Auto CIVIL Nº 41/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 204/2015 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION CATORCE
ROLLO 204/2015 (EJECUCIÓN HIPOTECARIA)
A U T O Nº 41/2017
ILMOS. SRES./AS,:
MAGISTRADOS
Dª MARTA FONT MARQUINA
D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILLA
Dª MONTSERRAT SAL SAL
En Barcelona, a 24 de enero de 2017

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los Antecedentes de hecho del Auto dictado el 15/11/2013 por el Iltmo. Sr.

Magistrado Juez del Juzgado Primera Instancia 6 Santa Coloma de Gramenet, en los autos de Ejecución Hipotecaria núm. 651/2012 promovidos por CATALUNYA BANC, S.A. contra Ezequias Y Mario , siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente : '...ACUERDO: Desestimar la oposición formulada por la representación procesal de DON Ezequias , declarándose procedente continuar la ejecución, por el importe que resulte previo requerimiento de recálculo a la ejecutante ...'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por Ezequias , se admitió el mismo en ambos efectos, siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, tuvo lugar la deliberación de la presente apelación el día 17/11/2016. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª .MARTA FONT MARQUINA de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandado-deudor hipotecario, apela el Auto de 15 de noviembre de 2013 , por el cual se desestiman íntegramente las cláusulas abusivas alegadas por el mismo en el escrito de oposición a la ejecución hipotecaria que nos ocupa.

En el recurso, se reitera la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y la de intereses de demora.



SEGUNDO.- El recurso ha de ser estimado, en parte. Se estima la nulidad de la cláusula de intereses moratorios y la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, aunque no procede el sobreseimiento.

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre ambas clausulas, en especial, la cláusula de intereses moratorios después de la Sentencia del Pleno del TS de 3 de junio de 2016 , que adopta la doctrina sentada para prestamos personales, en la sentencia de 22 de abril de 2015 Aqui el interés excede los dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio, y se han dejado impagadas mas de tres mensualidades.

Se transcribe, por todas, la resolución, en relación a la cláusula de vencimiento anticipado, el Auto de 22 de septiembre de 2016, recurso 850/14, 'Respecto de las cláusulas de vencimiento anticipado y de liquidez unilateral esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la validez de las mismas, cuando los impagos exceden de tres meses y la liquidez unilateral del saldo deudor es válida y eficaz por cuanto se ajusta a lo dispuesto en el artículo 572 y 573 ambos de la LEC .

Aquí se han dejado impagadas más de tres cuotas.

Son autos de esta Sala de 17 de marzo de 2016, recurso 19/15 , o de 24 de febrero de 2016, recurso 704/15 , o de 29 de diciembre de 2015, recurso 940/14 , entre otros muchos.

Se transcribe, por todos, el citado auto de 29 de diciembre de 2015 : '

SEGUNDO.- Vencimiento Anticipado El contrato de autos contempla la posibilidad de resolver anticipadamente el contrato por la 'falta de pago (...) de cualquiera de las cantidades debidas contempladas en la escritura. Ya sea por principal o intereses' .

La resolución apelada rechazó la nulidad por abusividad de dicha cláusula por cuanto, con cita de la STS de 6 diciembre 2009 y las conclusiones de la Jornadas sobre las repercusiones de la doctrina del TJUE en materia de cláusulas abusivas, consideró que 'el posible carácter abusivo de la cláusula en abstracto no generará por si la nulidad de dicha cláusula sino que deberá valorarse según las circunstancias del caso.

En concreto aunque se prevea el vencimiento anticipado por un único incumplimiento, si la reclamación se interpone cuando se haya producido el incumplimiento en los términos previstos en el futuro art. 693 LEC ...' Y dado que en autos la entidad acreedora no resolvió anticipadamente el contrato hasta después de siete impagos, no apreciaba el carácter abusivo de la referida cláusula.

La parte recurrente insiste en que, pese a haberse respetado los tres impagos de los que habla el art.

