Auto CIVIL Nº 393/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 458/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 458/2018 -B
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 09 de Barcelona
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 5/2018
Parte recurrente/Solicitante: WABI PROPERTY AND DEVELOPMENT, S.L.
Procurador/a: Beatriz De Miquel Balmes
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: ANNA MARIN MONTAÑES
AUTO Nº 393/2018
Barcelona, 20 de diciembre de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia
MATEO MARCO, Doña Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda y Doña Isabel Adela GARCÍA
DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal , ha visto el recurso
de apelación nº 458/18 interpuesto contra el auto dictado el día 3 de abril de 2018 en el procedimiento nº 5/18,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona en el que es recurrente WABI PROPERTY
AND DEVELOPMENT, S.L. y apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Acuerdo desestimar totalmente la oposición planteada por la Procuradora Dña. Beatriz de Miquel Balmes en nombre y representación de WABI PROPERTY AND DEVELOPMENT, S.L., condenándole al pago de las costas causadas en este incidente, y debiendo seguir adelante la ejecución.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia y en apelación.

La demandante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., presentó demanda de ejecución de título no judicial por la cantidad de 4.269.581,50 €, contra la mercantil WABI PROPERTY AND DEVELOPMENT S.L., dictándose, por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona auto despachando ejecución contra los demandados en fecha 10 de noviembre de 2.017.

La parte ejecutada formuló incidente de oposición a la ejecución, en el que alegaba la excepción de (1) pluspetición por entender que (a) la acción ejercitada no respetaba el límite máximo pactado en la hipoteca de máximos y que (b) la liquidación de la cuenta especial y el desglose de la deuda era erróneo y no estaba debidamente justificada, y la excepción de (2) cláusula abusiva por entender que los intereses moratorios pactados en el pacto sexto eran abusivos por ser los mismos usurarios, consecuencia de lo cual es la nulidad de la hipoteca de máximo y de las pólizas de crédito suscritas, debiendo acordarse la cancelación de la inscripción y el sobreseimiento del procedimiento. El incidente se resolvió mediante auto del Juzgado de fecha 3 de abril de 2.018 desestimatorio de la oposición con imposición de costas a la parte ejecutada.

Razonó la resolución recurrida que no incurría en exceso la reclamación efectuada en la demanda porque había optado la parte actora por la ejecución de las pólizas de crédito suscritas, por la vía de la ejecución de título no judicial, y no por la ejecución de la hipoteca. En relación con las liquidaciones entendió el auto de instancia que la cláusula segunda de las pólizas suscritas establecía una obligación referida al destino de las sumas entregadas a la demandada por la entidad bancaria, no a cargo de esta sino de aquélla, y además, la ejecutada no acreditó que los apuntes efectuados correspondiesen a operaciones distintas de aquellas para cuya financiación se otorgaron los créditos, no especificándose siquiera cuales sería las mismas, constando además que dichos cargos se fueron anotando en la cuenta abierta sin queja alguna de la demandada. Por último, consideró improcedente el análisis de la cláusula desde la perspectiva de su carácter abusivo al no haberse otorgado los créditos a favor de la demandada con la condición de consumidora, no resultando de aplicación la Ley de Represión de la Usura a los intereses de demora.

Contra este auto interpuso la parte ejecutada recurso de apelación formulando, en síntesis, las siguientes alegaciones: 1º La ejecución promovida por la parte demandante lo fue ejercitando acción de ejecución hipotecaria y no de pólizas de crédito como de forma errónea se refiere en la resolución recurrida, superando, en consecuencia, la cantidad reclamada y ejecutada el máximo de responsabilidad de la hipoteca; 2º La liquidación de la cuenta especial y desglose de la deuda que se reclama es errónea y no está debidamente justificada concurriendo pluspetición de conformidad con lo establecido en el artículo 577.1.3 de la LEC; y 3º Existencia de intereses abusivos y usurarios en el título ejecutivo ( artículo 577.1.7 de la LEC) y falta de motivación del auto recurrido.

La parte ejecutante se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Motivación.

El derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, e implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 213/2003, 196/2003, 82/2001, 256/2000, 87/2000, 25/2000, 147/1999, 58/1997 y 112/1996).

A la motivación de las sentencias alude el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dice que ' las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'.

