Auto CIVIL Nº 395/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 844/2017 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda, Civil
Recurso de Apelación núm. 844/2017
Procedimiento de origen: Ejecución hipotecaria núm. 148/14
Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aracena
Apelante: D. Bernabe Y OTRA
Apelado: CAIXABANK S.A.
A U T O NÚM. 395
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
En Huelva, a doce de diciembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- En el referido procedimiento se dictó auto el 02/12/2016 por el que se acordaba estimar en parte la oposición a la ejecución hipotecaria, formulada por la ejecutada en el sentido que recoge la parte dispositiva que copiada literalmente es como sigue: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN PLANTEADA POR EL PROCURADOR D. MANUEL NOGALES GARCÍA, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE Bernabe Y DE Fidela , ACORDÁNDOSE LA CONTINUACIÓN DE LA PRESENTE EJECUCIÓN, SI BIEN, DECLARANDO ABUSIVA LA CLÁUSULA SEGUNDA. DOS. TRES DE LA ESCRITURA PÚBLICA DE FECHA 12 DE JULIO DE 2.012, EN LO REFERIDO A LA LIMITACIÓN A LA VARIACIÓN DE LOS TIPOS DE INTERÉS, ASÍ COMO LA CLÁUSULA SEXTA DE LA ESCRITURA PÚBLICA DE FECHA 23 DE DICIEMBRE DE 2.005, MODIFICADA POR LA ESCRITURA PÚBLICA DE FECHA 29 DE DICIEMBRE DE 2.010, EN RELACIÓN A LOS INTERESES DE DEMORA, ACORDANDO CONTINUAR LA PRESENTE EJECUCIÓN POR EL IMPORTE QUE RESULTE DEL RECÁLCULO DE LA DEUDA .

Requiérase a la parte ejecutante, para que efectúe el recálculo de la cantidad por la que debe continuar el despacho de ejecución.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Ha interpuesto recurso de apelación la parte ejecutada, que ha sido impugnado por la ejecutante, luego se han remitido las actuaciones a esta Audiencia para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- A). Se alza la parte ejecutada contra el Auto que estimó en parte la oposición, apelando la resolución mencionada en base a las siguientes alegaciones: 1ª. Debe archivase la ejecución al no haber tenido inscrito a su favor el crédito hipotecario la entidad ejecutante antes de interponer la demanda, lo que conlleva que la ejecutante no tenga legitimación activa, lo que debe apreciarse de oficio.

2ª. Procede el archivo del procedimiento, dado que en la resolución recurrida se reconoce que se despachó ejecución y no se resolvió sobre la abusividad por falta de suficientes elementos para poder decidir con fundamento sobre las posibles nulidades apreciadas de oficio, por lo que se reconoce que existían causas nulas desde la presentación de la demanda y se despachó ejecución por auto de 21/09/2014, lo que tuvo que declararse de oficio y postergar la decisión al momento de la oposición, entendiendo que la apreciación de oficio de cláusulas abusivas debe realizarse con independencia de la oposición que se formule por la parte ejecutada, lo que entiende ha lesionado el derecho de los ejecutados, que están perjudicados con la tramitación del procedimiento.

3ª.Nulidad de la cláusula suelo. Es abusiva por no superar los controles de transparencia requeridos por la jurisprudencia del TS, está enmascarada entre multitud de datos y no fue informada debidamente su influencia en el contenido económico de la obligación de pago. Solicita la devolución de lo cobrado indebidamente como consecuencia de la cláusula desde que comenzó a aplicarse en el préstamo.

4ª. El interés de demora recogido en la escritura es abusivo teniendo en cuenta la doctrina al respecto del TS., por lo tanto debe quedar fuera del contrato, sin poder ser modificada a términos que se consideren adecuados.

5ª. Disconformidad con el auto apelado al considerar que existen otras cláusulas abusivas en la escritura firmada el 23/12/2005, haciendo mención a la que se refiere a la imputación de las cantidades recibidas por el Banco, que serán imputadas primero a las costas, gastos e impuestos; en segundo lugar al pago de los intereses de demora; en tercer lugar al pago de interés no moratorio devengado y por último a la amortización del principal del préstamo.

En segundo lugar la cláusula tercera bis sobre tipo de interés variable, que establece en el apartado d) un mínimo del 3% y un máximo del 14%, cuando el pactado se refería a un tipo de referencia pactado y un diferencial para formar el interés remuneratorio a pagar por el prestatario.

