Auto CIVIL Nº 403/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 851/2016 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866302
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N.I.G.: 0826642120098148127
Recurso de apelación 851/2016 -B
Materia: P.S. oposición a la ejecución
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cerdanyola del Vallés
(UPSD)
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 1040/2009
Parte recurrente/Solicitante: BBVA
Procurador/a: Alvaro Cots Duran
Abogado/a:
Parte recurrida: Araceli
Procurador/a:
Abogado/a: MARÍA BLEDA GALINDO
AUTO Nº 403/2019
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis Paulino Rico Rajo Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 28 de noviembre de 2019
Ponente: Maria Sanahuja Buenaventura

Antecedentes

Primero. En fecha 20 de septiembre de 2016 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 1040/2009 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cerdanyola del Vallés (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Alvaro Cots Duran, en nombre y representación de BBVA contra Auto de 01/04/2016.

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO l'oposició a l'execució formulada per Araceli contra BBVA S.A i, en conseqüència: - Declaro la nul·litat de la clàusula d'interès de demora continguda en el contracte celebrat entre les parts, descomptant l'import de 79,86 euros de la quantitat per la qual es despatxa execució.

-Declaro la nul·litat de la clàusula de venciment anticipat i, amb ella, el sobreseïment de l'execució.

- Condemno a l'executant a pagar les costes processals d'aquest incident.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/11/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Sanahuja Buenaventura

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. interpuso recurso contra el Auto referenciado en los antecedentes. No se cuestiona la condición de consumidora de la parte ejecutada.

Invoca la preclusión de la oposición, porque tras la tramitación de la justicia gratuita, solo le restaba un día, y presentó el incidente días después de finalizar el plazo. No puede aceptarse el motivo de recurso por cuanto, como recuerda el AAP, BCN, sección 13 del 11 de noviembre de 2019 (Ponente: MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE): 'La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE ha resaltado la importancia que en el sistema de Derecho comunitario tiene el control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público ( STJUE de 30 de mayo de 2013). Y en este sentido, la STS 22.4.2015 afirma que 'el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha forjado como un principio de interés general del Derecho de la Unión la supresión de las cláusulas abusivas en el tráfico jurídico-económico, para conseguir un mercado libre de situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores. (...). La protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores es un principio esencial del ordenamiento jurídico ( artículo 169 TFUE ), que debe actuar particularmente frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos'. Este interés general, situado en el terreno de los principios y por encima del interés particular de cada consumidor en cada caso concreto, es el que fundamenta la reiterada doctrina del TJUE (desde la sentencia de 27 de junio de 2000) que la Directiva 1993/13/CEE impone a los jueces nacionales el control de oficio en la apreciación del carácter abusivo de cláusulas no negociadas en contratos celebrados entre un profesional y consumidores; doctrina que ha sido recogida por numerosas sentencias del Tribunal Supremo, quien ha manifestado que este deber de controlar de oficio, que entronca con el orden público comunitario, se extiende a la apelación (por todas, ATS 6.11.2013 y SSTS 22.4 y 23.12.2015 ), en cuyo caso la facultad del tribunal no queda limitada por las exigencias del principio dispositivo y de la congruencia, debiendo, en todo caso, observarse la oportuna contradicción. En este sentido, la STS 9.5.2013, en el apartado 130 de sus fundamentos jurídicos, establecía que '[e]n la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deben atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos.'

SEGUNDO.- Respecto a los intereses de demora considera el recurrente que el ordenamiento jurídico español consagra la libertad de pactos, y que un tipo del 14%, considerando que los intereses remuneratorios eran del 8.25%, se ajusta a la legislación y la jurisprudencia del TJUE.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de Pleno del 3 de junio de 2016 (Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO), resume la jurisprudencia respecto a los intereses moratorios en los préstamos hipotecarios, reiterando que la doctrina es aplicable a los préstamos personales, indicando: ' Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA ): 'el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.[...] 'Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal'.

