Auto CIVIL Nº 393/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 492/2015 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº 492/2015-B
Incidente de oposición a la ejecución 1537/2013
Juzgado Primera Instancia 2 Granollers (ant.CI-2)
A U T O NÚM. 393/2015
Ilmos/a. Srs/a. MAGISTRADOS/A:
D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO
Dª ASUNCION CLARET CASTANY
D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ
Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. ASUNCION CLARET CASTANY
En Barcelona, a cinco de noviembre de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra el auto de fecha 16 de julio de 2014 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Granollers en autos incidente oposición ejecución núm. 1537/13 se interpone Recurso de Apelación por la representación procesal de Jon y Moises . Remitidos los autos originales a esta Sección de la Audiencia y personados en tiempo y forma el apelante y apelado no opuesto, se señaló día para votación y fallo en fecha 28 de octubre de 2015.



SEGUNDO .- La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: ' Se acuerda DESESTIMAR la oposición planteada por la Procuradora Sra. Beringues Sorribes, en nombre de Jon y Moises , por las razones expuestas en los anteriores fundamentos jurídicos.

Resulta procedente que la ejecución siga adelante por las cantidades señaladas en el auto despachando ejecución, con imposición de las costas de este incidente a la parte ejecutada. '

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución dictada en la instancia, al amparo del art. 695.4 LEC en su redacción dada por Ley 1/2013, en el procedimiento de ejecución hipotecaria -en base a póliza de préstamo hipotecario otorgada el 20 de marzo de 2003- declara el archivo del procedimiento al entender que la cláusula suelo que declara nula por falta de transparencia y claridad fundamenta la ejecución, así como abusivo el vencimiento anticipado debiendo la ejecutante respetar el plazo, lo que determina también el sobreseimiento del proceso. Y resultar desproporcionado y nula por abusiva la cláusula pactada relativa al interés moratorio establecido en un 19%, en base a la STJUE 14 de junio de 2012 y la reforma operada por Ley 1/2003, de 14 de mayo, al suscribirse el préstamo en el año 2003 y la expulsa del contrato, sin acoger la petición de la ejecutante formulada con anterioridad a dicha declaración de adecuación del interés de demora al tipo legal del art. 114 LH .

Frente a dicha resolución se alza la actora recurrente interesando la revocación al entender que se ha vulnerado el art. 114 L.H . por cuanto solicitó la adecuación al límite legal del art. 114 L.H . del interés de demora, validez de la cláusula de vencimiento anticipado y cláusula suelo, o en todo caso de ser esta nula no procede el archivo del procedimiento.



SEGUNDO.- En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado-cláusula sexta bis de la escritura de prestamo hipotecario de fecha 20 de octubre de 2003, el juzgador 'a quo' tras declarar que la misma es nula dada la desproporción en relación al incumplimiento no relevante, y el incumplimiento de la normativa sustantiva - S.TJUE - y adjetiva acuerda el sobreseimiento debiendo el Banco respetar el plazo pactado en el contrato de préstamo. Como ya hemos dicho en anteriores ocasiones, entre otros Rollo 7/2015:' En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado conviene señalar que la facultad de ejercicio del vencimiento anticipado por el Banco lo ha sido unica y exclusivamente con razón del impago de las cuotas del préstamo superior a tres mensualidades, en concreto tras el impago de seis mensualidades y cuotas impagadas desde el mes de junio al mes de noviembre de 2011; no habiéndose además enervado el deudor hipotecario a lo largo del procedimiento la acción hipotecaria. El art. 693 del la Lec en su redacción dada tras Ley 1/2013 establece: ''1.Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. Así se hará constar por el Notario en la escritura de constitución. Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha. 2.

Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución. 3. En el caso a que se refiere el apartado anterior, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, hasta el dia señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del articulo 578. Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá,aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior. Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor. Si el deudor efectuase el pago en las condiciones previstas en los apartados anteriores, se tasarán las costas, que se calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas, con el límite previsto en el artículo 575.1 bis y, una vez satisfechas has éstas, el Secretario judicial dictará decreto liberando el bien y declarando terminado el procedimiento. Lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del ejecutante.' La nueva redacción del art. 693 de la LEC , a tenor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, del art. 7-13 , dispone: '...2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constate en la escritura de constitución. ' El posible carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado no debe ser considerado en abstracto sino en función del modo en que es aplicada por la entidad bancaria. Pudiendo resultar abusiva cuando se llevara a efecto sobre la base de un incumplimiento irrelevante, pues entonces sería desproporcionada ( art. 85.4 y 87.3 L.G.D. C.U ).

La ley 1/2013 ha venido a exigir el impago de tres plazos mensuales o su equivalente dinerario para la validez de dichas cláusulas en las deudas a plazo con garantía hipotecaria.

En el supuesto de autos no consta que la entidad bancaria haya aplicado el tenor literal de la mencionada cláusula de vencimiento anticipado, por lo que no cabe predicar su carácter abusivo, al fundamentarse en un incumplimiento esencial y principal del acreditado y no meramente accesorio o irrelevante.

Y por lo que respecta a la cláusula de vencimiento anticipado al esperar la entidad crediticia a que las obligaciones incumplidas por el deudor hipotecario superen el impago de tres cuotas mensuales, no tiene efecto concreto en la liquidación de la deuda, al no aplicarse la redacción de la cláusula sino adecuarse a la redacción del art. 693.3 de la LEC en redacción dada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, legislación a su vez dictada para adecuar la legalidad vigente a tenor de la STJUE de 14 de marzo de 2013 respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo. En este sentido se pronuncia el TJUE de 14-03- 2013:'corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Es decir, dicha cláusula sexta bis, no tienen efecto en la liquidación de la deuda, en el sentido que no se aplica, al esperarse en cuanto al vencimiento anticipado a más de tres vencimientos para certificar la deuda, concretamente a ocho vencimientos de mayo a noviembre de de 2012, además en todo caso y como último remedio procesal el artículo 693.3 de la LEC prevé la posibilidad de que el deudor haga pago del principal, intereses y costas que se deban hasta ese momento y de ese modo poner fin al procedimiento y a los efectos de la resolución del contrato.



TERCERO.- En cuanto al interés de demora esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada en relación a la cláusula de intereses moratorios y, entre las distintas posibilidades para analizar la situación de equilibrio o desequilibrio en el seno del contrato, ha optado por realizar una comparación de las distintas partidas económicas referidas a intereses, considerándose así tanto los intereses legales a fecha de la celebración del contrato, o en su caso de la novación, como los remuneratorios y los moratorios.

El criterio de esta Sala se recoge en la sentencia de fecha 15 de enero de 2014 al argumentar que: Se trata de comparar los derechos y obligaciones, según la cláusula que se considera abusiva, a los derechos y obligaciones que otorga el Derecho dispositivo y ver después si en el resultado de esa comparación hay un desequilibrio. Para efectuar tal comparación se han venido utilizando diferentes parámetros: primero el del Derecho dispositivo, que es el interés legal (art. 1108 ); segundo, por analogía, el del Derecho Imperativo para una concreta operación con consumidores, que es 2.5 veces el interés legal (20.4 LCC, aplicable a descubiertos en cuenta corriente); tercero, y por analogía también, el Derecho dispositivo para operaciones entre empresas (7 puntos más el Banco Central europeo art. 7.2 Ley 3/2004, de 29 diciembre de lucha contra la morosidad)'.