En tercer lugar la cláusula referida gastos de tasación de la finca y notariales.

En cuarto lugar se refiere a la relativa a los intereses de demora del 22,48%, incurriendo en mora cuando deje desatendida una cuota, sea de interés o capital o de capital y/o interés durante el periodo de amortización.

En quinto lugar la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cualquiera de las cuotas de amortización y si no se pudiese inscribir la hipoteca.

En sexto lugar el prescindir de la notificación al deudor de la cesión del crédito hipotecario y la de prohibición de arrendamiento de la vivienda sin consentimiento del Banco. Así como la prohibición sin tal consentimiento de gravar, enajenar, ceder o arrendar la finca hipotecada en la cláusula de obligaciones adicionales de la parte prestataria en el apartado D).

En cuanto a la escritura de 29/12/2010, se estipula en la cláusula cuarta que el interés remuneratorio se calculará teniendo en cuenta como tipo de referencia el Euribor, más un diferencial del 1.50%. También la cláusula de prohibición de arrendamiento sin consentimiento del Banco.

Suplica la parte apelante que se estime el recurso, al no haber resuelto en su momento sobre las cláusulas abusivas, esto es, antes de despachar ejecución por lo que todo lo actuado desde ese auto hasta el que se recurre en nulo y de no ser así se acuerde la abusividad y nulidad de las cláusulas que contiene el escrito de recurso, y la devolución de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la cláusula suelo desde la primera de las escrituras de préstamo.

B). El Banco se opone al recurso y pide la confirmación de la resolución recurrida, alegando: A la primera que el crédito se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad a favor de la entidad ejecutante desde 2015, como se acreditó en el acto de la vista, por lo que siendo un requisito subsanable por lo que este alegato debe ser desestimado.

A la segunda, no existe indefensión al haberse opuesto los ejecutados a la ejecución por existencia de cláusulas abusivas.

A la tercera y por lo que se refiere al suelo con devolución de lo indebidamente cobrado desde el inicio, entiende que no procede al no haberse aplicado el suelo hasta los recibos impagados, como resulta del cuadro de liquidación presentado con escrito de 23/12/2016.

A la cuarta, relativa a los intereses de demora, decir que fueron declarados abusivos, siendo presentada liquidación aplicando solamente el interés remuneratorio.

A la quinta y demás alegaciones sobre cláusulas abusivas, mantiene que ninguna de ellas es fundamento de la ejecución.



SEGUNDO.- Entrando a resolver sobre las alegaciones del recurso y por lo que se refiere al archivo del procedimiento por la falta inscripción de la cesión del crédito hipotecario a favor de la entidad ejecutante, es doctrina de esta Sala mantenida en numerosas resoluciones que se inician en auto dictado el 28 de abril de 2014, manteniéndose desde entonces que en esencia, la razón no es la legitimación procesal como sucesor conforme al art. 540 de la LEC , sino la necesidad de que quien accione sea el titular inscrito, exigencia común con otras acciones fundadas en la titularidad registral, como el procedimiento del antiguo art. 41 de la LH , hoy art. 250.1.7º de la LEC , en el que tampoco se admitiría la acción entablada por el sucesor si no ha inscrito su derecho. La acción hipotecaria es una acción real, no se ejecuta frente al deudor sino frente a la cosa (y su titular), de ahí que sea potestativo acudir a este procedimiento 'directamente contra los bienes' como correctamente expresan los arts. 681.1 y 682 LEC . El art. 688.1 exige no sólo que la hipoteca se halle subsistente sino 'en favor del ejecutante', en concordancia con el art. 130 LH : 'sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo'. La inscripción de la hipoteca es constitutiva para que nazca el derecho y no afirmamos que la inscripción de la transmisión lo sea también, sino que es necesaria para acudir al procedimiento especial sumario de ejecución hipotecaria cuya base es el Registro y no meramente la escritura pública como título ejecutivo contemplado en el art. 17.2.4º LEC . En su actual redacción (L. 41/2007 de 7 de diciembre) el art. 149 LH ya no habla como antes sólo de la inscripción de la cesión del crédito sino también de 'La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo [que] deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

En consecuencia la inscripción de la cesión de la titularidad de la hipoteca es necesaria para que la ejecutante, acuda al procedimiento especial sumario de ejecución hipotecaria, toda vez que quien acciona debe ser el titular inscrito, por las razones antes expuestas, siendo, como decimos, criterio mantenido por esta Sala de manera reiterada.