693.1 LECi, entiende que la resolución apelada no valora que nos encontramos con un contrato de préstamo de muy larga duración (de hasta 360 cuotas) y que de conformidad con la STJU de 14 de marzo de 2013, no parece que solo siete cuotas impagadas pueda considerarse un 'incumplimiento esencial y suficientemente grave' para justificar la resolución anticipada del mismo.

El recurso no puede prosperar.

La sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, en respuesta a la segunda cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Lo Mercantil Núm. TRES de Barcelona , señaló que para evaluar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, el juez debe comprobar especialmente 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' .

Pues bien en la doctrina y en la jurisprudencia resulta pacifico que las cláusulas de vencimiento anticipado insertas en los contratos de préstamos con garantía hipotecaria no pueden considerarse 'per se' abusivas pues no son una excepción respecto a las normas aplicables en la materia siempre que se encuentran reservadas para incumplimientos de obligaciones esenciales -como sucede en el préstamo con el pago de las cuotas de amortización convenidas- y que dichos incumplimientos revistan una cierta gravedad en la economía del contrato la cual, tras la reforma operada en la LECi como consecuencia precisamente de la sentencia del TJUE antes citada, debe presumirse cuando se produce el impago de tres plazos por más que esta interpretación de la gravedad pueda suscitar algunas críticas al haber atendido únicamente el legislador al número de impagos prescindiendo de la duración y cuantía del préstamo que son los aspectos en los que incide de manera especial la recurrente para cuestionar la validez de dicha cláusula.

Sin embargo, aunque la solución adoptada por nuestro legislador sea mejorable, entendemos que la misma es una opción perfectamente válida y compatible con la Directiva 93/13/CEE, que permite evaluar objetivamente la gravedad del incumplimiento del deudor. Además, no debe olvidarse que el legislador permite a éste enervar la ejecución y rehabilitar el contrato de préstamo cuando la finca hipotecada sea la vivienda habitual -tal y como aquí ocurre- y por la parte recurrente ni tan siquiera se ha intentado hacer uso de este mecanismo (la propia sentencia del TJUE a la hora ponderar la gravedad del incumplimiento señalaba que el juez ha de valorar si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces para poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado y el art 693.3.II de la LECi así lo hace al disponer que cuando el bien hipotecado fuese una vivienda familiar, el deudor puede, aún sin el consentimiento del acreedor, liberarlo mediante la consignación de las cantidades debidas y vencidas en la fecha de la presentación de la demanda. Es decir, pagando no la totalidad de la deuda o préstamo sino tan solo las cuotas impagadas, con sus intereses y costas.

Y no consta que los deudores hayan intentado esta vía para rehabilitar el contrato).

En resumidas cuentas, que el recurso no puede prosperar pues este Tribunal viene considerando que lo verdaderamente relevante no son los términos en los que pueda venir redactada la cláusula en cuestión sino el uso que de la misma haga la entidad de crédito prestamista pues no puede ignorarse que en la fecha de suscripción del préstamo que nos ocupa (31/may/2006), la doctrina jurisprudencial consideraba que el impago de una sola cuota era 'justa causa de vencimiento anticipado y cláusula válida' ( STS de 16 de diciembre de 2009 ), no pudiendo por ultimo dejar de señalarse que en la reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de esta audiencia que tuvo lugar el pasado 12 de enero de 2015 se llegó al acuerdo de evaluar el carácter abusivo de estas cláusulas 'no tomando en consideración la literalidad de la cláusula apreciada en abstracto, sino en función de las concretas circunstancias de cada caso, atendiendo sobre todo al uso que la entidad bancaria hace de la previsión contractual' señalando como pauta general 'que no podrá calificarse de abusivo el comportamiento de la entidad prestamista que (...) espere a que concurra el impago de tres cuotas o uno superior' aunque, eso sí, 'con carácter excepcional, en atención a las especificidades de un caso concreto, podrán tomarse en consideración otros parámetros para efectuar el juicio de abusividad'.

Y desde esta perspectiva, el impago de siete cuotas justifica la resolución del contrato decidida por la entidad de crédito ejecutante, pues tampoco entendemos concurrente en el caso de autos circunstancia alguna que justifique hacer uso de la mencionada excepción'.



