Auto CIVIL Nº 4/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 512/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007750

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0154695

Recurso de Apelación 512/2016

Juzgado de Procedencia:Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Madrid

Procedimiento de Origen: Ejecución Hipotecaria 1000/2013

DEMANDANTE/APELADO:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

PROCURADOR Dña. MARIA JESUS GUTIERREZ ACEVES

DEMANDADOS/APELANTE:Dña. Rebeca y Dña. Silvia

PROCURADOR Dña. MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE

Ponente .- Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

A U T O nº 4

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a doce de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución Hipotecaria 1000/2013 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante/apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representada por el Procurador D./Dña. MARIA JESUS GUTIERREZ ACEVES, como demandadas/apelantes Dña. Rebeca y Dña. Silvia , todo ello, en virtud del recurso de apelación planteado contra el auto de 5 de enero de 2016 .

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución apelada.

PRIMERO.-Seguido por sus trámites legales, por dicho Juzgado se dictó resolución en 5 de enero de 2016 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:Desestimarla impugnación formulada por la Procuradora doña Miriam Álvarez del Valle Lavesque en representación de doña Rebeca y doña Silvia y, en consecuencia, se aprueba sin alteración alguna la liquidación impugnada en su importe 58.237,60 euros, con imposición de las costas del incidente a las impugnantes.'

Notificada dicha resolución a las partes, por las demandadas se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 11 de enero del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se desprende de las actuaciones que obran ante esta sala que el presente procedimiento se inició por demanda solicitando ejecución hipotecaria. Despachada ejecución, mediante diligencia de ordenación de 18 de marzo de 2015, se acordó sacar la finca hipotecada pública subasta.

El 24 de marzo de 2015 se presentó escrito solicitando, entre otras cuestiones, la declaración de abusividad de diversas cláusulas contractuales entre las que se encontraba la relativa a los intereses de demora, así como la suspensión del procedimiento y su sobreseimiento. Por providencia de 25 de junio de 2015 se acordó no admitir a trámite la oposición planteada al haberse presentado extemporáneamente.

El 3 de julio de 2015 se presentó recurso de reposición contra la providencia de 25 de junio de 2015, siendo resuelto dicho recurso por auto de 13 de octubre de 2015, el cual desestimaba el recurso de reposición, ya que había transcurrido más de un año desde el vencimiento del plazo de 10 días del que disponían para formular oposición a la ejecución por la existencia de cláusulas abusivas, habiéndose además realizado, antes de dictar la orden general de ejecución, el análisis del título de ejecución sin que se detectase la presencia de cláusulas abusivas.

Mediante escrito de 15 de octubre de 2015 la ejecutante solicitó liquidación de intereses aplicando intereses de demora del 12% y del 10,50%, importando un total de 58.237,60 €. El 12 de noviembre de 2015 se presentó escrito impugnando la liquidación de intereses moratorios por entender que el interés de demora del 19% anual era abusivo y que el hecho de que el ejecutante hubiese reducido su pretensión al 12% no impedía la apreciación de la abusividad, ya que suponía una moderación de la cláusula abusiva proscrita por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La parte ejecutante se opuso a la impugnación señalando, en esencia, que los intereses cuya liquidación se solicitaba se ajustaban al límite establecido en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria al no superar 3 veces el interés legal del dinero.

El auto de 5 de enero de 2016 , que es el que es objeto del presente recurso, desestimó la impugnación ya que las recurrentes habían presentado su escrito de oposición a la ejecución una vez transcurrido más de un año desde el vencimiento del plazo de 10 días del que disponían para formular oposición, tal y como ya se indicaba en el auto de 13 de octubre de 2015. Igualmente consideraba que el interés moratorio no es abusivo si no supera el triple del interés legal, y al haberse aplicado intereses por debajo de dicho límite, entendía que no procedía estimar la impugnación.

