Auto CIVIL Nº 398/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 173/2014 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE ESTEPONA.
JUICIO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 173/2014.
AUTO NÚM. 398
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
D. José Javier Díez Núñez
D. Melchor Hernández Calvo
En Málaga, a 30 de noviembre de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de ejecución procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Estepona, sobre ejecución
hipotecaria, seguidos a instancia de la entidad 'Banco de Sabadell S.A.' contra Don Víctor ; pendientes ante
esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la resolución dictada
en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Estepona dictó auto de fecha 10 de diciembre de 2013 en el juicio de de ejecución hipotecaria del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE, a los solos efectos de esta ejecución, la oposición formulada por el procurador Sr/Sra. INMACLADA ALONSO CHICANO en nombre y representación de Víctor , a la ejecución despachada a instancia del procurador Sr/Sra. GUILLERMO LEAL ARAGONCILLO, en nombre y representación de BANCO CAM, S.A.U., DECLARANDO abusivas y teniendo por no puestas e inaplicables, a los efectos de esta ejecución hipotecaria, la clausula sexta del préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha catorce de marzo de dos mil siete, declarando procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad que resulte de restar y deducir la cuantia adicionada en concepto de la clausula anteriormente referida.

Sin expresa condena en cotas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del demandado, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese.

Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 11 de julio de 2016.

Fundamentos

Aceptando los del auto recurrido.


PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, dando lugar al recurso, acordase el archivo de las actuaciones o su retroacción al momento procesal oportuno, con expresa imposición de costas. Alegó con carácter previo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que el rigor que caracteriza al procedimiento de ejecución hipotecaria, como puede ser el carácter tasado de las causas de oposición, exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos. Ello supone la necesidad de evitar abusos y situaciones irreparables tales como las que en este caso ocurren. Sobre la cláusula de vencimiento anticipado y la falta de inscripción señaló el error en la apreciación de la prueba atendiendo a los dos aspectos esgrimidos por el Juez para denegar los argumentos de esta parte: que la cláusula sí está inscrita, lo cual no comparte esta parte dado que de la documental aportada se aprecia cómo el Registrador deniega la inscripción; y que este motivo no puede alegarse, dado el carácter tasado de los mismos en el artículo 695 de la LEC . Como ya se ha señalado, el rigor del procedimiento no puede dejar a un lado el control que el Juez debe hacer para exigir que se cumplan todos y cada uno de los requisitos de procedibilidad que son necesarios para que se pueda despachar la ejecución, y en este sentido el tenor del artículo 693 de la LEC y la jurisprudencia que lo interpreta. Luego se refirió a la falta de acreditación de hallarse inscrita la cesión del crédito, señalando que, al igual que en el motivo anterior, esta cuestión ha de tratarse desde dos aspectos: dice el Juez que no puede prosperar dicha alegación, dado que no nos hallamos ante una cesión sino que estamos ante una fusión por absorción y en este sentido se cita un auto de la Audiencia Provincial de Barcelona que da la razón a esta parte apelante; y añade el juzgador que, además, este motivo no está dentro de las causas de oposición del 695 de la LEC, pero el rigor y la exigencia deben ser mayores cuando se trata de ejecución sobre bienes hipotecados, en que son más limitadas todavía las causas de oposición admisibles, y ni siquiera hay traba previa, sino directamente enajenación del inmueble sujeto a la garantía si el deudor no procede al pago. En este sentido dice la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2004 que es doctrina jurisprudencial la que sienta como principio general el del rigor formal del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, pues su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos. Y la de 7 de febrero de 2007 reitera el criterio que acaba de transcribirse y añade, en relación con dicho rigor en los trámites y formalidades legales, que teniendo en cuenta la naturaleza del proceso de ejecución 'ha de ajustarse formalmente al cumplimiento de las mismas en función de la precariedad de medios que tiene el deudor'. Por tanto, teniendo presente la modificación operada en la LH por la Ley 41/2007, la más reciente jurisprudencia en materia de estipulaciones financieras presuntamente abusivas, e incluso la STUE de 14 noviembre 2012, que contiene un principio fundamental, el que las situaciones de desigualdad entre las partes solo pueden compensarse mediante una intervención activa por parte del Órgano Jurisdiccional; las consideraciones doctrinales y registrales acerca de la figura de la cesión de crédito hipotecario; el carácter sumario y con limitadas causas de oposición del procedimiento de ejecución de título no judicial, que debe comportar un control estricto de los títulos que pueden dar lugar a la misma, y porque es doctrina jurisprudencial que el rigor formal del procedimiento de ejecución hipotecaria, por la extraordinaria limitación de la cognición procesal que comporta, exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos; el hecho de que el trámite de la solicitud y obtención de la certificación registral para su aportación al procedimiento hipotecario 'no tiene otro sentido que la comprobación de la vigencia del derecho en que se funda la ejecución'; que en el procedimiento hipotecario, dada su especialísima naturaleza, el título en que se basa la ejecución hipotecaria ( artículo 685) y la inscripción registral acreditada mediante la certificación ( artículo 688) han de ser suficientes por sí mismos para la incoación y el posterior progreso del procedimiento; y que el artículo 150 de la LH dice expresamente que el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro, cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador, y que, 'a sensu contrario', esta norma conduce a la conclusión de que sí es necesaria la inscripción para la transmisión de la garantía en los demás casos, es decir, cuando la hipoteca no tenga por objeto la garantía de obligaciones transferibles por endoso o al portador, todo ello comporta que deban extremarse las precauciones en un procedimiento de naturaleza tan privilegiada como es el procedimiento especial de ejecución hipotecaria. Sin olvidar la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas ( artículo 3º.1 del CC ). Lo anterior pone de manifiesto que las pretensiones de esta parte debían haberse estimado en su integridad y que el resultado lógico hubiera sido dejar sin efecto la ejecución de manera que la demandada de oposición, es decir, la entidad ejecutante, debiera iniciar el procedimiento nuevamente cumpliendo con la legalidad vigente.