En definitiva, y como señala el Tribunal Supremo (sentencia de 3 de julio de 2013, ROJ 4246/2013 ), la motivación de las sentencias se identifica con la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican un determinado fallo. Como dice dicha sentencia, ' para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, pero sí que se expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - y, por ello, entenderla previamente'.

En el caso de autos, basta la lectura de la resolución recurrida para constatar que se cumplen plenamente los requisitos mencionados para llenar el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte demandada pues se explican de forma suficiente los motivos y razones de la decisión judicial permitiendo la formulación del recurso de apelación. Otra cosa es la discrepancia con dicha resolución que es lo que ahora procedemos a analizar.



TERCERO.- Hechos relevantes.

El 5/11/12 las partes aquí ejecutante y ejecutada suscribieron escritura pública (número de protocolo 1.958) de constitución de hipoteca de máximo, ante el Notario de Barcelona Don Fernando Bautista Pérez.

En dicho documento ponían de manifiesto que ambas partes tenían concertadas las siguientes operaciones mercantiles: -Póliza de crédito en cuanta corriente a interés fijo número 010-150031 por un límite de 1.607.005 €, formalizada en esa misma fecha 5/11/12, con vencimiento el 16/7/14, e intervenida por el mismo Notario (asiento 739 de su Registro).

-Póliza de crédito en cuanta corriente a interés fijo número 010-150032 por un límite de 2.813.015 €, formalizada en esa misma fecha 5/11/12, con vencimiento el 16/7/14, e intervenida por el mismo Notario (asiento 740 de su Registro).

-Póliza de crédito en cuanta corriente a interés fijo número 010-150033 por un límite de 106.764 €, formalizada en esa misma fecha 5/11/12, con vencimiento el 16/7/14, e intervenida por el mismo Notario (asiento 738 de su Registro).

Ponían de manifiesto los otorgantes en la primera escritura mencionada (protocolo número 1.958) que las partes habían convenido la apertura de una cuenta especial de crédito con garantía hipotecaria sobre las fincas relacionadas en la propia escritura, y se hacía constar que el banco abría, en virtud de tal pacto, una cuenta especial a favor de la parte acreditada, de conformidad con lo establecido en los artículos 153 bis de la LH y 245 del RH en la que se asentaría el saldo de las cuentas a que se refieren las pólizas referidas en el documento, a medida que fuesen cerradas y liquidadas, cuyo objeto era meramente instrumental y liquidatorio y en la que se consignarían las cantidades que a favor del banco resultasen impagadas por las obligaciones garantizadas que se derivasen de los contratos de crédito. Se decía también que los contratos, negocios y actos jurídicos (las pólizas de crédito) de los que naciesen 'obligaciones garantizadas' (con hipoteca) se regirían por los pactos y condiciones que en cada respectivo título de constitución se acordase, sin que la constitución de hipoteca ni el asiento en la 'cuenta especial de liquidación', supusiese pacto novatorio de dichas obligaciones.



CUARTO.- Pluspetición.

El artículo 557 de la LEC mencionado dispone que ' 1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4º, 5º, 6º y 7º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes...3.ª Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie'.

Las normas del proceso de ejecución permiten el pacto de liquidez que autoriza cuantificar de forma unilateral por el ejecutante la cantidad adeudada conforme a la previsión contenida en el título ( art. 572.2 LEC), liquidación necesaria al no ser posible su determinación con el simple contenido expresado en el título, art. 572.1 LEC, con la obligatoria notificación de la liquidación previa al despacho de ejecución, habiéndose acompañado a la demanda acta notarial de determinación del saldo deudor, expresando que la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado y que coincide con la cuenta abierta al deudor ( art. 573,1 2 LEC).

En los casos de ejecución por saldo de operaciones o saldo de cuenta, la Ley exige una serie de requisitos que operan como requisitos de procedibilidad, de necesaria concurrencia para que se ordene el despacho de ejecución ( artículo 575.3 de la LEC). Todo ello sin perjuicio de la posible ulterior oposición por pluspetición en caso de que el deudor considere incorrecto el cálculo realizado, con posible designación de perito que valore el exceso de cuantificación, arts. 558 y 559 LEC, previsiones legales que garantizan el derecho de defensa del ejecutado frente a la liquidación unilateral de la deuda pactada en el título.

En el proceso de ejecución las causas de oposición previstas en los arts. 557, 558 y 559 de la LEC son tasadas, de forma que sólo se podrán oponer las previstas en dichos preceptos. Así se expresa sin ambages en la Exposición de Motivos de la propia LEC, apartado XVII, cuando dice ' El incidente de oposición a la ejecución previsto en la Ley es común a todas las ejecuciones, con la única excepción de las que tengan por finalidad exclusiva la realización de una garantía real, que tienen su régimen especial. La oposición se sustancia dentro del mismo proceso de ejecución y sólo puede fundamentarse en motivos tasados, que son diferentes según el título sea judicial o no judicial'.

En la escritura de constitución de hipoteca de máximo, como decimos, se hizo constar que las partes pactaron que el banco abriría una cuenta especial a favor de la parte acreditada, de conformidad con lo establecido en los artículos 153 bis de la LH y 245 del RH en la que se asentaría el saldo de las cuentas a que se refieren las pólizas referidas en el documento, a medida que fuesen cerradas y liquidadas, cuyo objeto era meramente instrumental y liquidatorio y en la que se consignarían las cantidades que a favor del banco resultasen impagadas por las obligaciones garantizadas que se derivasen de los contratos de crédito, sin que la constitución de hipoteca ni la cuenta especial de liquidación supusiese, según lo acordado, pacto novatorio de las obligaciones garantizadas.

De la lectura de la demanda, de los hechos, de la fundamentación jurídica y del suplico de la demanda, sin perjuicio del lapsus calami de la página 24 donde se dice que se admita a trámite ' la demanda de ejecución hipotecaria', resulta con meridiana claridad que lo que se está ejecutando son las tres pólizas de crédito suscritas el 5/11/12, y no la hipoteca de máximo (en la modalidad de hipoteca global o flotante prevista en el artículo 153 bis de la LH) suscrita el mismo día en garantía. Tan es así que se despachó ejecución de título no judicial y no ejecución hipotecaria, dado que con toda claridad así se expresaba en la demanda.

Como segundo motivo del recurso alega la parte recurrente que la liquidación de la cuenta especial y desglose de la deuda que se reclama es errónea y no está debidamente justificada concurriendo pluspetición de conformidad con lo establecido en el artículo 557.1.3 de la LEC, porque dicha liquidación de cada una de las pólizas de crédito presentan asientos anotados por la propia entidad que son injustificados y contrarios a lo pactado entre las partes en la cláusula segunda de cada una de las pólizas de crédito en relación con lo convenido en el contrato de mandato de venta y comercialización firmado el 20/12/13. Entiende la recurrente que en esas liquidaciones, los cargos identificados bajo el concepto ' REC.DEU.VTO.P', que ascienden en conjunto a la suma de 2.056.600,30 €, no responden al destino único y exclusivo de las pólizas de crédito, es decir, a las operaciones de la compraventa, tratándose de conceptos que no están previstos en la cláusula segunda mencionada, y que debe ser la parte apelada, en contra de lo que resuelve el Juzgado, quien acredite y justifique la liquidación aportada porque es quien ha actuado como gestor comercial, coordinando el proceso de comercialización y venta de los inmuebles, y ha realizado las anotaciones.

En relación con cada una de las pólizas las partes convinieron que el acreditado, como promotor del edificio de viviendas sito en Vilaseca, financiado por el Banco, con garantía hipotecaria, otorgaba en la misma fecha un mandato de venta y gestión de comercialización a favor del mismo a fin de que, a través de su red de oficinas o colaboradores externos, los clientes o potenciales clientes del Banco interesados en la adquisición de dichos inmuebles puedan formalizar la oportuna compraventa con el promotor y poder así éste cumplir con la totalidad de las obligaciones de pago derivados del citado préstamo. Y habiendo convenido la posibilidad de que las fincas objeto del mismo sean transmitidas a un precio inferior al importe del capital dispuesto del préstamo pendiente de amortizar que corresponda a cada una y la consiguiente cancelación parcial/total de la hipoteca, el acreditado solicita del Banco la apertura de un crédito destinado a satisfacer la totalidad de los débitos derivados del citado préstamo.

