Auto CIVIL Nº 400/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 846/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0809642120188244656

Recurso de apelación 846/2019 -B

Materia: Incidente

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers

Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 64/2019

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca

Abogado/a:

Parte recurrida: Celestina

Procurador/a: Anna Maria Terradas Cumalat

Abogado/a:

AUTO Nº 400/2020

Barcelona, 22 de junio de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA, Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal,ha visto el recurso de apelación nº 846/19interpuesto contra el auto dictado el día 1 de julio de 2019, aclarado por auto de fecha 8 de julio de 2019, en el procedimiento nº 64/19, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers en el que es recurrente BANCO SANTANDER, S.A.y apelada Doña Celestina,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' I.-Con estimación de la oposición alegada por la parte ejecutada, debo declarar y declaro la abusividad de la cláusula 6ª.a) del préstamo litigioso de fecha hipotecario de fecha 8 de octubre de 2015 en lo que afecta únicamente a la fiadora solidaria de dicho préstamo (doc. nº 1 de la demanda ejecutiva).

III.-Sobreseer el presente procedimiento ejecutivo sin imposición de costas.'

Por auto de fecha 8 de julio de 2019 se procedió a aclarar el auto anteriormente dictado, siendo la parte dispositiva de dicho auto la siguiente: 'Estimo la petición formulada por la Procuradora Anna Maria Terradas Cumalat,en representación de la parte ejecutada, de aclaración de la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 01/07/2019, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma:

III.- Sobreseer el presente procedimiento ejecutivo con imposición de costas al ejecutante.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio

Banco Santander formuló demanda de ejecución de título no judicial contra la Sra. Celestina como fiadora que fue de T&C Trends SL en el préstamo concedido a esta sociedad el 8 de octubre de 2015 que se ha dado por vencido anticipadamente.

Despachada ejecución, la demandada formuló oposición. Alegando su condición de consumidora, sostiene que la cláusula de vencimiento en caso de impago de una sola cuota es abusiva lo que ha de comportar el sobreseimiento del procedimiento.

Banco de Santander contesta alegando el carácter y finalidad mercantil del préstamo concedido a T&C Trends SL razón por la cual entiende que la fiadora no puede invocar su condición de consumidora.

Por auto de 1 de julio de 2019 se estimó la oposición al apreciar la condición de consumidora de la fiadora y la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado ante el impago de una cuota, con costas a la demandante.

Banco de Santander recurre en apelación. Insiste en el carácter y finalidad mercantil del préstamo y por esta razón, la imposibilidad de apreciar la condición de consumidora de la fiadora. Añade que no se declaró vencida la operación por el impago de cuotas sino porque la prestataria fue declarada en concurso de acreedores. Finalmente, y de forma subsidiaria, recurre el pronunciamiento en costas.

La demandada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Abusividad de cláusulas contractuales y normativa protectora de consumidores. Condición de consumidor como presupuesto de aplicación.

La legislación protectora de consumidores y usuarios considera que, en una relación con consumidores, son abusivas y por lo tanto nulas de pleno derecho, las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato ( artículo 82.1 RD-Leg 1/2007).

La modificación llevada a cabo por la Ley 1/2013 de 14 de mayo para que en un procedimiento de ejecución se pudiera, de oficio o a instancia de parte, controlar el carácter abusivo de alguna de la cláusulas contenidas en el título que constituyeran el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible, tiene como presupuesto la condición de consumidor del contratante que así lo alega.

Esta modificación se adoptó como consecuencia de la STJUE de 14 de marzo de 2013, por la que se resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Al transponer esta directiva al derecho interno no se amplió el ámbito subjetivo de protección ni se ha ampliado con posterioridad, por lo que la normativa sobre cláusulas abusivas sólo puede aplicarse a los contratos celebrados con consumidores.

En consecuencia, cuando el art. 557.1.7º LEC establece entre los motivos de oposición a la ejecución de título no judicial o arbitral 'que el título contenga cláusulas abusivas' se refiere sólo a los contratos celebrados con consumidores, porque fuera de este ámbito no se puede hablar de abusividad. La condición de consumidor es así presupuesto ineludible para la aplicación de lanormativa que de forma específica protege los intereses de los consumidores y que ha dado lugar a la incorporación de esa concreta causa de oposición. Así lo mantuvo de forma expresa el Tribunal Supremo en sus sentencias de 30 de abril y 28 de junio de 2015 señalando que ' en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario(...)'. De este modo 'un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación'

TERCERO.-Concepto de consumidor. Fiador.

En su sentencia de 18 de junio de 2012 el Tribunal Supremo analiza cuál es el concepto de consumidor en el art.3 RD-Leg 1/2007.

Así refiere, que la ley española ' en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. (...). Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005)'.

De este modo, el artículo 3 del RD-Leg 1/2007 abandonó el criterio de destino final o servicios que recogía la anterior legislación del 84 para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Se excluía, así, del concepto de consumidor el llamado 'consumo empresarial' en el que el bien o servicio no guarda relación directa con el proceso productivo pero coadyuva a la organización empresarial o profesional o a sus resultados comerciales ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000 y 15 de diciembre de 2005).

Evidentemente, como ha señalado la jurisprudencia, también se actúa dentro del ámbito de esta actividad empresarial cuando la actuación va directamente dirigida a su satisfacción, como lógicamente lo es su financiación (por todas las SSTS de 15 de diciembre del 2005, 20 de diciembre del 2007, 9 de junio de 2009, 18 de junio de 2012 y también SSTJUE de 17 de marzo de 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005).

Finalmente añadir en este punto que la ley 3/2014 de 27 de marzo ha dado una nueva redacción al artículo 3 del RD-Leg 2007 estableciendo que ' son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (...)'.

En su sentencia de 14 de febrero de 2019 el TJUE,después de recordar que el concepto de consumidor debe interpretarse de forma restrictiva, refiere que ' solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional , con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido en dicho reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional'(...) aunque ésta se prevea para el futuro.

En el presente caso, no resulta de la documentación obrante en autos (ni tan siquiera se alega ni se pretende) que el contrato de préstamo fuera concertado en un ámbito ajeno a la propia actividad para la que fue constituida la sociedad T&C Trends SL.

Partiendo de ello, la cuestión que se plantea en el presente litigio es si en una relación como ésta puede reconocerse al/a fiador/a de ese prestatario la condición de consumidor. Banco de Santander entiende que no es posible y en apelación insiste en su argumentación.

Aún partiendo que la existencia de fiadores en un contrato no desvirtúa la naturaleza de la operación concertada al tratase la fianza de un contrato accesorio del principal ( art. 1824 CC y SSTS 5 de febrero de 1992,4 de mayo de 1993...), en determinados supuestos el TJUE ha entendido que es posible reconocer al fiador de un no-consumidor la condición de consumidor.

Así, razona en su sentencia de 19 de noviembre de 2015 que ese contrato accesorio ' se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes del contrato principal. Por tanto la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza'. Y partiendo del criterio funcional en el que se basa el artículo 2 letra b de la Directiva 93/13, lo que se ha de examinar, para concluir si concurre o no en el garante la condición de consumidor, es el marco en el que tuvo lugar esa relación contractual de garantía a fin de evaluar si ' actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantienen con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social o si actuó con fines de carácter privado'. Concluye de este modo que es posible que se aplique la Directiva 93/13 'a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el mercado de un contrato de crédito , cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de mayo de 2018, y con cita del ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (caso Dumitras) ha entendido que por el término 'gerencia' que utiliza el TJUE en la anteriormente citada resolución se debe entender ' cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores'.

Y por lo que se refiere a 'los socios con participación significativa en el capital social' razona que ' más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151), al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ( arts. 174Legislación citadaLC art. 174 y 175), o a la Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 175 (art. 93.2.1º), lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16Jurisprudencia citada a favor PTJUE , Sección: 1ª, 25/01/2018Jurisprudencia del TJUE. Concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa. )'.

Pues bien, en el presente caso, la Sra. Celestina alega que no tiene ninguna relación con la sociedad prestataria. Ni es ni ha sido socia, ni ostenta ni ha ostentado ningún cargo. Ni tan siquiera ha trabajado para la sociedad acreditando documentalmente que trabaja en otra empresa desde el año 2010. Sostiene que la razón de haber afianzado la sociedad es por haberselo pedido su marido que era el administrador único de esa sociedad.

La falta de participación de la Sra. Celestina en la sociedad prestataria ha determinado que en la primera instancia se le haya reconocido la condición de consumidora lo que debe mantenerse en esta alzada. Banco de Santander en el recurso no niega la realidad que aquellas alegaciones en las que se fundamenta el razonamiento judicial sino que tan solo insiste en el argumento que la condición de consumidor solo puede analizarse y apreciarse en relación a la prestataria.

Esta argumentación no puede mantenerse ni ser acogida de acuerdo con la jurisprudencia expuesta.

CUARTO.- Control de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado. Doctrina jurisprudencial.