SEGUNDO:Interpone la parte ejecutada recurso de apelación del que indica que los intereses de demora pactados son abusivos y que el hecho de que la ejecutante haya reducido el tipo de interés a aplicar no impide declarar la abusividad y las consecuencias inherentes a ello.

El recurso debe ser parcialmente estimado.

TERCERO:La primera cuestión que procede determinar es si, pese a no haberse planteado oposición a la ejecución en el plazo legalmente previsto para ello es procedente analizar en este momento procesal la posible abusividad del interés moratorio.

A este respecto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido señalando reiteradamente que la declaración de abusividad de las cláusulas contractuales es una cuestión de orden público, y que por ello puede y debe ser apreciada por el juzgador desde el momento en que tenga elementos suficientes para declarar la abusividad.

Igualmente ha indicado el referido Tribunal de Justicia que el hecho de que el consumidor no haya formulado oportunamente oposición planteando la existencia de cláusulas abusivas, no impide que pueden ser éstas posteriormente apreciadas por el juzgador, ya que se trata de una cuestión de orden público que no queda sujeta necesariamente a la actividad de parte.

La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 6 de octubre de 2009, en el caso Asturcom Telecomunicaciones SL , indica:

'en la medida en que el juez nacional que conozca de una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral firme deba, con arreglo a las normas procesales internas, apreciar de oficio la contrariedad de una cláusula arbitral con las normas nacionales de orden público, está igualmente obligado a apreciar de oficio el carácter abusivo de dicha cláusula desde el punto de vista del artículo 6 de la citada Directiva, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véase, en este sentido, la sentencia Pannon GSM, antes citada, apartado 32).'

......//......

'procede responder a la cuestión planteada que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacionalque conoce de una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral que ha adquirido fuerza de cosa juzgada , dictado sin comparecencia del consumidor, está obligado, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, a apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula arbitralcontenida en el contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, en la medida en que, con arreglo a las normas procesales nacionales, pueda efectuar dicha apreciación en el marco de procedimientos similares de carácter interno. Si éste es el caso, incumbe a dicho órgano jurisdiccional extraer todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello para cerciorarse de que dicho consumidor no está vinculado por la citada cláusula'.

En virtud de la doctrina expuesta, el auto de esta Sala de 30 de Enero de 2015 concluía:

'Resulta clara la semejanza jurídica existente entre la ejecución de un laudo firme en el que no ha comparecido el ejecutado consumidor, adquiriendo por ello la fuerza de cosa juzgada , y la ejecución derivada de un procedimiento monitorio en el que el ejecutado no compareció, y desde la semejanza existente es aplicable la doctrina contenida en la fundamentación jurídica transcrita, que básicamente permite al Juez que conoce la demanda de ejecución forzosa apreciar de oficio la nulidad de dicha cláusula si la misma es contraria a las normas nacionales de orden público.'

Por tanto, aplicando la doctrina que queda reseñada al presente supuesto, debe entenderse que el hecho de que la oposición a la ejecución se presentase fuera del plazo legalmente señalado para ello, no impide analizar actualmente si los intereses de demora que se liquidan son o no abusivos.

CUARTO:En lo que se refiere a la abusividad de la cláusula relativa los intereses moratorios, en concreto la cláusula sexta, se pactaba un tipo de interés moratorio del 19 %, si bien la ejecutante cifraba dicho interés en un 12% en aplicación de la ley 1/2013.