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja ): '[...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]' (apartado 33).

6. - La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad.

Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo. (...) 7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento: 'en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

'La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe'.

'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado. (...) Consecuencias de la declaración de abusividad 1.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio , que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. (...) ... la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.' En consecuencia, el interés de demora establecido en la póliza de préstamo objeto del litigio es claramente abusivo, como considera el juzgador a quo, porque el fijado es superior en dos puntos al remuneratorio.

Pero una vez declarada la abusividad, conforme el criterio mantenido por el TS, se seguirá devengando el interés remuneratorio. Esto no tendrá efectos en esta ejecución por lo que se dirá respecto de la cláusula de vencimiento anticipado.



TERCERO.- Considera el recurrente que la resolución recurrida, para declarar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, aplica retroactivamente el actual redactado del art. 693.2 LEC, que además es una norma estrictamente aplicable a los procedimientos de ejecución hipotecaria. También sostiene que el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado se ajusta tanto a la normativa de consumidores como a la jurisprudencia.

En el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 11-6-2015, se dijo: - '... a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una 'cláusula abusiva', en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica'.

- 'el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.' -'... la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.' -'... la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' El TJUE, en auto de 8-7-2015, reitera que: - '...la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato al que esta Directiva resulta de aplicación deberá hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración.

- '...los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas' Y añade: - 'Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización ( sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C- 482/13 , C- 484/13 , C- 485/13 y C- 487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 33).' Posteriormente, el Tribunal Supremo, en sentencia de 23-12-2015, aplicando los criterios establecidos por la jurisprudencia del TJUE, en el marco de una acción colectiva, confirma la sentencia de la AP recurrida en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable, porque considera que ' una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves '.

Es el caso de la cláusula 9.9.b) del contrato que nos ocupa que establece la posibilidad de declarar vencido el préstamo si los titulares no pagaran a su debido tiempo cualquier cantidad debida en virtud del préstamo, por lo que dicha cláusula es abusiva.

Sin embargo, respecto de las consecuencias que deben derivarse de esta declaración de abusividad, hemos tenido que esperar a la sentencia TJUE 26 de marzo de 2019 y los AATJUE de 3 de julio de 2019, y a la sentencia TS de 11 de septiembre de 2019 que, en aplicación de la doctrina establecida por el TJUE, y partiendo de que ' En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago', concluye que ' no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa ' . Lo razona indicando que ' Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia.' Por tanto, en los supuestos de préstamos, sin garantía hipotecaria, como el contrato puede subsistir sin la cláusula declarada abusiva, no cabe que los tribunales procedan a su integración. De manera que, si la cláusula de vencimiento anticipado es nula en sus términos, deben deducirse todas las consecuencias de su carácter abusivo, sin que quepa aplicar las pautas u orientaciones jurisprudenciales en relación a los efectos procesales de esta declaración que se contienen en la referida STS 463/2019, dado que las mismas van dirigidas exclusivamente a los procedimientos de ejecución hipotecaria (AAP, BCN, sección 13, del 4 de noviembre de 2019, Ponente: MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE, y del 16 de octubre de 2019 Ponente: JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT).

En consecuencia, declarado que la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva, nula, e inaplicable, sin posibilidad de integración, tratándose de una cláusula en la que se funda la ejecución, debe acordarse el sobreseimiento de la ejecución, pues la deuda que se reclama no es exigible, como acordó el auto recurrido, que debe confirmarse.



CUARTO.- No se imponen las costas en ninguna de las instancias, atendido que no ha sido hasta las recientes resoluciones citadas que no se han despejado las serias dudas jurídicas, que permiten introducir una excepción al principio legal del vencimiento, y no hacer expresa imposición de las costas ( arts. 398 y 394 LEC).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., CONFIRMAMOS el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cerdanyola del Valles, el 1 de abril de 2016, sin imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :