Auto CIVIL Nº 405/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 370/2014 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 370/2014
Procedente del procedimiento Ejecución hipotecaria nº 1035/2012
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 Granollers (ant. CI-5)
A U T O Nº 405
Barcelona, 15 de diciembre de 2015
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados
Dª Amelia MATEO MARCO, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y D. Antonio RECIO CORDOVA,
actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 370/2014
interpuesto contra el auto dictado el día 14 de mayo de 2013 en el procedimiento nº 1035/2012, tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 Granollers (ant. CI-5) en el que son recurrentes Dª Alejandra
y D. Cornelio y apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. previa deliberación pronuncia
en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que debo desestimar la petición de la ejecutada, depurándose las eventualres patologías del Auto de despacho de ejecución mediante los anteriores pronunciamientos sobre el fondo del Título y su examen a la luz de la legislación sobre consumidores.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en esta segunda instancia Los demandados en un procedimiento de ejecución hipotecaria recurren en apelación el auto que aprueba la liquidación de intereses presentada por la acreedora BBVA desestimando la impugnación en su día presentada por los prestatarios.

En el recurso éstos insisten en el carácter abusivo de los intereses de demora aplicados.

Al oponerse al recurso, lo que primero que plantea BBVA es que éste pudiera ser admitido a trámite. Sostiene a continuación que no puede examinarse ahora el carácter abusivo de los interés de demora porque ello ya fue resuelto por el auto que resolvió la oposición formulada por los demandados en su día habiendo presentado ya esta parte una nueva liquidación recalculando los intereses al 12%.



SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso BBVA fundamenta la inadmisibilidad del recurso en la entonces previsión del artículo 695.4 LEC sin tener en cuenta que la resolución que se recurre no es la que resuelve la oposición al despacho de ejecución formulada por los demandados-ejecutados al despacho de ejecución ( artículos 551.4 y 695LEC ).

La resolución que se recurre es la que resuelve, desestimándola, la impugnación de la liquidación de intereses presentada por el acreedor ( artículo 715LEC ).

Por ello, y aunque el motivo de impugnación fuera el carácter abusivo de los intereses moratorios liquidados, no es la previsión del artículo 695.4 LEC la que resulta de aplicación al presente caso sino el artículo 716 LEC tal y como resolvió este Tribunal en el auto de 12 de febrero de 2014 por el que se dio lugar a la queja presentada por los impugnantes puesto que el Juzgado no había admitido a trámite la apelación interpuesta.



TERCERO.- Posibilidad de examinar en esta resolución el carácter abusivo de la cláusula de interés moratorios BBVA cuestiona que este Tribunal pueda examinar y resolver en esta resolución la abusividad de los intereses moratorios al entender esta cuestión ha quedado ya zanjada en el incidente de oposición planteado por los demandados tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013.

Para concluir si ha sido o no así, se hace necesario partir de determinados hechos y consideraciones que se exponen a continuación.

Se ha de partir que el presente es un procedimiento hipotecario que se inició en mayo de 2012 en un momento en el que la legislación española no permitía al demandado oponer nada más que unos limitados y tasados motivos de oposición entre los que no se encontraba el carácter abusivo de las cláusulas abusivas y el Tribunal Constitucional había declarado su constitucionalidad ( STC 64/ 1985 de 17 de mayo ).

Poco después de la presentación de aquella demanda, el TJUE en sentencia de 14 de junio de 2012 , dando respuesta a una petición de decisión prejudicial formulada por la sección 14 ª de esta Audiencia Provincial, señaló que el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, tenía carácter imperativo y por tanto que los tribunales internos tenían que apreciar incluso de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva, para enmendar de este modo el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tanto pronto disponga de los elementos de hecho y derecho necesarios Desde aquel momento el Juzgado podía y había de examinar de oficio si alguna de las cláusulas no negociadas e incorporadas a un contrato suscrito por consumidor podía ser abusiva pero lo cierto es que el consumidor, demandado en un procedimiento de ejecución hipotecaria, no disponía de un trámite para oponerlo. El artículo 695.1 LEC , en la redacción vigente a la fecha que pudo el demandado oponerse al despacho de ejecución, no contemplaba este motivo de oposición. Incluso, cuando se le dio traslado de la liquidación de intereses presentada por BBVA no había tenido lugar la reforma llevada a cabo por Ley 1/2013, de 14 de mayo a fin de adecuar aquel procedimiento de ejecución hipotecaria a la normativa comunitaria y a la doctrina fijada por la STJUE de 14 de marzo de 2013 ( Exposición de Motivos). Fue, pues, al impugnar la liquidación de intereses, el primer momento que los ahora apelantes pudieron plantear al Juzgado la abusividad de los intereses moratorios que se pretendían liquidar al 19%.