SEGUNDO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelada se pidió la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos de derecho, y la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición de las costas a la parte recurrente, añadiendo que la cláusula de vencimiento anticipado ha sido objeto de inscripción y consta tanto en el título ejecutivo como en la certificación acompañada al acto de la comparecencia. Es de ver que sólo se dejan sin inscribir algunos elementos de la estipulación en cuestión, por ser cuestiones que no han de trascender a terceros, o ser de carácter redundante, pero no se deja sin inscribir la estipulación en sí. También la parte adversa articula un motivo de oposición por defectos procesales, a saber, la falta de legitimación activa de 'Banco CAM', toda vez que la hipoteca suscrita con el ejecutado se formalizó a favor de 'Caja de Ahorros del Mediterráneo'. Esta concreta causa de oposición la desarrolla la ejecutada alegando que no procede el despacho de ejecución a favor de 'Banco CAM' toda vez que no consta inscrita la carga en el Registro de la Propiedad a su favor, puesto que el contrato de préstamo hipotecario se formalizó a favor de la entidad 'Caja de Ahorros del Mediterráneo', pero lo alegado de contrario no tiene fundamento alguno ya que no es exigible la inscripción de la sucesión de una entidad financiera por la absorción, fusión, creación de una nueva cesión de todos los activos en el Registro de la Propiedad. La demandante, como ejecutante, ha devenido titular del crédito previa segregación de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular. Los artículos 89 a 91 de la Ley 3/2009, de 1 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles , configuran como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal, de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forma una unidad económica, a una o varias sociedades. En todo caso se produce una cesión universal y, por tanto, resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación. La cuestión ha sido ya resuelta por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales de forma reiterada. Nótese como se acuerda la sucesión procesal en virtud del artículo 540 de la LEC . Por consiguiente, debe tenerse a 'Banco Sabadell' (antes 'Banco CAM S.A.U.') como legítimo acreedor de la relación jurídica y, por tanto, como parte ejecutante en el procedimiento, sin que quepa inscribir la fusión por absorción en el Registro de la Propiedad. Ambos motivos de oposición, por tanto, deben desestimarse.