TERCERO.- También los intereses de demora han de ser declarados abusivos. Conforme a la cláusula Sexta del contrato (al folio 197), el interés moratorio aplicable será 4 puntos porcentuales sobre el interés moratorio. Estos intereses conforme a la mejor doctrina del TS son excesivos al exceder en 'dos puntos' porcentuales del interés remuneratorio pactado.

En este sentido, con cita de las sentencias del TS que establecen este criterio interpretativo, destaca el Auto, entre otros de esta Sala, de 16 de febrero de 2016 , recurso 390/14, en el que se sostiene: '

SEGUNDO.- Intereses de Demora a) Criterio de Abusividad Si conforma al art. 82.1 del Texto refundido de la ley de Consumidores se consideran cláusulas abusivas 'todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' y, en todo caso, la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones' ( art. 85.6 del Texto refundido), la cuestión esencial que la aplicación de esta norma plantea es determinar a partir de qué nivel debe considerarse desproporcionadamente alto un determinado tipo de interés.

Pues bien, sobre la base de que la naturaleza jurídica de los intereses de demora es la de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones (SSTS de 2 de octubre y de 26 de octubre de 2011), y atendiendo a la recomendación de la sentencia de 14 de marzo de 2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto Aziz vs Catalunyacaixa), de comprobar que 'es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos' (Apartado 74), consideramos que un interés moratorio del 19% debe considerarse 'desproporcionadamente alto' pues supera ampliamente los parámetros habitualmente utilizados por los operadores jurídicos para realizar dicha evaluación que, siguiendo otra recomendación también del TJUE, atiende al interés legal del dinero y a la diferencia existente con el interés de demora pactado (hasta 2'5 o 3 veces máximo por referencia al art. 20.4 LCCC o el art. 114.3 LH ). Y dado que conforme a cualquiera de estos criterios, el moratorio del 19% supera ampliamente el máximo nivel que se considera aceptable (el interés legal del dinero estaba al 4% cuando en el 2006 se suscribe el préstamo hipotecario de autos) procede confirmar la resolución apelada en este punto.

b) Recálculo La entidad de crédito entiende que el Juzgado no debió anular la cláusula de intereses moratorios si los consideraba excesivos, sino simplemente moderarlos y reducirlos a las tres veces el interés legal del dinero que señala la D. T. Segunda de la Ley 1/2013 .

El motivo tampoco puede prosperar.

Es sabido que tras la Sentencia de 14 de marzo de 2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), dictada con ocasión de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil Núm. TRES de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, nuestro legislador procedió a reformar diversas leyes mediante la ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social.

Entre estas leyes reformadas destacan la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil. En lo que ahora nos interesa, la primera fue modificada para limitar el tipo de demora aplicable ('no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero'), su devengo ('sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago') y su capitalización ('no podrán ser capitalizados en ningún caso salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a)de la Ley de Enjuiciamiento Civil ') siempre que de préstamos para la adquisición de viviendas habituales se tratase (vide art. 114.3 LH ).

Y la segunda para permitir a los consumidores que denunciasen la existencia de cláusulas abusivas en los contratos mediante la adición de una nueva causa de oposición al catálogo de las ya existentes tanto en los procedimientos de ejecución ordinaria (art. 557.1.7ª) como hipotecaria (art. 695.4ª), facultando asimismo al juez para que pudiera de oficio efectuar dicho control de abusividad al tiempo de examinar el despacho de ejecución de la demanda presentada (art. 552).

Pero la referida ley 1/2013 introdujo normas de derecho transitorio para extender a los 'préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley' la limitación a los intereses de demora que establecía el nuevo art. 114.3 LH para los nuevos prestamos hipotecarios y a tal efecto dispuso en la D. T. Segunda que 'en los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley , y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior' .