La demandada al oponerse al despacho de ejecución alegaba que ' en el caso que nos ocupa , nos encontramos ante una cláusula que recoge que el acreedor podrá dar por vencido el préstamo' por falta de pago de cualquiera de los plazos' incumplimiento no suficientemente grave, puesto que se trata de un préstamo de 36.700€ y con un plazo de duración de 48 mensualidades.

Ello lo convierte en totalmente desproporcionado en perjuicio del deudor (...)'.

La demandada se refiere concretamente al supuesto que prevé la cláusula 6 a) del contrato de préstamo.

El auto, citando la STJUE de 14 de marzo de 2013 y la STS 705/2015 de 23 de diciembre, aprecia su abusividad porque ' bastaría la falta de pago de una sola cuota mensual de las 48 que integran un préstamo de 36.700 Euros y cuyo vencimiento final estaba previsto a más de cuatro años vista. Con ello, ante un primer incumplimiento puntual o incluso ante un mero retraso de pago, se podría colocar al consumidor en una situación muy delicada y absolutamente desproporcionada con las características del negocio jurídico de que se trata'.

Ciertamente en la citada sentencia 705/2015 el Tribunal Supremo mantuvo que, conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11) una cláusula de 'vencimiento anticipadoque permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

En la reciente sentencia 101/2020 de 12 de febrero, refiriéndose a la STS 463/2019 de 11 de septiembre de 2019, ha mantenido que esas consideraciones son también aplicables a préstamos personales reiterando que 'para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo'.

Banco Santander al apelar contra el auto de que estima la oposición no cuestiona realmente la abusividad y consiguiente nulidad de una cláusula que prevé la posibilidad de dar por vencido el préstamo ante el impago de uno cualquiera de los plazos. Lo que mantiene es que esta entidad no dio por vencido anticipadamente el préstamo por el incumplimiento de las cuotas de capital e intereses (supuestos a y b del pacto 6º) sino por haber solicitado la declaración de concurso, que es uno de los supuestos del apartado c) de ese pacto.

Es cierto que en el pacto 6 se establece que ' el banco podrá considerar vencida y exigible anticipadamente la obligación de amortización del préstamo, con reclamación del total del mismo pendiente de pago, sí como los intereses y gastos correspondientes(...) c)... Por... la solicitud de declaración de concurso de aquél/los a instancia propia o de un tercero unida a un incumplimiento de cualquier obligación de pago frente al Banco o cualquier tercer acreedor'. Pero también lo es que en la propia demanda, con cita de la cláusula 6ª y transcripción tan solo de sus supuestos a y b (apartado 2º de la demanda), lo que alegaba el banco es que 'ante el incumplimiento reiterado por la parte prestataria de las obligaciones de pago, mi representado con fecha 16 .5.18 procedió a dar por vencida, haciendo uso de la facultad conferida a tal efecto en la cláusula sexta de la póliza'.

En la demanda la única referencia al concurso de T&C Trends SL fue para explicar esta entidad que no fuera parte demandada en el presente procedimiento.

Siendo así, no puede pretender introducir en apelación la procedencia de otra causa de vencimiento anticipado que no solo no fue alegada en la demanda ni al contestar la oposición; ni tan siquiera al comunicar por burofax a la ahora demandada el vencimiento del préstamo que justificaba por haberse ' incumplido el pago de las obligaciones resultantes de dicha póliza'.

QUINTO.-Consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Doctrina jurisprudencial ( art. 1.6 CC ).

En su reciente sentencia 101/2020 de 12 de febrero el Tribunal Supremo ha mantenido que las diferencias y particularidades entre el procedimiento de ejecución de título no judicial y el de ejecución hipotecaria impiden que a los préstamos personales les pueda ser de aplicación la doctrina establecida para los préstamos con garantía hipotecaria en cuanto se refiere a las consecuencias que ha de conllevar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Lo razona en los siguientes términos:

' A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019 ).

(...)Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

(...)Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 '.

Esta misma doctrina ha sido reiterada en las SSTS 105/20 y 107/20 de 19 de febrero también del pleno de la sala 1ª.

En conclusión, la abusividad y nulidad de la cláusula de vencimiento analizada ha de comportar el sobreseimiento del presente procedimiento.

SEXTO.- Costas de la 1ª instancia y de la apelación

No procede hacer imposición de las costas causadas ni en 1ª instancia ni en apelación atendidas las dudas jurídicas existentes en relación a la cláusula de vencimiento anticipado y las consecuencias de su nulidad. En este punto el recurso ha de ser pues estimado.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. contra el auto de fecha 1 de julio de 2019, aclarado por auto de fecha 8 de julio de 2019, y revocar esta resolución en el único sentido de dejar sin efecto la condena en costas.

No se hace imposición de las costas que derivan de la apelación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.