En supuestos similares ha mantenido este Tribunal ( por todas auto de 24 de marzo de 2014 ) que 'dada la contundente jurisprudencia comunitaria acerca del deber que pesa sobre los juzgados y tribunales de controlar las cláusulas contrarias a la Directiva 93/13/CEE y la más que dudosa posibilidad de poder haberse planteado con anterioridad el examen de su abusividad , entendemos que este incidente puede ser un cauce procesal válido para efectuar dicha evaluación'.

En definitiva, como hasta el momento en que se promueve el incidente de liquidación de intereses por la parte ejecutante no se podido analizar el posible carácter abusivo de la cláusula que fijaba los intereses moratorios, este Tribunal ha venido entendiendo que se puede y se debe hacer dicha evaluación de abusividad en el trámite de liquidación de intereses.

Por otra parte, la previsión de la DT4ª ley 1/2013 no lo ha de impedir atendida aquella normativa comunitaria y la jurisprudencia dictada al efecto por el TJUE, cuando toda la tramitación de la liquidación de intereses y su impugnación es anterior a esa reforma procesal que había de permitir al deudor poder oponer el carácter abusivo de una cláusula que constituya el fundamento de la ejecución o que hubieses determinado la cantidad exigible. Sólo la resolución que resuelve aquella impugnación y aprueba la liquidación es posterior en un día a la fecha que entró en vigor la ley 1/2003.

Correctamente ( aunque con cierta complicación en el razonamiento) entendió el Juzgado que podía en esta resolución examinar y resolver sobre el carácter abusivo de los intereses moratorios liquidados por la acreedora.

Lo que ha ocurrido en el presente litigio es que después que el Juzgado dictara la resolución ahora recurrida , los demandados plantearon el incidente extraordinario de oposición que prevé la Disposición 4a de la Ley 1/2013 para oponer de nuevo el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, incidente que ha sido tramitado y en el que se ha dictado el auto que refiere la apelada en su escrito de oposición al recurso.

Sin embargo, en contra de los que sostiene esta apelada ni la tramitación de este incidente de oposición ni el dictado de aquella resolución, ni tan siquiera la presentación de una nueva liquidación de intereses ajustada a los límites del artículo 114 LH , ha de impedir que este Tribunal, al resolver el presente recurso, examine y resuelva el carácter abusivo de los intereses de demora previstos en el contrato e inicialmente liquidados.

En primer lugar, porque si una cláusula es abusiva es nula de pleno derecho y entonces ni puede ser moderada ( STJUE de 14 de junio de 2012 y artículo 83 LGDCU ) ni aquella limitación legal y el consiguiente recálculo obligatorio pueden impedir su análisis. Así señala el TJUE en su sentencia de 21 de enero de 2015 que: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: - no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y - no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva' Por otra parte, los demandados instaron el incidente extraordinario de oposición que prevé la DT4a de la Ley /2013 para poder oponer el carácter abusivo de los intereses moratorios cuando el Juzgado no admitió a trámite el recurso de apelación que esa parte interpuso contra la resolución que desestimaba su impugnación a la liquidación de intereses.

Estando pendiente de resolver el recurso de queja interpuesto contra esta decisión se tramitó este incidente de oposición que fue resuelto por el auto señalado por el apelado ( contra el que no cabía recurso en aquel momento) en un sentido que no permite apreciar la 'cosa juzgada' que refiere esta parte. Expresamente razona el Juzgado que ' procede acordar el archivo del presente incidente, ello al entender que el control que se trata hoy de practicarse ya fue realizado en su día a través del incidente oportuno resuelto mediante auto de 14/5/13 '. Este auto es el aquí recurrido.

En definitiva, no puede apreciarse cosa juzgada si el propio Juzgado señaló que no procedía volver examinar en aquel incidente de oposición la abusividad de la cláusula controvertida, al entender que ese control ya se llevó a cabo en el incidente de liquidación de intereses. Precisamente es lo resuelto en este último incidente ( aunque primero en el tiempo) lo que es objeto de revisión ahora en apelación.



CUARTO.- Cláusulas abusivas. Intereses de demora La legislación protectora de consumidores y usuarios considera que, en una relación con consumidores, son abusivas y por lo tanto nulas de pleno derecho, las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato ( artículo 82.1 RD-Leg 1/2007 ).

Se ha de partir que en el presente caso no resulta controvertido que las cláusulas litigiosas han sido incorporadas en un contrato suscrito con consumidores y que no fueron negociadas individualmente.

Sentado lo anterior, señalar que el RDLeg 1/2007 no establece criterios normativos de directa aplicación para determinar cuándo se ha de entender que determinada estipulación provoca un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato en contra de las exigencias de la buena fe.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de marzo del 2013(asunto C-415/11 ) señaló que, con carácter general, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor 'un desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, los tribunales internos deben de analizar: a).- en qué circunstancias se causa desequilibrio y así comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (punto 69).

b)- la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, y considerando, en el momento de la celebración, todas las circunstancias que concurrieron en su celebración así como las consecuencias que dicha cláusula pueda tener en el marco del derecho aplicable al contrato (punto 71).

c).- si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por la ley así como aquella en la que se encuentra a la vista de los medios que le concede la ley interna para que cese de cláusulas abusivas ( punto 68).

A los fines de examinar el posible carácter abusivo de la cláusula que fija determinados intereses moratorios, se ha de tener presente que el artículo 85.6 DLeg 1/2007 expresamente se refiere a aquellas cláusulas que 'supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta por el consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' (artículo 85.6 RDLeg 1/2007). Reiterada jurisprudencia ha mantenido que los intereses moratorios 'no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la ley de 23 de julio de 1908' (por todas, SSTS de 2 de octubre de 2001 y 4 de Junio del 2009 ; en el mismo sentido las de 26 de octubre de 2011 y 18 de junio de 2012 ).

Pues, bien en la práctica de los tribunales y a fin de determinar si en un caso concreto se produce esta alta desproporción, se ha venido atendiendo, entre otros parámetros, a la naturaleza de los bienes o servicios, al tiempo de la concertación, a las circunstancias concurrentes en relación con el resto de pactos, así como al contexto económico y al riesgo que asumía el prestamista en aquella determinada operación.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de marzo del 2013(asunto C-415/11 ) al referirse concretamente a la cláusula de intereses abusivos, señala que el juez interno 'deberá comprobar en particular, [...] por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y ,por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto el tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro [...] y que no va más allá del necesario para alcanzarlos' ( punto 74).

Así, mediante este análisis comparativo, el juez podrá valorar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por la ley. No obstante 'para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto de contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro' ( STJUE de 16 de enero de 2014 ).

En el presente caso, la cláusula que fija unos intereses de demora del 19% se incorporó a un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 22 de marzo del 2002, momento en el que el interés legal del dinero se encontraba al 4,25%. En tales circunstancias, señalábamos en nuestra resolución de 30 de septiembre del presente 2015, un tipo fijo del 19% aparece a todas luces altamente desproporcionado tanto si se relaciona con este interés legal del dinero, como si se atiende a otras consideraciones, tales como el interés establecido para las deudas tributarias o para el impago de deudas entre los comerciantes, e incluso el fijado tras la reforma introducida por la ley 1/2013 en la redacción del artículo 114 LH .

Y añadíamos que la abusividad resulta también de haber establecido un criterio fijo sin tener en cuenta la evolución de los tipos porque bancos y demás entidades de crédito deben tener presente que mientras los tipos de interés remuneratorio solo son de aplicación al periodo de vigencia del contrato de préstamo, los tipos de interés moratorio pueden prolongarse en el tiempo mucho más allá de la duración prevista para el mismo, por lo que la fijación de estos últimos con referencia a un tipo fijo puede causar un perjuicio excesivo al consumidor. La propia Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales elude la determinación del tipo de interés de demora mediante un tipo fijo y se vale de un diferencial (8 puntos porcentuales sobre el tipo básico europeo) que permite en todo momento adaptar su importe a la evolución que experimentan los tipos de interés en el mercado de capitales.

En consecuencia, el referido pacto de intereses de demora al 19 % debe reputarse abusivo y procede declarar su nulidad, con la consecuencia de tenerla por no puesta ya que a tenor de la Directiva 93/13 (art. 6 ) el contrato puede seguir produciendo sus efectos entre las partes con exclusión de las cláusulas abusivas.

La impugnación formulada por D. Cornelio y Dª Alejandra ha de ser estimada en tanto se aprecia abusiva la cláusula de intereses de demora que se tendrá por no puesta no siendo por tanto tampoco procedente la liquidación de los intereses moratorios al 12% como consecuencia de la nulidad de aquella cláusula.



QUINTO- Costas Las costas que deriven de la impugnación que se estima son cargo de BBVA ( artículo 394.1 por remisión del 716 LEC ).

No procede hacer expresa imposición de las costas que deriven de la apelación ( artículo 398.2 LEC ).

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Alejandra y D. Cornelio contra el auto de fecha 14 de mayo de 2013 dictado por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Granollers , revocar esta resolución.

Estimar la impugnación a la liquidación de intereses presentada al declarar la abusividad de la cláusula sexta incorporada al contrato de préstamo con garantía hipotecaria que es título de la presente ejecución.

Las costas que deriven de la impugnación son cargo de BBVA.

No procede hacer expresa imposición de las costas que deriven de la apelación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.