Esta Sala ha venido manteniendo en diversas resoluciones (sentencias de 13 de marzo , 17 de febrero de 2014 , y 17 y 19 de septiembre de 2013 , entre otras), que la consecuencia jurídica que conlleva la declaración de abusividad de la cláusula contractual que fija el tipo de interés es la nulidad plena de la misma, sin que quepa moderar el tipo de interés moratorio aplicando otro inferior, o aquél que voluntariamente ofrezca el acreedor, aun cuando se aplique por éste un interés no abusivo, ya que, en consonancia con el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de aplicarse un tipo de interés inferior al pactado no se cumpliría el espíritu y finalidad de la directiva, que no es otro que el de disuadir a las entidades de establecer intereses abusivos. De procederse así, el acreedor no se vería compelido en lo sucesivo a eliminar de los contratos las cláusulas abusivas, puesto que la consecuencia jurídica de ello no sería su plena inefectividad, sino la moderación del tipo de interés, con lo cual la inclusión de la cláusula abusiva garantizaría siempre al acreedor, cuando menos, un interés moratorio moderado, es decir reconducido a límites no abusivos, pero no por ello dejaría de producir sus efectos la cláusula abusiva, evitando así por otro lado la consecuencia jurídica legalmente prevista, que no es otra que la nulidad plena de la cláusula abusiva.

En concreto, señala la Sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2014 :

'La reciente Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , al resolver la segunda cuestión prejudicial planteada ha declarado que el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , 'que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (Apdo. 73) pues 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto,la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales ' (Apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas(Apdo. 70).

'Por tanto, lo que está diciendo el Tribunal europeo es que si «los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor (...) las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas» ( Art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ),las facultades de integración del contrato que se contemplan en las normas citadas de nuestro Derecho no resultan conformes con dicha Directiva y no deben actuarse ya que 'los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (Apdo. 65).

'Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13.'

......//......

'Como dice la STS de 23 de septiembre de 2010 'No se trata de aplicar disposiciones posteriores a la fecha de celebración del contrato, sino de interpretar y aplicar la norma vigente, de 1984, a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil .'

......//......

'Así, pues no se aplicarán en el caso que nos ocupa los intereses moratorios establecidos en la liquidación del préstamo.'

Obviamente, en atención a lo que queda indicado, la cuestión trasciende a la capacidad de disposición de las partes y al principio dispositivo, toda vez que no dependerá de la voluntad del acreedor de reconducir el tipo de interés a un interés no abusivo el hecho de que la existencia de una cláusula de tal índole haya de ser declarada nula y por ello ineficaz, siendo así que el artículo 6.2 del Código civil marca como límites a la capacidad dispositiva de las partes el interés o el orden público, y el apartado 3 de dicho precepto señala que la contravención de normas prohibitivas o imperativas conllevará la nulidad, salvo que la norma establezca otro efecto distinto. En el presente supuesto la norma imperativa transgredida prevé expresamente la nulidad de la cláusula.

QUINTO:Con respecto a la incidencia de la actual redacción del artículo 114 de la Ley Hipotecaria , en cuanto a la posibilidad de declarar abusivos los intereses moratorios y declarar su ineficacia, aún cuando el acreedor los haya reducido por debajo del límite establecido en dicho precepto legal, tal cuestión ha quedado resuelta por esta Sala, ente otros, en el auto de 10 de junio de 2015 .

Indicábamos en dicha resolución:

'Respecto a las consecuencias de la existencia de una cláusula abusiva de imposición de intereses abusivos en un préstamo con garantía hipotecaria en relación con la Disposición Transitoria Segunda de la susodicha Ley, es resuelta por la muy reciente sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de enero de 2015, dictada al resolver una cuestión prejudicial propuesta por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marchena , que planteaba si la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 suponía una limitación clara a la protección del interés del consumidor, al imponer implícitamente al órgano jurisdiccional la obligación de moderar una cláusula de interés de demora que haya incurrido en abusividad, recalculando los intereses estipulados y manteniendo la vigencia de una estipulación que tenía un carácter abusivo, en lugar de declarar la nulidad de la cláusula y la no vinculación del consumidor a la misma. Y si la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 [...], contraviene la Directiva 93/13 [...], en particular el artículo 6, apartado 1 , de la mencionada Directiva, al impedir la aplicación de los principios de equivalencia y efectividad en materia de protección al consumidor y evitar la aplicación de la sanción de nulidad y no vinculación sobre las cláusulas de interés de demora incursas en abusividad estipuladas en préstamos hipotecarios concertados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013.