Por lo tanto partiendo de lo anterior, entendemos que el hecho de no constar la inscripción de la cesión de titularidad de la hipoteca a favor del banco ejecutante al momento de presentar la demanda, se trata de un requisito subsanable que puede ser cumplido con posterioridad, como de hecho ha sucedido en este caso, y encontrándose practicada la inscripción del crédito hipotecario a favor de la ejecutante desde 2015, como consta en autos, procede desestimar este alegato del recurso..



TERCERO.- La segunda alegación solicita el archivo del procedimiento, pues en la resolución recurrida se reconoce que se despachó ejecución por falta de suficientes elementos para poder decidir con fundamento sobre la abusividad y las posibles nulidades apreciadas de oficio, por lo que se reconoce que existían causas nulas desde la presentación de la demanda y se despachó ejecución por auto de 21/09/2014, lo que tuvo que declararse de oficio y postergar la decisión al momento de la oposición, entendiendo que la apreciación de oficio de cláusulas abusivas debe realizarse con independencia de la oposición que se formule por la parte ejecutada, lo que entiende ha lesionado el derecho de los ejecutados, que están perjudicados con la tramitación del procedimiento. Luego mantiene por esta causa que debe declararse la nulidad de actuaciones desde el despacho de ejecución hasta el dictado del auto que ahora se recurre en apelación.

La nulidad de actuaciones requiere según establece la LEC en su art. 225 que se produzca por alguna de las causas que contempla el precepto, entendiendo que pudiera encuadrarse en la que se refiera a haber prescindido de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esa causa se haya producido indefensión. Además debe ponerse de relieve que la abusividad de cláusulas contenidas en contratos de préstamo hipotecario con consumidores, como el que nos ocupa, puede ser apreciada de oficio, o bien a instancia de parte en cualquier momento, tanto en primera, como en segunda instancia, por lo que en este caso, habiéndose opuesto a la ejecución los demandados alegando la abusividad de las cláusulas contenidas en el contrato y en las novaciones sucesivas, resueltas en el auto que se recurre en apelación, es por lo que entendemos que ninguna indefensión se ha producido y por lo tanto no cabe apreciar nulidad alguna.



CUARTO.- Antes de entrar a resolver sobre la posible abusividad de las cláusulas alegadas en el recurso, hemos de traer a colación lo dispuesto en el art. 695.1.4ª, cuanto expresa que 1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 4ª. El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible .

Por lo que se refiere en primer lugar la la cláusula suelo/techo, observamos que en este caso resulta de la liquidación presentada con la demanda que la cláusula mencionada se ha tenido en cuenta para determinar la cantidad exigible objeto de ejecución, por lo que puede entrarse a resolver si es o no abusiva, no solamente en cuanto a la última novación de 12/07/2012 como recoge el auto recurrido, sino también la contenida en la escritura de hipoteca de 23/12/2005 y la primera novación efectuada el 29/12/2010, como se interesa en el recurso interpuesto, si bien no con devolución de todo lo cobrado indebidamente como consecuencia de su aplicación, como se solicita por la parte apelante, sino computando lo que se cobró de esa manera en la liquidación, pues no se puede en un procedimiento de ejecución condenarse al ejecutante a la devolución de lo percibido.

Con esta perspectiva debemos partir de que para declarar su abusividad procede analizar si supera los dos controles que exige para estos casos el TS desde la pionera sentencia de 09/05/2013 , mantenida en otras posteriores, uno referido a la incorporación de la cláusula al contrato y otro de trasparencia real o de contenido.

En el primero debe determinarse si la cláusula se ha incorporado con una redacción, sencilla y comprensible para los prestatarios y en el segundo si el consumidor ha tenido perfecto conocimiento de la cláusula, en cuanto a su trascendencia e importancia en el devenir contractual, como elemento esencial del objeto del contrato y su repercusión económica en el desarrollo del mismo, conocimiento que puede ser alcanzado por diversidad de medios que como tiene dicho el TS no tienen que ser tasados para poder determinar que el consumidor está debidamente informado.

Teniendo en cuenta lo expuesto debemos mantener la declaración de abusividad y consiguiente nulidad de la misma que contiene el auto apelado respecto de la contenida en la escritura de novación del préstamo hipotecario de julio de 2012 y por lo que se refiere a la abusividad de las contenidas en la escritura de préstamo primigenia y la primera de las novaciones referidas, hemos de partir que estamos ante una condición general de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como viene manteniendo de manera reiterada la jurisprudencia del TS, en el que interviene un profesional (el banco) y un consumidor, cuestión esta no discutida, entendiendo por lo que se refiere al suelo recogido en la escritura de préstamo de 2005, que contiene una cláusula suelo/techo del 3% y 14% respectivamente que no supera los controles de inclusión y transparencia real o de contenido referido a la carga económica de la cláusula en la obligación pago del cliente, puesto que en la escritura referida aparece la cláusula en la estipulación tercera bis) letra d) destinada al interés variable, pero de manera poco clara y sin resaltar, así como confusa por lo largo de la redacción de la estipulación en la que se inserta, entendiendo que no se supera el primer control. En cuanto al segundo no existe prueba más allá de la escritura de que los prestatarios tuviesen información suficiente sobre que se trataba de una cláusula que forma parte del objeto del contrato, que tenía repercusión en el pago del préstamo, sin que consten entrega de documentación al respecto, ni escenarios posibles con aplicación de la cláusula y sin ella, para ver la influencia de la misma en el contenido económico del contrato, sin que las advertencias del Notario puedan considerarse información suficiente a estos efectos, como mantiene el TS, pues esa información corresponde proporcionarla a la entidad de crédito y no al fedatario. Por otra parte la prueba personal practicada consistente en la testifical del Director de la Sucursal donde se contrató el préstamo, no aporta datos sobre las conversaciones mantenidas e información facilitada a los clientes, dado que el testigo, sr. Sixto , accedió a la Oficina Bancaria en 2013, cuando ya se habían realizado el contrato y las novaciones, por lo que al no haber participado en ellas, no puede aportar datos sobre lo antes expuesto, por lo tanto la cláusula al no superar los controles mencionados debe considerarse abusiva.

Luego en la escritura de novación suscrita por los ejecutados el 29/12/2010 para ampliar el capital y el período de amortización en 241 meses, se modifica, así como el tipo de interés con referencia en el Euribor y el suelo/techo aumentando el primero a 4.95% y manteniendo el segundo, en la cláusula cuarta dedicada a los intereses ordinarios, apartado 4- El menor en los procedimientos de guarda y custodia.), no la concreta, sino que se remite al Anexo I, apartado 3.7. Por lo que se refiere a los controles mencionados, de inclusión y de transparencia real, entendemos respecto del primero que no se cumple, dado que se enmarca en la cláusula cuarta, larga, farragosa y poco clara, en el sentido de que no está resaltada y se remite para su concreción a un anexo que hace difícil su localización y por lo que respecta al segundo control tampoco se cumple dada la falta de acreditación de la entidad de crédito sobre la información facilitada y sobre negociación, entendiendo que se trata de una imposición como no puede concluirse otra cosa del aumento del suelo, debiendo mantener lo que se ha dicho en el apartado anterior sobre la falta de información que aboca a la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula, que supuso que el préstamo de interés variable se convirtiera en un préstamo a interés fijo mínimo.

Siendo abusiva y por lo tanto nula la cláusula suelo desde el inicio del préstamo queda determinar ahora los efectos de dicha nulidad, si se mantiene lo acordado en la sentencia con limitados efectos, o bien debe reconocerse que se tenga en cuenta todo lo cobrado indebidamente como consecuencia de la cláusula que nos ocupa, según solicita la parte recurrente.

Sobre este particular se ha pronunciado esta Sala en diversas ocasiones pudiendo citar, por todos el auto de 28/07/2017, cuando razona que ' Este Tribunal entiende que, conforme al reciente cambio producido en la jurisprudencia [ Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 (ROJ: STS 477/2017 )], todas las cantidades indebidamente pagadas por un consumidor desde que se contrató el préstamo hipotecario por aplicación de la cláusula suelo tienen incidencia en la determinación del capital pendiente de pago en la fecha en que se declaró vencido el préstamo y, por tanto, en la que cantidad exigida en la demanda ejecutiva, por lo que, sin necesidad de archivar el procedimiento ni de remitir a los prestatarios a otro proceso declarativo para obtener su recobro, procede resolver en este procedimiento la posible nulidad de la cláusula suelo, y en caso afirmativo, la entidad financiera ejecutante deberá recalcular el saldo deudor pendiente descontando del mismo las cantidades que, desde la contratación, haya pagado de más el deudor consumidor, arbitrando un trámite de impugnación para el caso de que la parte prestataria no esté conforme con dicha liquidación.

En esta línea se han pronunciado los Autos de 28 de abril de 2017 de la Sec. 14ª de la AP de Barcelona (ROJ: AAP B 2927/2017 ), de 11 de abril de 2017 de la Sec. 2ª de la AP de Zaragoza (ROJ: Z 1408/2017 ) y de 17 de marzo de 2017 de la Sec. 17ª de la AP de Pontevedra (ROJ: AAP PO 1044/2017 )'.

Por tanto, ejecutándose un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por prestatarios consumidores el día 23 de diciembre de 2005 y en el que se estableció un límite mínimo de un 3, 00 % y un máximo del 14% anual, que fue elevado al al 4, 95% anual, manteniendo el techo en las modificaciones novatorias de 29 de diciembre de 2010 y 12 de julio de 2012 y teniendo la cláusula suelo, conforme a lo expuesto, incidencia en la determinación de la cantidad exigible, es por lo que declarada la abusividad de la cláusula suelo desde el principio, procede como se ha expuesto anteriormente, que la entidad financiera ejecutante, en el plazo que señale el Juzgado, recalcule el saldo deudor pendiente descontando del mismo las cantidades que, desde la contratación, hayan pagado de más los prestatarios consumidores ejecutados, arbitrando un trámite de impugnación para el caso de que los prestatarios no estén conformes con dicha liquidación.

En consecuencia de acogerse esta alegación del recurso.



QUINTO.- En cuanto al interés moratorio, ya ha sido declarado abusivo por el auto recurrido, por lo que no entendemos se vuelva a plantear la abusividad de una cláusula que el auto apelado declara nula, debiendo estar a lo que en él se resuelve sobre este particular, al no existir recurso en este aspecto mantenido por la parte contraria.



SEXTO.- Por lo que se refiere al vencimiento anticipado (Estipulación sexta bis) basado en que la escritura contempla que el impago de una cuota de capital/intereses puede dar lugar al mismo, o bien que según la escritura el vencimiento anticipado también podía ejercitarse llegado el caso de no poder inscribir la escritura en el Registro de la propiedad. Sobre esto último nada que decir, dado que en este supuesto no es causa de la ejecución, por cuanto que la escritura de hipoteca y las novaciones subsiguientes tuvieron acceso al Registro de la Propiedad.

En cuando a la otra causa para poder acudir al vencimiento anticipado caso de impago de una cuota de capital y/o intereses del préstamo, es causa rechazada por el auto apelado, al entender que no se ha hecho una aplicación abusiva de la misma a la vista de lo dispuesto en el art. 693 de la LEC y de la jurisprudencia del TS (SS de 23/12/2015 y 18/02/2016 ), así como del TJUE en su sentencia de 26/04/2017 , teniendo en cuenta que la cláusula se redactó cuando todavía no se había reformado la LEC en 2013, para establecer un mínimo de tres cuotas mensuales, como también viene manteniendo esta Sala en casos de ejecución hipotecaria, ocurriendo en este supuesto que cuando se declaró el vencimiento el día 06/11/2013 se habían impagado siete cuotas, sin que conste se haya abonado luego cantidad alguna, con lo que a esta fecha se llevan impagadas las cuotas de más de cuatro años, por lo que entendemos concurren con creces los parámetros exigidos por la LEC y la jurisprudencia, dado que se ha incumplido una obligación principal del contrato y que se trata de un incumplimiento grave en relación a la cantidad debida y el tiempo de duración del contrato, según la escritura y la liquidación de la deuda.

En consecuencia este alegato del recurso no puede tener favorable acogida.

SÉPTIMO.- En lo que se refiere a la abusividad de las demás cláusulas que solicitan los recurrentes referidas a la escritura de diciembre de 2005, en relación con la imputación de las cantidades recibidas por el Banco, que lo serán primero a las costas, gastos e impuestos; en segundo lugar al pago de los intereses de demora (ya abordados en cuanto a su abusividad en primera instancia y por este Tribunal); en tercer lugar al pago de interés no moratorio devengado y por último a la amortización del principal del préstamo.

