Auto CIVIL Nº 411/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1014/2014 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 1014/14
Procedente del procedimiento oposición a la ejecución nº 467/13
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de El Prat de Llobregat
A U T O Nº 411
Barcelona, a quince de diciembre de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña María Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Carmen Robles Gil, actuando
la primera de ellas como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 1014/14 interpuesto
contra el auto dictado el día 17 de junio de 2014 en el procedimiento nº 467/13, tramitado por el Juzgado
de Primera Instancia nº 4 de El Prat de Llobregat en el que es recurrente Don Juan Francisco y apelado
BANCO SANTANDER, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'DESESTIMAR LA OPOSICIÓN formulada por la Procuradora Miriam Barahona Fernández, en nombre y representación de don Juan Francisco , por lo que CONTINUARÁ ADELANTE LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA, con imposición de costas de este incidente a la ejecutada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Carmen Robles Gil.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

BANCO SANTANDER S.A., promovió procedimiento de ejecución hipotecaria con base en una escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 30 de mayo de 2003, contra Don Juan Francisco y Doña Carlota , el Sr. Juan Francisco formuló incidente de oposición, por existencia de cláusulas abusivas, al que se opuso la entidad ejecutante.

El Auto apelado desestima la oposición y acuerda la prosecución del procedimiento de ejecución despachado.

Contra dicha resolución se alza el ejecutado alegando i) indebida cesión del crédito litigioso, ii) extinción de la fianza, iii) abusividad del interés de demora, iv) falta de transparencia en la redacción de la póliza, v) fraude de Ley y abuso de derecho por haber sido garantizada la deuda con garantía hipotecaria que cubre tres veces el importe del préstamo.

La entidad ejecutante se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO .- Régimen jurídico aplicable al debate.

Conduce la recurrente sus pretensiones con recurso a la disciplina nacional y comunitaria en materia de protección de consumidores y usuarios, matizada por la interpretación jurisprudencial del TJUE, como la misma parte tiene a bien señalar y reproducir. Debe tenerse por correctamente delimitado el marco general aplicable al debate, cuya exposición ocupará el presente fundamento, incorporando las siguientes reflexiones singulares y ajustadas a los puntos concretos de discusión.

El RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante RDL 1/2007), que derogó la Ley 26/1984, de 19 de julio, General de Defensa de los consumidores y usuarios y entró en vigor el 31 de noviembre de 2007, constituye la principal fuente nacional en materia de protección de consumidores y usuarios. De entre su articulado, cabe destacar como singularmente relevantes en el presente caso los siguientes preceptos: -Arts.3 y 4: son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional y se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.

-Art.59: son contratos con consumidores y usuarios los realizados entre un consumidor o un usuario y un empresario.

-Art.80: en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, deberán cumplirse los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción. b) Accesibilidad y legibilidad. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.

-Art.82: se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

-Art. 83: Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas (...).

Del mismo modo, debe señalarse que la legislación nacional debe entenderse a la luz del contenido de la legislación comunitaria sobre la materia y de los pronunciamientos jurisdiccionales que la examinan.

Así, el régimen comunitario en materia de protección de consumidores y usuarios aparece contenido con carácter general en la Directiva 13/1993, norma que debe tenerse en consideración pese a la ausencia de completa trasposición de la misma a nuestro sistema nacional y pese a la contradicción parcial de la propia legislación nacional, ello según la interpretación que el TJUE ha alcanzado respecto de los principios de efecto directo y primacía de las normas en materia de derecho comunitario ya en interpretación del art.249 del derogado TCE -entre otros, casos Simmental y Van Gend Loos, superando las antinomias derivadas de la literalidad de los propios textos constitutivos y del art.11 de la señalada Directiva-. De este modo, no puede desconocerse que el art.6.2 de la Directiva ordena a los Estados miembros que eviten que los consumidores se vean privados de obtener la protección que la misma establece lo que, según tiene declarado el TJUE entre otras en sus pronunciamientos de 14/6/12 y 14/3/13, que los Tribunales deben poder controlar de oficio la abusividad de las cláusulas en los contratos celebrados con consumidores. A su vez, como preceptos relevantes, el art.3.2 de la misma norma establece una presunción iuris tantum de no negociación individual de las cláusulas contractuales, por lo que corresponderá al empresario o profesional la carga de la prueba de que efectivamente hubo una negociación individual del contenido de la cláusula; igualmente, el apartado primero del señalado art.6 prevé que no vincularán al consumidor las cláusulas que sean consideradas abusivas, siendo que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes si pudiera subsistir sin su contenido, precepto que excluye la posibilidad de integración a la que hace referencia el contenido omitido del art.83 RDL 1/2007 .

Del mismo modo, en su últimamente señalado pronunciamiento, el TJUE ofrece una serie de criterios generales para la depuración de cualquier cláusula incluida en un contrato de consumo y no negociada individualmente, así deben ser consideradas: -La naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato.

-Todas las circunstancias que concurran en su celebración.