'El Alto Tribual declara:

'Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (véase, en este sentido, la sentencia, Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 , apartados 82 a 84).

'No obstante, en los litigios principales, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

'Una vez recordados estos principios, debe señalarse que de las resoluciones de remisión resulta que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 establece una limitación de los intereses de demora respecto de los préstamos o los créditos destinados a la adquisición de la vivienda habitual y garantizados mediante hipotecas constituidas sobre la vivienda en cuestión. De este modo, se prevé que en los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de dicha Ley -esto es, el 15 de mayo de 2013-, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, tal cantidad deberá ser recalculada aplicando un interés de demora calculado a partir de un tipo no superior a tres veces el interés legal del dinero cuando el tipo de interés de demora fijado en el contrato de préstamo hipotecario exceda de ese límite.

'Tal como señalaron tanto el Gobierno español en sus escritos y en la vista, como el Abogado General en los puntos 38 y 39 de sus conclusiones, el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 comprende cualquier contrato de préstamo hipotecario y, de este modo, no coincide con el de la Directiva 93/13, la cual únicamente se refiere a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor. De ello se sigue que la obligación de respetar el límite máximo del tipo de interés de demora equivalente a tres veces el interés legal del dinero, tal como la impuso el legislador, no prejuzga en absoluto la apreciación por parte del juez del carácter abusivo de una cláusula por la que se establecen intereses de demora.

'En este contexto, debe recordarse que, con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración. De ello se desprende que, en esta perspectiva, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional (véase el auto Sebestyén, C-342/13 , EU:C:2014:1857 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'En este sentido hay que recordar, igualmente, que cuando un tribunal nacional conoce de un litigio entablado exclusivamente entre particulares, está obligado, al aplicar las normas del Derecho interno, a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva aplicable en la materia para llegar a una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 , apartado 64).

'Por lo tanto, es preciso considerar que, en la medida en que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 no impide que el juez nacional pueda, en presencia de una cláusula abusiva, ejercer sus competencias y excluir la aplicación de dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tal disposición nacional.

'Ello implica en particular, por una parte, que cuando el juez nacional debe examinar una cláusula de un contrato relativa a intereses de demora calculados a partir de un tipo inferior al previsto por la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 , la fijación por ley de ese límite máximo no impide a dicho juez apreciar el carácter eventualmente abusivo de tal cláusula en el sentido del artículo 3 de la Directiva 93/13 . De este modo, no cabe considerar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero sea necesariamente equitativo en el sentido de la mencionada Directiva.

'Por otra parte, en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario sea superior al establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y deba ser objeto de limitación en virtud de esa disposición, tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula.

'Por consiguiente, del conjunto de las anteriores consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional:

'- No prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y

'- No impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

'A la luz de la anterior sentencia, una vez declarada la abusividad de la cláusula sexta, la consecuencia jurídica de dicha declaración es su anulación, lo que conlleva no el recalculo del interés de demora, sino simplemente, su supresión , y la continuación del devengo del interés remuneratorio pactado hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.'

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de 22 de Abril de 2015 , señala que en los préstamos personales, un interés moratorio que supere un incremento de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio es abusivo, y en caso de ser declarado abusivo el interés moratorio, procederá a la aplicación del interés remuneratorio pactado hasta el completo pago. Indica a este respecto (el subrayado es propio):

'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones.Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

'Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.'

....//....

'La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad.

'No es obstáculo a lo dicho que Banco Santander haya hecho uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo, puesto que ello solo significó, en su momento, que fuera exigible el pago del capital y los intereses sin esperar al transcurso de los plazos inicialmente previstos y que procediera el devengo del interés de demora sin necesidad de esperar a que fuera venciendo cada uno de los plazos en que se había fraccionado la amortización del préstamo. Una vez apreciada la abusividad de la cláusula que establece el interés de demora, la consecuencia es que el capital pendiente de amortizar solo devengará el interés ordinario, siendo por tanto irrelevante que Banco Santander haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado.

'Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. En tanto que esta solución es más favorable a Banco Santander que la acordada por la Audiencia Provincial, ha de considerarse que el recurso de casación ha sido estimado en parte, a efectos del pronunciamiento sobre costas y depósito.'

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 2015 , refiriéndose al préstamo hipotecario, indica que el hecho de que el interés moratorio se encuentre dentro de los parámetros establecidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria no implica que la cláusula no sea abusiva, señalando que en materia de préstamos hipotecarios debe seguirse la doctrina sentada en la anteriormente reseñada sentencia de dicho Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 . Indica a este respecto:

'conforme a la jurisprudencia del TJUE, el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la ' imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' , en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.'

......//......

'el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.'

SEXTO:Aplicando la doctrina que queda referida anteriormente, la cláusula sexta fijó un interés moratorio abusivo al superar claramente en más de dos puntos el interés remuneratorio, y en consecuencia procede declarar la nulidad de la misma, debiendo liquidarse los intereses aplicando el interés remuneratorio pactado.

Por ello, procede estimar parcialmente el recurso, si bien no en el sentido de establecer que no se generarán intereses, como pretende la recurrente al instar que se fije interés cero, sino acordando que se proceda a liquidar los intereses en los términos anteriormente indicados, es decir, aplicando el interés remuneratorio, previa la correspondiente liquidación que, si a su derecho conviene, deberá instar el ejecutante.

Con respecto a la pretensión relativa a que esta Sala analice las restantes cláusulas contractuales para determinar si existen o no cláusulas abusivas, no procede tal pretensión, ya que el recurso de apelación se limita a resolver sobre las cuestiones que son objeto de la resolución que se recurre, teniendo como finalidad lograr la revocación de dicha resolución, tal y como determina el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que debe ceñirse a lo que se objeto de la resolución que se recurre, sin que quepa analizar en segunda instancia cuestiones que, por no ser objeto de la resolución recurrida, no forman parte del recurso de apelación, y obviamente han impedido tanto la formación de la doble instancia, como la posibilidad de que la otra parte pueda efectuar las alegaciones oportunas con respecto a la posible abusividad de las cláusulas contractuales.

SÉPTIMO:En materia de costas, es de aplicar el artículo 394 de la LEC , por remisión del artículo 716 de la Misma Ley , y dado que la impugnación se estima parcialmente, no procede hacer imposición de las costas causadas a lo que cabe añadir la existencia de dudas de derecho, toda vez que determinar la procedencia de analizar la abusividad pese a la no oposición del demandado, el carácter abusivo del interés moratorio, pese a ser calculado dentro de los límites del artículo 114 de la LH , y las consecuencias de la declaración de abusividad, son cuestiones que requieren del análisis e interpretación de la jurisprudencia reseñada, y su aplicación al presente supuesto, lo cual lleva a considerar que a la hora de plantear la impugnación y oposición a la misma, hubieran de asaltar a las partes fundadas dudas sobre la procedencia de sus respectivas pretensiones, lo cual incide en la procedencia de no hacer imposición de las costas de la instancia.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al ser la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por DOÑA Silvia , DOÑA Rebeca contra el auto de fecha 5 de enero de 2016 dictado en autos de Ejecución Hipotecaria nº 1000/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Madrid en los que fue actora BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla referida resolución, dejándola sin efecto, acordando, en consecuencia, que se proceda a la liquidación de intereses moratorios aplicando para ello el interés remuneratorio pactado, no haciendo imposición de las costas causadas en ambas instancias de este incidente de liquidación.

Contra la presente resolución no cabe recurso, sin perjuicio, si se interpusiese, de dar al mismo la tramitación procesal oportuna, pudiendo formularse, en su caso, el correspondiente recurso de queja.

Así, por esta nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 de la LECv 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.