento declarativo.

En la fecha del otorgamiento de la escritura de autos, el art. 693 LEC permitía la reclamación por vía ejecutiva de la totalidad de lo adeudado por capital e intereses, si establecido que el pago se haría en plazos diferentes, hubiere vencido alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, por lo que era común convenir cláusulas del tenor del que ahora nos ocupa.

En el marco legal descrito, la jurisprudencia del TS había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo a la de autos. Así, en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado 'cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo' concluyó que 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 '.

Es decir, la validez de la cláusula, según razonaba el Tribunal Supremo, vendría condicionada por la concurrencia de justa causa, entendiéndose por tal la que constituye verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial que incumben al prestatario, siendo la principal la de incumplir con los plazos del amortización, de modo que se ponga de manifiesto su insolvencia sobrevenida que revele, por razón de las cuotas adeudas que no devolverá el préstamo. Téngase presente que ese tipo de cláusula no son más que trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el contrato de préstamo porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art. 1129 CC ), como ya señaló esta Sala en A. de 10 febrero 2014 .

En consecuencia, la cláusula de vencimiento anticipado por impago de las cuotas no puede considerarse abusiva 'per se', en el marco de la legislación de consumo. No estamos ante una cláusula que pudiera encuadrarse en el art. 87.3 TRLGDCU, en cuanto se refiere a las cláusulas en que se permite al empresario una resolución del contrato discrecional, porque concurre justa causa para la resolución, como es el impago de cuotas.

La abusividad relevante en este procedimiento de ejecución hipotecaria derivará, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por impago de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se ha hecho de dicha posibilidad, ya que el propio art. 85.4 TRLGDCU, excluye del ámbito de la abusividad a las cláusulas en que 'se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración'.

En definitiva, si la cláusula en cuestión hubiera previsto genéricamente el vencimiento anticipado por 'impago de cuotas', sin hacer mención del número en que podía fundarse, no se consideraría abusiva, según todo lo anteriormente razonado, y debería atenderse para realizar tal juicio a la aplicación llevada a cabo por el prestamista, por lo que, por la misma razón, así es como tiene que llevarse a cabo el análisis aquí, aunque se hiciera mención al impago de una sola cuota, pues esta mención no le da carta de naturaleza, sino que es simple transcripción de la norma legal que estaba vigente cuando se estableció. El contenido esencial de la cláusula hay que buscarlo en la posibilidad de dar por vencido el préstamo por incumplimiento de la obligación esencial del prestatario, que es el impago.

La STJUE de 14 marzo 2013 , que motivó la reforma opera en la LEC por Ley 1/2013, de 14 de mayo, tampoco consideró 'per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73).

En el caso de autos el vencimiento anticipado del plazo se produjo por el impago de cuatro cuotas, es decir, en los términos previstos en el art. 693 LEC ., en la redacción dada al mismo como consecuencia de la sentencia antes transcrita: '1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. (...)'.

A lo anterior ha de añadirse, como especialmente relevante, atendidos los motivos que han llevado al Juez 'a quo' a declarar abusiva la decisión del banco, que el art. 693.3 LEC establece: 'Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior', es decir, hasta el día señalado para la celebración de la subasta podrá liberar el bien consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. En el caso de autos, la finca hipotecada es la vivienda habitual de los deudores hipotecantes, y la ley establece un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado, siendo ésta una de las circunstancias que el TJUE señala que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la posible abusividad de la cláusula.

Procede, en consecuencia, la revocación del Auto apelado, y, el análisis de las restantes cláusulas a que se refería la oposición de los deudores hipotecarios, y que no fueron analizados por el Juzgado..'.

La cláusula de autos, la cláusula financiera sexta bis, del contrato de crédito con garantía hipotecaria suscrito el 22/3/2004 ante el Notario Don Alberto Garvayo Estefanía, que es origen del anteriormente mencionado, dispuso que la Caja podría dar por vencida la presente operación debido a: 'a) La falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro...'.

En nuestro caso, el contrato en el que se insertó dicha cláusula fue suscrito el 22/3/04, cuando todavía no había entrado en vigor la Ley 1/2013, y en un momento en que la jurisprudencia del Tribunal Supremo avalaba con carácter general la validez de este tipo de cláusulas. Por otro lado, y según resulta del acta de determinación de saldo extendida el 22/8/13, por la Notario de Barcelona Doña Rosa María Pérez Paniagua, y no resulta discutido, en la fecha de la liquidación, se habían dejado de pagar las cuotas de vencimiento desde el 31 de diciembre de 2012 al 31 de julio de 2013, es decir, es decir, se habían dejado de pagar 8 cuotas, superando las tres cuotas que como mínimo se establecen actualmente en el artículo 693 LEC para despachar ejecución, y no habiendo hecho uso la parte ejecutada del mecanismo de 'liberación' o 'neutralización' de los efectos del vencimiento anticipado.

Procede, por lo expuesto, desestimar este motivo del recurso.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y modificar la resolución de instancia en el sentido de estimar parcialmente el incidente de oposición a la ejecución, y declarar el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, que se tendrá por no puesta, con la consecuencia de la supresión de dicho interés de demora.



SEXTO.- Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas causadas ( art. 398.2 LEC ). Al ser parcial la estimación del incidente de oposición, se repone también el pronunciamiento relativo a las costas en el sentido de no imponer las costas causadas en la instancia a ninguna de las partes.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Luis Enrique contra el auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Gavá dictado el 17 de noviembre de 2014 , y en consecuencia, modificamos el mismo en el sentido de estimar parcialmente el incidente de oposición a la ejecución y declarar el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, que se tendrá por no puesta, con la consecuencia de la supresión de dicho interés de demora, así como, también se modifica en el sentido de no imponer las costas causadas en la instancia a ninguna de las partes, dada la estimación parcial del incidente de oposición.

No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.