También se refiere a los gastos de tasación de la finca y notariales. Del mismo modo refiere el prescindir de la notificación al deudor de la cesión del crédito hipotecario y la prohibición de arrendamiento de la vivienda sin consentimiento del Banco. Así como la prohibición sin su consentimiento de gravar, enajenar, ceder o arrendar la finca hipotecada en la cláusula de obligaciones adicionales de la parte prestataria en el apartado D).

Como con acierto refiere la resolución recurrida se trata de cláusulas,(salvo el interés moratorio cuya abusividad ya se ha tratado, remitiéndonos a lo razona al respecto con anterioridad), que no son causa de la ejecución, ni de la cantidad exigible, por lo tanto teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 695 de la LEC , no pueden entrarse a analizar sobre su abusividad.

En cuanto a la escritura de 29/12/2010, refiere como abusivas la relativa a la cláusula cuarta que del interés remuneratorio que se calculará teniendo en cuenta como tipo de referencia el Euribor, más un diferencial del 1.50%. También la cláusula de prohibición de arrendamiento sin consentimiento del Banco.

Sobre esta última cabe decir lo que se ha expuesto respecto de la misma pero referida la escritura de 2005 y en cuanto a la aplicación del Euribor como tipo de referencia para calcular el interés remuneratorio, ya dijimos en sentencia de 08/05/2017 que la cláusula de fijación del interés retributivo con base en el Euribor queda fuera del control de abusividad, tanto por ser la prestación principal del contrato, como por razones añadidas derivadas de la Directiva sobre consumidores y la LGDCU. Postura esta que siguen la generalidad de las Audiencias Provinciales, pudiendo citar entre otras citar el AAP de Madrid (9ª) de 13/12/2013, SAP de Valencia (9ª) de 30/11/2016 y AAP de Córdoba de 04/02/2016.

Por lo expuesto no puede acogerse este alegato del recurso.

OCTAVO.- En consecuencia con lo razonado el recurso debe ser estimado en parte, lo que conlleva la revocación parcial de la resolución recurrida en el sentido de declarar la abusividad y consiguiente nulidad de las cláusulas suelo/techo contenidas en las escrituras de préstamo de 23/12/2005 en la Estipulación Tercera Bis, letra d), del 3% y 14% respectivamente, así como en la de novación de 29/12/2010, cláusula 4-El menor en los procedimientos de guarda y custodia. del 4,95% y 14% respectivamente, debiendo la entidad financiera ejecutante, en el plazo que señale el Juzgado, recalcular el saldo deudor pendiente descontando del mismo las cantidades que, desde la contratación, hayan pagado de más los prestatarios consumidores ejecutados, arbitrando un trámite de impugnación para el caso de que los prestatarios no estén conforme con dicha liquidación, manteniendo en lo demás la parte dispositiva de la resolución recurrida, incluida la no condena en costas a ninguna de las partes.

Las costas de esta segunda instancia deben correr la misma suerte que la primera al haberse estimado en parte el recurso de apelación interpuesto ( art. 398 LEC ).

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir, conforme establece para los casos de estimación parcial el apartado octavo de la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

La Sala ACUERDA ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso y en su consecuencia, REVOCAR EN PARTE EL AUTO APELADO, en el sentido de declarar la abusividad y consiguiente nulidad de las cláusulas suelo/techo contenidas en las escrituras de préstamo de 23/12/2005 en la Estipulación Tercera Bis, letra d), del 3% y 14% respectivamente, así como en la de novación de 29/12/2010, cláusula 4-El menor en los procedimientos de guarda y custodia. del 4,95% y 14% respectivamente, debiendo la entidad financiera ejecutante, en el plazo que señale el Juzgado, recalcular el saldo deudor pendiente descontando del mismo las cantidades que, desde la contratación, hayan pagado de más los prestatarios consumidores ejecutados, arbitrando un trámite de impugnación para el caso de que los prestatarios no estén conforme con dicha liquidación, manteniendo en lo demás la parte dispositiva de la resolución recurrida, incluida la no condena en costas a ninguna de las partes.

Las costas de esta segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes conforme establece el art. 248,4 dela LOPJ , haciéndoles saber que contra este auto no cabe recurso.

Devuélvanse al juzgado las actuaciones con certificación de esta resolución para su cumplimiento.

Así por este auto lo mandamos y firmamos.