-Respecto de los parámetros de la 'buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato' , la Directiva únicamente fija los conceptos abstractos, por lo que habrá que atender a 'las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido' , mediante un 'análisis comparativo' con el que podrá valorarse ' si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente' .

-Medios de los que dispone el consumidor 'con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas' .

-Para constatar si se han respetado las exigencias de la buena fe, el juez nacional debe comprobar 'si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'.

-Advierte de nuevo el TJUE que el anexo al que remite el artículo 3, apartado 3, de la Directiva sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

En adición a lo anterior, debe igualmente señalarse que no pueden tenerse por incorporadas a dicha lista indicativa las conocidas como 'mejoras' de los procesos de ejecución hipotecaria y del articulado de la ley hipotecaria, relativa a las condiciones de ejercicio de la acción hipotecaria en supuesto de vencimiento anticipado de deudas a plazo, según la modificación operada en el art.693 LEC , así como respecto de las limitaciones en materia de intereses moratorios previstos en el art.3 y la Disposición Transitoria Segunda de la citada Ley . Los umbrales señalados en ambos casos intervendrán como un patrón de singular relevancia a la hora de valorar la existencia de cláusulas abusivas o de un ejercicio abusivo de un derecho reconocido al acreedor, pero la contradicción de su contenido no debiera tenerse en sentido absoluto por vestigio suficiente de la presencia de cláusulas abusivas, ni su escrupulosa correspondencia con el contenido del título por síntoma de la regular adecuación de éste al marco jurídico examinado.

Por último, debe del mismo modo hacerse notar que en ningún caso la reciente reforma operada en el ámbito del proceso de ejecución hipotecaria debe entenderse en el sentido de haber alterado la naturaleza, presupuestos y fines del ámbito de tutela jurisdiccional que nos ocupa, ex art.5 LEC . En este sentido, debe señalarse que mediante el presente incidente únicamente podrá obtenerse la exclusión en el proceso de ejecución de los efectos derivados de la presencia de una cláusula abusiva inserta en el título sujeto a ejecución, de modo que aquél observe su ordinaria prosecución sin las consecuencias derivadas de su aplicación si ello fuere posible, no procediendo pues la declaración de nulidad parcial o total del contrato que sirve de título; interés que únicamente podrá perseguirse a través del proceso declarativo que corresponda, sin perjuicio del alcance que procediera otorgar al presente incidente según lo previsto en el art.222 LEC y abrazando una interpretación finalista de la norma, visto el delicado encaje de la nueva redacción de los arts.557 y 695 LEC en el espacio procesal que nos era propio. En menor medida puede sostenerse que el presente incidente responda a la depuración de vicio procesal de ningún género, en el sentido previsto por los arts.225 y cc. LEC , sin perjuicio de que lo ya resuelto en su seno deba ajustarse a lo que se resuelva aquí, tal y como en su caso prevea la parte dispositiva de esta resolución. La misma redacción del art.695.3 LEC refuerza esta interpretación.



TERCERO.- De la cesión del crédito.

Reitera el demandante en esta alzada los motivos de oposición ya manifestados en primera instancia, como es la deficiente cesión del crédito y su falta de notificación al deudor, según el artículo 572 LEC , y la abusividad de los intereses moratorios, al tiempo que introduce otras cuestiones como el abuso de derecho y la redacción oscura de la póliza de préstamo en esta alzada.

En cuanto a la cesión del crédito hipotecario, el mismo no debe ser consentido por el deudor, como pretende el apelante para tener plenos efectos, ni tampoco genera la extinción de la fianza tal y como alega.

En este sentido, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad, en la Sentencia 466/2013 de 15 Oct. 2013, Rec. 121/2012 , argumentando que ' la pretensión no puede ser acogida porque no es cierto que la fianza haya quedado extinguida en la medida en que la actora se subrogó en los derechos y obligaciones derivados del crédito y esta subrogación es perfectamente válida al amparo de lo establecido en los artículos 1526 y siguientes del Código civil que regulan la transmisión de créditos, y de lo establecido en el artículo 1203 Cc que considera modificada una deuda si un tercero se subroga en los derechos del acreedor .' En relación a la redacción oscura de la póliza y el abuso de derecho, si bien, no se han alegado en el incidente de oposición previo, tampoco en esta alzada acredita nada la parte, más allá de lo manifestado en su recurso y que consiste en indicar una pretendida abusividad genérica de todo el préstamo sin cumplir con la carga de la prueba que a tal efecto le incumbe, como es avalar con medios probatorios los hechos en los que fundamenta su pretensión.



CUARTO.- De los intereses moratorios. Abusividad.

La cláusula de intereses moratorios fija un interés de demora de diez puntos por encina del tipo de interés ordinario que resulte de aplicación en el momento de producirse la demora.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en la Sentencia 364/2016 de 3 Jun. 2016, Rec. 2499/2014 , analiza la cuestión objeto de debate en el presenta caso de la siguiente manera: ' La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.' También resulta de aplicación la argumentación que la misma Sala hace en la citada Sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta: « es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta' ».