TERCERO.- Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', se opone la parte ejecutada a la ejecución despachada aduciendo, por un lado, una serie de defectos formales y, por otro lado, la existencia de cláusulas abusivas en virtud de la reforma operada por la Ley 1/2013. En cuanto a la primera causa de oposición, por defectos formales, cabe indicar - añade el juzgador - que, si bien la misma no es apreciable al encontrarse inscrita la cláusula de vencimiento anticipado, así como que no nos hallamos ante una cesión de crédito, sino ante una fusión de empresas por absorción, por otro lado, procede igualmente desestimar tal motivo de oposición en atención a que el legislador en relación a la oposición a la ejecución hipotecaria establece un listado taxativo y cerrado en el artículo 695 de la LEC , indicando que sólo por las causas en él contenidas se puede formular y admitir oposición en los procedimientos de ejecución hipotecaria, por lo que no estando los motivos aducidos por la ejecutada entre el citado listado procede desestimar tal oposición.

Sentado lo anterior - sigue razonando el juzgador - procede analizar la existencia de cláusulas abusivas que se aduce, y en concreto la de intereses moratorios. Con cita del artículo 695.1.4º de la LEC , tras la reforma operada por la Ley 1/2013, entiende que ha de acudirse al artículo 82 de la LGDCU y al artículo 114 de la Ley Hipotecaria para concluir que 'en el ámbito de aplicación de la legislación protectora de los consumidores, la apreciación del posible carácter abusivo de los intereses ha de extenderse, también, a los moratorios, ya que éstos, por su propia naturaleza, persiguen la indemnización del perjuicio irrogado al prestamista que no recupera el capital prestado en el tiempo y forma convenidos. En consecuencia, los intereses moratorios caen dentro del ámbito de aplicación del articulo 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que se refiere, precisamente, a las indemnizaciones para el caso de incumplimiento contractual. Por todo ello, lo que el tribunal ha de verificar, a instancia de parte o de oficio es si los intereses moratorios constituyen o no una indemnización desproporcionadamente alta. Los parámetros que han de seguirse para la apreciación del carácter abusivo de los intereses moratorios han de ser, entiende este tribunal, los siguientes: a) A la hora de concretar en un determinado porcentaje el carácter abusivo del tipo pactado ha de tenerse en cuenta si la operación cuenta o no con garantías y, en concreto, con garantía hipotecaria, dado que ésta hace disminuir el riesgo de impago, lo que ha de tener una repercusión en los tipos de intereses que, lógicamente, han se ser más bajos que si dicha garantía real no existiese. La exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 menciona expresamente que ese efecto de moderar los intereses es el que se espera de la generalización de la hipoteca. b) Otro parámetro a tener en cuenta es la relación entre el interés remuneratorio y el de demora.

En efecto, si el interés remuneratorio es la contraprestación por la puesta a disposición del prestatario de una determinada suma de dinero, y el de demora es la indemnización por incumplimiento de la obligación de devolverlo, ha de existir una cierta proporción entre uno y otro dado que ambos parten de una base común: el coste para la prestamista de no disponer de la cantidad de dinero cedida al prestatario. Dicho coste no puede ser muy distinto tanto si nos hallamos en período de cumplimiento contractual (interés remuneratorio) como en período de incumplimiento (interés de demora) radicando la diferencia entre una y otra fase en que en ésta última, es decir, en la que transcurre después del incumplimiento, se ha puesto en evidencia un mayor riesgo de frustración del fin del contrato. c) Tampoco pueden olvidarse otras referencias, como son el tipo de interés interbancario, el interés legal del dinero o el Euribor, dado que dichos índices son reveladores del coste que hubiese acareado para la entidad crediticia reponer la cantidad puesta a disposición del deudor y que éste no ha devuelto. d) Finalmente, un parámetro orientativo ha de ser, aunque solo sea por imperativo del principio de igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la Constitución Española ), el criterio de los tribunales en la apreciación del carácter abusivo de un determinado porcentaje de tipos de interés'. A los anteriores puede añadirse también la tasa legal subsidiaria de intereses de demora en el ámbito de operaciones comerciales, prevista por la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, pues, aun cuando tenga un carácter subsidiario, en defecto de pacto, se establece un criterio de carácter objetivo en un tipo de relaciones en las que no se aprecia la especial necesidad de protección como ocurre en aquellas en las que interviene un consumidor. Estos intereses moratorios cumplen la misma función indemnizatoria y disuasoria que la parte apelante atribuye a los fijados en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria. En aplicación de los anteriores criterios, puede concluirse que el interés moratorio pactado en un tipo del 25% nominal anual es abusivo. Y por ello el Juez declara abusiva la cláusula que establece los intereses de demora, si bien la cuestión es determinar si cabe o no moderar los mismos. En este sentido, utilizando como criterio interpretativo la nueva ley 1/2013, en la modificación que realiza del artículo 695.2 de la LEC , cabe decir que no permite la moderación de la misma, sino su exclusión del contrato, y ello con amparo pleno en las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De tal forma que queda excluida la posibilidad de integrar la cláusula considerada abusiva.

En consecuencia, la cantidad que se incluyó en el principal del despacho de ejecución en tal concepto ha de ser restada y deducida de la misma. Por consiguiente, concluye el juzgador que debe ser declarada abusiva y por ende, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 695.3 de la LEC , inaplicable a la presente ejecución hipotecaria, la cláusula sexta del contrato. Todo ello en pronunciamiento que no ha sido recurrido por la mercantil ejecutante ahora apelada. Termina el Juez señalando que no ha lugar a expresa condena en costas al tratarse de una estimación parcial de la oposición a la ejecución.



CUARTO.- Considerando que el apelante interesa la revocación del auto recurrido, en el que se ordena que siga adelante la ejecución, si bien con los matices que acoge al tener por abusiva y no puesta la cláusula de intereses moratorios, insistiendo en los dos motivos no acogidos por el juzgador: la cláusula de vencimiento anticipado, en tanto que no inscrita en el Registro; y que tampoco consta inscrita la carga en el Registro de la Propiedad a favor de la demandante, puesto que el contrato de préstamo hipotecario se formalizó a favor de otra entidad. Respecto a este segundo motivo, que cuestiona la falta de legitimación activa, debe tenerse en cuenta que en el presente caso no nos encontramos ante una cesión de derechos, sino ante una sucesión universal de los derechos y obligaciones que integran el negocio segregado y, a los efectos de acreditar el tracto sucesivo, puede aportarse la escritura de cesión antes de inscribirse el remate o adjudicación, o bien especificar en el auto de remate o adjudicación la mencionada escritura de cesión. De lo actuado se desprende que el préstamo con garantía hipotecaria que sirve de fundamento a la presente ejecución fue otorgado por la entidad crediticia 'Caja de Ahorros del Mediterráneo', que fue sustituida universalmente en sus derechos y obligaciones por el 'Banco CAM', y a su vez éste por la demandante y apelada. La transmisión lo fue de todos los elementos que integraban su negocio financiero, con determinadas excepciones, tras lo que se produjo la fusión por absorción sucesivamente de las primeras por parte de la última. Y sobre estos presupuestos de hecho se plantea la legitimación de la ahora apelada para promover la ejecución hipotecaria. La cuestión suscitada en esta alzada ha sido resuelta en anteriores procesos similares esta Sala en los siguientes términos: se trata de determinar si la entidad ejecutante puede ejercitar la acción ejecutiva, dimanante del préstamo hipotecario que relata en su demanda, en su calidad de sucesora de la entidad que otorgó el préstamo y constituyó con el prestatario la garantía hipotecaria. Consta operada la sucesión quedando subrogada la nueva entidad en todos los derechos, acciones, expectativas, obligaciones, responsabilidades y cargas de la anterior, teniendo la operación las preceptivas autorizaciones administrativas y siendo debidamente inscrita, previa calificación positiva, en el Registro Mercantil correspondiente. Tal como se ha planteado el litigio deben analizarse dos situaciones diferentes: si es necesario dar cumplimiento al artículo 149 de la Ley Hipotecaria y proceder a la inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión del concreto crédito hipotecario para considerar que se ha producido la transmisión; y, al margen de ello, si es necesaria la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad para considerar al cesionario legitimado para ejercitar la acción hipotecaria en este procedimiento de ejecución. En cuanto a la primera cuestión existe una doctrina jurisprudencial consolidada ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 , de 23 de noviembre de 1993 y de 4 de junio de 2007 , así como otras posteriores), que estima que no es necesaria la inscripción del título en el Registro de la Propiedad para que tenga eficacia la cesión del crédito hipotecario, indicando la sentencia de 29 de junio de 1989 lo siguiente: 'porque, si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que 'el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente' significativo, como tiene declarado la Resolución de 22 de diciembre de 1945, de que el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario, no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente al demandado; lo confirma el también invocado artículo 32 de la referida Ley Hipotecaria cuando se manifiesta en el sentido de que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero'. En consecuencia, el artículo 149 de la LH y el 244 del RH no se refieren a la inscripción como requisito constitutivo, sino a la inscripción como requisito de publicidad frente a tercero. La doctrina común es que para constituir la hipoteca se requiere escritura e inscripción con carácter constitutivo, pero que, una vez constituida, la cesión requiere sólo escritura e inscripción a efectos de publicidad registral. Por otra parte, se ha mantenido que esta normativa ( artículo 149 de la Ley Hipotecaria y 242 a 244 del Reglamento) no es aplicable a supuestos como el presente, ya que solamente debe tenerse en cuenta en los casos en que existe la cesión singular del crédito hipotecario, pero no en supuestos de sucesión universal en los que simplemente habrá que cumplir la normativa fijada en la Ley que lo regula, actualmente la Ley 3/2009, de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. En cambio, la cesión universal responde a otro fenómeno distinto: la sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo.