Recoge la sentencia de esta sección de 19 de marzo de 2014 que sobre la cuestión relativa a la abusividad de los intereses ya hemos dicho en alguna ocasión que es difícil establecer parámetros generales para determinar cuándo los intereses son abusivos o no. Lo ha intentado el Auto de la AAP de Barcelona, Civil sección 16 del 09 de Noviembre del 2012 (ROJ: AAP B 7931/2012 ): 'De la conjunción de lo que se lleva expuesto, cabe establecer en línea de principio que un interés moratorio hasta 2 ,5 veces superior al TAE cuando éste no va más allá del doble del interés legal del dinero, se adecua a la finalidad disuasoria y compensatoria de aquel interés, por lo que nada obsta a su validez desde la óptica de la protección del consumidor, sobre todo en la fase preliminar del proceso. Para aquellos supuestos en que el TAE de la operación se sitúa entre el doble y el triple del interés legal del dinero, la sanción por la mora del consumidor no debería rebasar dos veces aquél, mientras que la mora de las operaciones de consumo cuyo TAE exceda del triple del interés legal del dinero de la fecha del contrato no debería rebasar el 0, 5 de ese interés.

En el caso de autos, el tipo pactado fue para el primer tramo, el tipo fijo del 4,75% en la primera anualidad, y a partir de ésta una parte variable con referencia al tipo medio del B.E para préstamos hipotecarios a tres años, lo que da la cifra de 4,26 % y en el año 2007 en que el tipo de interés legal fue del 5% . El tipo de interés moratorio en la cláusula séptima del 15% no excede de los parámetros normales de la disuasión y de la sanción por el retraso o el impago al configurarse como límite en este caso el triple del interés legal del dinero en la fecha del contrato, tal y como preceptúa el art. 114 de la L.H .



CUARTO.- Finalmente en cuanto a la cláusula suelo, ya nos hemos pronunciado entre otros en el Rollo 481/2014 cabe destacar que, conforme al art. 4.2 de la Directiva la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible, sin perjuicio de que ( art 8 ) el Estado miembro, adopte o mantenga en el ámbio regulado por la presente Directiva, disposciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección ( así, de considerar que la cláusula definía el objeto principal del contrato, no cabría controlar su carácter abusivo).

Con la STS de 9.5.2013 , se concluye que la cláusula suelo forma parte inescindible del precio y por tanto definen el objeto principal del contrato, y en cuanto a la posibilidad ( por la vía del artículo 8 ) de controlar el contenido de estas condiciones generales, entiende que pese a que las SSTS 401 Y 861 de 2010 apuntaron esta posibilidad más o menor obiter dicta, esta opción fue cegada por la STS 406/2012 ; de este modo no cabe un control de equilibrio, per sí un doble control de transparencia que el propio art. 4.2 in fine habilita.

La referida sentencia ( que además se encarga de solventar las dudas que pudieran existir respecto del apreciación de oficio por el Juez de la nulidad en materia de protección de consumidores y usuarios ), parte de los siguientes argumentos: a) Siempre que cumplan los requisitos indicados ( relativos al proceso de inclusión, redacción y negociación y no estar entre los supuestos del art 4 ) las CG no excluyen aquellas que se refieran al objeto principal, y su conocimiento no implica negociación, es decir se rechaza expresamente la equiparación entre desconocimiento e imposición de la CG, siendo el previo conocimiento requisito para la misma incorporación al contrato y la existencia de éste.

b) La cláusula prerredactada se considera impuesta cuando no ha habido posibilidad real de negociación por el consumidor medio en orden a la individualización del contrato, no siendo exigible ni siquiera una conducta activa negociadora del mismo que se vea rechazada, resultando irrelevante la existencia de una pluralidad de ofertas ( todas sometidas a condiciones generales ) sean del mismo o de distintos empresarios ( así, resulta irrelevante la aportación por la entidad bancaria de otros contratos donde no figure la cláusula suelo o se prevean alternativas ).

c) Se trata de una imposición de contenido, no del contrato; no se obliga a contratar, pero en la contratación de servicios bancarios o financieros, en particular en la utilización de cláusulas limitativas a la variación de los intereses, la capacidad real de comparación de ofertasa es reducida para el consumidor medio ( al que se refiere la STS como ' cliente cautivo '). Se considera un hecho notorio que determinados productos, tanto la oferta como el precio o contraprestación están absolutamente predeterminados, debiendo quien los pretenda, acatar la condiciones impouestas o renunciar a contratar (' take it or leave it ').

d) La prueba en contra ( es decir, la de la negociación real y de no ser una cláusula destinada a ser impuesta ) incumbe al empresario, ya por apliación del criterio del art. 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor ( dado que no existge norma específica al respecto en la LCGC ), ya por las reglas generales del art. 217 LEC , al ser imposible o diabólica la prueba del hecho negativo que es la ausencia de negociación.

e) La regulación sectorial de las cláusulas suelo ( OM de 5-5-94 ), no excluye del ámbito de la LCGC a las msimas por efecto de su art. 4.2, ya que esa normativa limita a imponer deberes de información, pero ni impone la cláusula suelo, ni supone su existencia en defecto de pacto, ni indica los términos en que viene expresada en el contrato.

Con ello, se sienta claramente la consideración de la cláusula como definidora del objeto del contrato, y excluye el control de contenido, a un control de incorporación y un doble control de transparencia.

Por consiguiente no compartimos no pueda realizarse el control de abusividad, en los términos que fija la doctrina del Pleno del T.S de 9 de mayo de 2013 .

En cuanto a que en todo caso la cláusula suelo en cuestión pasa los filtros de claridad y transparencia, cabe señalar que el fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurispruedencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida ).

Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validadez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensible, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sena de su cargo ( STJUE 30 de abril de 2014 , apartado 73, y STSJUE de 21 de marzo de 2013 , C-92/11, apartado 49 ).

En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y cmo ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar '... la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de laoferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solo, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

A ello añade, como ratio decidendi que justifica la apreciación de abusividad en el caso concreto, al analizar la información ofrecida en la oferta vinculante, que la cláusula cuestionada se encuentra encuadrada en un lugar inadecuado, rubricado con la referencia exclusiva al ' tipo de interés variable ' y '... sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

El examen del contrato firmado y acompañado como documento núm.1, evidencia que la estipulación cuestionada se encuentra dentro de la cláusula financiera Tercera Intereses Ordinarios( folio 37 a 45), en el apartado I ' Límite a la variabilidad de intereses de la escritura pública, sin aparecer especialmente separada del contenido de la misma, donde también se ubican e incluyen otros conceptos, acto seguido a su mención, tales como el tipo de interés de referencia, interés sustitutivo, variación del índice. Se inserta además de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente contraprestación de la misma. Aún cuando en la escritura de novación se insertó de modo autónomo en la claúsula Quinta. Más no consta que pusieran simulaciones de escenarios diversos con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés.

En definitiva, en los términos empleados por el Tribunal Supremo la cláusula de autos es abusiva al no permitir al consumidor identificar tal cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de los riesgos de la variabilidad de los tipos de interés.

Ahora bien aún cuando no consta aplicada respecto de las cláusulas impagadas que se reclaman, debe mantenerse su declaración de nulidad por abusividad en los términos ya detallados, si bien no debe la parte presentar nueva liquidación al no constar se llegase a aplicar en cuanto a las cuotas impagadas reclamadas y establecer los efectos de retroactividad la jurisprudencia del TS a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

QUINTA.- La parcial estimación del recurso de apelación nos conduce a no hacer expresa declaración de las costas del recurso.

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA, ACUERDA : ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Jon y Moises contra el auto de fecha 16 de julio de 2014 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Granollers en autos de incidente oposición ejecución núm. 1537/2013 y revocar parcialmente el mismo en el único sentido de declarar la nulidad de la cláusula suelo contenida en el apartado I de la cláusula financiera tercera de la escritura de préstamo hipotecario de 12 de abril de 2007 por falta de transparencia; todo ello sin costas en la presente alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con testimonio del mismo para su cumplimiento.

Lo mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados/a de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO, Dª ASUNCION CLARET CASTANY y D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ. Doy fe.