En este contexto, como dice el Juzgado la finalidad de dicha cláusula segunda de las pólizas de crédito no era otra que regular el destino y control del importe del crédito, comprometiéndose el acreditado, el demandado, a destinar el importe del crédito única y exclusivamente a recoger los movimientos que procedan de los débitos y abonos derivados de las operaciones de compraventa de los inmuebles y a abonar en la cuenta las cantidades derivadas de la transmisión de los inmuebles que, una vez satisfechos todos los débitos correspondientes al préstamo de que se trate, resulten disponibles a su favor. Los cargos que figuran en los extractos unidos a las liquidaciones de las pólizas, bajo el concepto mencionado ' REC.DEU.VTO.P' son cargos que aparecen en cada una de las cuentas certificadas en la liquidación notarial que, si la parte demandada consideraba erróneamente calculados, debió probar incluso a través de informe pericial o como hubiese tenido por conveniente, la incorrección de dicho cálculo o el exceso en la cuantificación, a tenor de lo establecido en los arts. 558 y 559 de la LEC. La demandante ha cumplido con las exigencias de la LEC y con lo pactado en la cláusula duodécima de las pólizas de crédito suscritas, en virtud de las cuales bastaría, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 572.2 de la LEC, la liquidación para determinar la deuda ejecutivamente reclamable, liquidación que 'será la resultante de la liquidación del saldo deudor de la cuenta practicada por el Banco en la forma convenida en este contrato', bastando para el ejercicio de la acción ejecutiva la presentación del título ejecutivo, expedido en la forma que resulte exigible en la normativa notarial aplicable, y la aportación de la documentación prevenida en el número 1 del artículo 573 de la LEC.



QUINTO.- Interés de demora.

Como ultimo motivo del recurso alega la parte apelante la existencia de intereses abusivos y usurarios en el título ejecutivo ( artículo 577.1.7 de la LEC).

Insiste la parte recurrente en el carácter usurario de la cláusula de interés de demora y cita la sentencia del Tribunal Supremo 5771/2014 y también la sentencia del TS 113/2013, de 22 de febrero, y la de 25/11/15.

Pues bien, el primer párrafo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura, dispone que: ' [s]erá nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales' .

Hemos dicho en resoluciones anteriores de esta Sala, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la Ley de Azcárate no resulta de aplicación a los intereses moratorios. En sentencia de esta Sala de 9/3/15 decíamos lo siguiente: '... La misma falta de razón debe predicarse de la alegación relativa a la Ley Azcárate, amén de que presenta cierta dificultad comprender la misma.

No se sabe muy bien si se refiere a los intereses moratorios, o a los remuneratorios. Parece que a estos últimos.

Por lo que se refiere a los moratorios, la jurisprudencia, de forma reiterada, ha declarado que no resulta de aplicación la Ley de represión de la Usura a los intereses moratorios ( SS de 2 de octubre de 2001 y 26 de octubre de 2011 )...' Y en sentencia de 9/1/15 que '... Volviendo a los intereses de demora. Por no ostentar la naturaleza jurídica de intereses reales no se puede analizar si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos de leoninos o usurarios en los términos de la Ley de 1908, mas ello no empece para que les resulte de aplicación el art. 85.6 del R.D.Legisl. 1/2007 de defensa de los consumidores y usuarios, que califica como abusivas las cláusulas que imponen una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones...'.

Ninguna de las sentencias que cita el recurrente se refieren específicamente a la aplicación de la Ley de Usura a los intereses de demora. Y en concreto, la de 2/12/14 (ROJ 5771/2014), aplicando criterios de unidad y sistematización en la aplicación de la Ley de Usura, calificó de usurario un préstamo en el que concurrían determinadas circunstancias excepcionales, como eran la notable desproporción del interés de demora establecido (30%), la constitución de una garantía hipotecaria muy superior a la cantidad garantizada, el cobro anticipado de los intereses ordinarios por todo el período antes de su respectivo vencimiento, el exiguo margen del plazo de devolución del préstamo, 6 meses, y la situación de angustia de la prestataria, a lo que se añadía la promesa realizada, e incumplida, de obtención de un crédito bancario a largo plazo para la prestataria que aliviara la difícil situación económica que determinó la formalización del citado préstamo privado.

Sí se pronuncian expresamente sobre la cuestión las sentencias del Tribunal Supremo de 26/10/11 y la de 2/10/01 citadas. La primera dice así: '...En sentencia de 2 de octubre de 2001 , de aplicación para la resolución del recurso que nos ocupa, esta Sala ha declarado lo siguiente: ' (...) Un importante sector de la doctrina científica sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura , pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se consideren si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908' ...'.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso de apelación.



SEXTO.- Costas De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de WABI PROPERTY AND DEVELOPMENT S.L. contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona, en fecha 3 de abril de 2.018 .

Procede condenar en costas a la parte apelante.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.