Pues bien, esta Sala entiende, en la línea de otras Audiencias, que debe primar la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores y la interpretación que de la misma viene haciendo el TJUE, en especial la sentencia de 21 de enero de 2015 por cuanto la misma, en respuesta a las diversas cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia Núm. DOS de Marchena , aborda específicamente el polémico recálculo que para los prestamos constituidos con anterioridad a su entrada en vigor, introdujo la Disposición Transitoria SEGUNDA de la Ley 1/2013 . Y, tras reiterar postulados clásicos en su doctrina, concluyó señalando que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: - no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y - no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.' Pues bien, este pronunciamiento vino siendo entendido mayoritariamente como contrario al recálculo propuesto por el legislador por entender, como dice la reciente STS núm. 705/15 de 23 de diciembre que 'el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'. Además, el posterior Auto del TJUE de fecha 11 de junio de 2015 no admite que, una vez declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios pueda aplicarse el interés previsto en el citado art. 114.3 LH .

En resumidas cuentas, que el recalculo que propone la parte recurrente vendría a suponer una 'integración' encubierta contraria a la citada Directiva y determina que este segundo motivo tampoco puede prosperar por cuanto esta Sección también se ha pronunciado con anterioridad en similar sentido señalando que 'declarada la nulidad de una cláusula por abusiva no puede moderarse la misma, ya que lo que es nulo ningún efecto produce, debiéndose tenerse por no puesta. Desde esta perspectiva, una norma como la D.

T.2ª de la Ley 1/2013 que ofrece un cauce para el recálculo de los intereses de demora, debe considerarse contraria al derecho y a la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que permite la integración de la cláusula de intereses abusivos y por lo tanto puede y debe ser inaplicada por los tribunales'.

c) Interés remuneratorio Señala también la recurrente que, en última instancia, deberían respetarse los intereses remuneratorios convenidos en el contrato.

Y en este punto el recurso debe prosperar atendida la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 265/15 de 22 de abril , para los préstamos personales y que la STS núm. 705/15 de 23 de diciembre expresamente hace extensiva a los préstamos hipotecarios.

En efecto, la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora obliga a su expulsión del contrato, a tenerla por no puesta como dice el artículo 83.2 del Texto refundido de la Ley de Consumidores , de modo que la entidad de crédito ejecutante no pueda obtener ventaja patrimonial o beneficio alguno a su amparo.

La importante STS núm. 265/15 de 22 de abril que, en atención a las razones que expone, fijó en dos puntos porcentuales por encima de los remuneratorios pactados el criterio de abusividad para los préstamos personales, cuando aborda las consecuencias de dicha nulidad descartó la solución de aplicar los intereses legales del art. 1.108 Cci pues 'la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario''. Y, en atención a las razones que expuso en su resolución, optó por considerar que 'la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora (...) es simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada' pues 'persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada'.

Y la reciente STS núm. 705/15 de 23 de diciembre , con cita de aquella y de otras resoluciones del TJUE, declara expresamente que 'respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado'.

En consecuencia, procede declarar nula, por abusiva, la cláusula Sexta de la escritura de préstamo hipotecario de autos que impone al consumidor un tipo de interés moratorio al 19% y condenar al demandado al pago del principal reclamado con más los intereses remuneratorios pactados mientras no reintegre totalmente la suma prestada'.

Vistos los artículos citados de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del apelante contra el Auto dictado en fecha quince de noviembre de dos mil trece por el Juzgado Primera Instancia 6 Santa Coloma de Gramenet en los autos de los que el presente rollo dimana, procede REVOCAR PARCIALMENTE el mismo y conforme a lo aquí resuelto se declaran nulas las claususas de vencimiento anticipado, y, interés moratorio, procedase a recalcular, conforme al interes remuneratorio hasta el pago, todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Esta resolución es firme ya que no cabe recurso alguno contra la misma en la jurisdicción ordinaria, sin perjuicio del amparo constitucional. Una vez se haya notificado esta resolución, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

DILIGENCIA .- Hago constar por la presente que en este día recibo firmada la anterior resolución y seguidamente se cumple lo acordado. Doy fé.