La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como revela sin ninguna duda la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre, al artículo 149 de la misma al referir la cesión que regula a la prevista precisamente en el artículo 1526 del Código Civil . Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal no se requieren más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio. Abordando ahora la segunda cuestión, la incidencia que tenga en el procedimiento judicial sumario la falta de inscripción de la cesión del crédito hipotecario, es cierto que determinadas resoluciones judiciales niegan la legitimación manteniendo que, cualquiera que sea el valor que se de a la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro de la Propiedad, es imprescindible que la misma se haya practicado para poder iniciar la ejecución hipotecaria regulada en los artículos 681 y siguientes de la LEC , ya que es un proceso estrictamente registral que actúa en función y base de la realidad derivada del Registro por lo que es necesario que conste inscrita la cesión, cualquiera que sea el vehículo a través del cual acceda; incumplimiento que, además, traería distintos problemas en el marco de la ejecución y podría perjudicar a terceros. Así se pronuncia el Juez 'a quo' siguiendo las resoluciones que cita y que reflejan como apoyo legal el artículo 688 de la LEC que indica que al expedir la certificación de dominio y cargas el Registrador deberá indicar que 'la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar', lo que no podría hacer si la acción hipotecaria la ejercitara una persona distinta de la que consta como titular en el Registro. Pero no puede aceptarse que la vinculación de este procedimiento con el Registro de la Propiedad sea absoluta y total ya que la sentencia del Tribunal Supremo ya referida, de 29 de junio de 1989 , analizando la solicitud de nulidad de un procedimiento hipotecario que se había seguido por el cesionario del crédito hipotecario, que se subrogó universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional del cedente, sin haber procedido a inscribir previamente la referida cesión del crédito en el Registro, aceptó la legitimación del Banco ejecutante indicando que la cesión de todo el patrimonio concede 'facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 de la Ley Hipotecaria , por causa del fenómeno jurídico de la subrogación de derechos, inherentes además a la cesión de la invocada hipoteca que implica...'. la resolución de la DGRN, de 9 de octubre de 2014, remarca que la eficacia de las modificaciones estructurales de las sociedades se produce con la inscripción de la correspondiente escritura en el Registro Mercantil (no hay duda del carácter constitutivo de la inscripción de tales operaciones en el Registro Mercantil tal y como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012 ). Por tanto, si la inscripción en el Registro Mercantil provoca 'ope legis' el efecto del traspaso en bloque y por sucesión universal del patrimonio de la sociedad cedente a la sociedad cesionaria, no puede desconocerse la legitimación procesal de esta última entidad para instar un proceso de ejecución hipotecaria aunque no tenga reflejo en el Registro de la Propiedad la correspondiente escritura de modificación estructural societaria, si bien, a efectos de continuación del tracto sucesivo, para inscribir el decreto de adjudicación, haya de inscribirse primeramente la sucesión a favor del ejecutante. En suma, en nuestro derecho no es objeto de discusión que la inscripción del derecho real de hipoteca en el Registro de la Propiedad es constitutiva y necesaria; pero es conveniente distinguir entre lo que es la garantía y quien es titular del derecho que de la misma se deriva y también tener presente que dicha titularidad en casos como el de autos permite el válido ejercicio de la acción hipotecaria - por vía ordinaria y ejecutiva - aunque quede extramuros de la realidad registral, la cual únicamente adquiere relevancia a efectos del tracto sucesivo consagrado en el artículo 20 de la LH cuando, en su caso, se produzca la adjudicación del inmueble hipotecado. En definitiva, sea desde la perspectiva de la cesión del crédito hipotecario, con inscripción no constitutiva, o desde el planteamiento de la transmisión en bloque de patrimonios, que propiamente es lo que ha sucedido en el presente caso, es lo cierto que la entidad ejecutante tiene plena legitimación activa para el ejercicio de la acción hipotecaria y que la falta de inscripción de la concreta cesión no puede nunca justificar la terminación del procedimiento hipotecario acordada en la resolución recurrida. Todo ello sin perjuicio de que sea exigible al tiempo de la inscripción del eventual decreto de adjudicación el cumplimiento de aquellas formalidades que legitiman el mantenimiento del principio de tracto sucesivo.



QUINTO.- Considerando que en cuanto a la inscripción de la cláusula de vencimiento anticipado que, en principio, no es abusiva gozando de reciprocidad en el contrato. Esta Sala ya ha señalado en anteriores resoluciones que no puede considerarse 'a priori' y en general el carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado pues, de hecho, el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo la validez de dichas cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, siempre y cuando concurra justa causa para ello, esto es cuando exista una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que sin duda alguna se encuentra el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' (así las sentencias de la Sala Primera de 17 de enero de 2011 y de 4 de julio y 12 de diciembre de 2012 , entre otras). Respecto al posible desequilibrio que pudiera causar dicha cláusula, existen controles de legalidad en nuestro ordenamiento: el otorgamiento de la escritura con intervención de Fedatario Público, entre cuyas funciones se encuentra el control de la legalidad de las estipulaciones del contrato que autoriza, que es lo que ha ocurrido en este caso; la inscripción en el Registro de la Propiedad de la repetida cláusula de vencimiento anticipado y la función calificadora del registrador respecto de las cláusulas del artículo 12 de la LH se cumplen igualmente, pues, como bien dice la apelada 'la cláusula de vencimiento anticipado ha sido objeto de inscripción y consta tanto en el título ejecutivo como en la certificación acompañada al acto de la comparecencia. Es de ver que sólo se dejan sin inscribir algunos elementos de la estipulación en cuestión, por ser cuestiones que no han de trascender a terceros, o ser de carácter redundante, pero no se deja sin inscribir la estipulación en sí'. Y también sirve de control de legalidad el realizado por el propio Juez cuando dicta el correspondiente auto de despacho de ejecución. Por todo ello debe confirmarse en su integridad la resolución recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas de la primera instancia.



SEXTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Víctor contra la resolución de fecha diez de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Estepona en sus autos civiles 1300/2012; y en su virtud confirmar íntegramente dicho auto así como las resoluciones de que trae causa, con expresa condena de la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así lo acordaron, mandaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados que componen la Sala consignados al margen, conmigo, el Secretario, de lo que certifico.