De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si la cláusula es abusiva, es el examen de proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento: Como expone nuestro Alto Tribunal , el TJUE ha establecido unas pautas para llevar a cabo este examen: «En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido.

Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 (LA LEY 11269/2013) , caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74).

»El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

»Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo».

Con carácter general, el art. 1108 CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero.

Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el artículo 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que 'no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago». Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) (LA LEY 28/2015) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA): « el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU .

[...] ' Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución -ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal ».

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja): «[...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]» (apartado 33).

La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad.

Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.

En la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el Tribunal Supremo introdujo un criterio objetivo sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado, analizando en aquella ocasión una cláusulas de intereses moratorios introducida en un préstamo personal, y consideró ' abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal '. Con fundamento en el siguiente razonamiento: «en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

»La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe».

»La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

»La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».

Este mismo argumento, ha sido recogido en la STS de 3 de junio de 2016 , entendiendo que ' si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales .' Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, considera nuestro Alto Tribunal que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que se varía el criterio en el caso del préstamo hipotecario.

Así, acogiendo la anterior doctrina, en el presente caso, el interés de demora pactado (10 puntos sobre el nominal pactado) era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo, tal y como lo aprecia el Auto recurrido.



CUARTO.- Consecuencias de la declaración de abusividad.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, deben ser los mismos establecidos en la Sentencia del Tribunal Supremo 364/2016, de 3 de junio , que acoge los mismos efectos ya previstos para los préstamos personales y que se establecieron en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , y se reprodujo en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero .

El interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio.

La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada en el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Así se fija como criterio por el Tribunal Supremo en la referida sentencia 265/2015, de 22 de abril : 'la consecuencia de la apreciación de abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable [...] pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada' .

En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.



QUINTO.- De la alegada falta de transparencia en la redacción de la póliza.

La aparición de la jurisprudencia sobre el control de transparencia es muy reciente. Se trata de una doctrina expuesta en las SSTS de 18 junio 2012 , 9 mayo 2013 y 8 septiembre 2014 . De esta jurisprudencia se ha hecho eco también la DGRN en su resolución de 22 enero 2015, pero también en las de 13 de septiembre 2013, 5 febrero 2014; 28 abril, 25 septiembre 2015 y 9 marzo 2016.

En las dos primeras y en la resolución de la DGRN de 22 enero 2015 se parte de una diferencia fundamental para nuestro estudio, cual es la que considera al contrato por adhesión como «un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico ».

La resolución de 8 septiembre 2014, hace descansar la eficacia última del contrato por adhesión «no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al equilibrio prestacional y a la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta, en sí misma considerada [que se derivan de la buena fe]. Esta calificación jurídica, reconocida inicialmente en la citada Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2012 , ha sido una constante en la doctrina jurisprudencial aplicable al fenómeno de la contratación seriada siendo reiterada, tanto por la Sentencia de esta Sala que primeramente enjuició el supuesto de las cláusulas suelo, la también citada STS de 9 de mayo de 2013 , como por las resoluciones más recientes en materia de contratación seriada, SSTS de 10 de marzo de 2014 ( núm. 149/2014), de 11 de marzo de 2014 ( núm. 152/2014 ) y de 7 de abril de 2014 (núm. 166/2014 )».

En sus pronunciamientos se caracteriza con bastante precisión el control de transparencia al decir «7. Fundamento, De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un [1] previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que [2] debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales.

[3] Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada. [4] Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento , no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013, C-472/11 y de 14 de marzo de 2013, C-415/11 , así como STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ). Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera ' transparencia formal o documental' sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada».

Merece atención especial lo que el Tribunal considera como modo de apreciar el cumplimiento, la inclusión o comunicación de ciertos criterios. Veámoslo: «el control de transparencia , como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada».

La importancia de esta jurisprudencia se aprecia fácilmente si reparamos, sin querer ser reiterativos, en lo que de ella resulta: 1.- Se parte de un deber de transparencia del predisponente y no del adherente, que nos indica el carácter semiimperativo de la norma que lo impone al profesional, y que es un deber contractual que no puede ser suplido por un tercero ajeno al contrato, como es el notario.

2.- El cumplimiento de ese deber se logra por medio de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato, que viene a ser como un índice o nota cuya presencia permite contrastar y dar por cumplido ese deber de transparencia .

3.- Este control de legalidad queda fuera del plano de los vicios del consentimiento, paradigma propio del contrato por negociación. Díez-Picazo apunta hacia ese planteamiento al indicar que el mejor modo de abordar el problema de la determinación del contenido contractual formado por condiciones generales es reconocer la existencia de un contrato y, por tanto, de un contrato no viciado.

4.- El paradigma o modelo aquí es el contrato por adhesión, donde lo relevante es «la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta» y que se realiza, mediante la inclusión en el contrato de un conjunto de criterios que determinan la comprensibilidad real.

En ese mismo sentido parece pronunciarse la STJUE 30 abril 2014 (asunto C-26/13 ), al decir que «El art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar , basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo».

En el presente caso, el recurrente argumenta que concurre una falta de transparencia en la redacción de la póliza de préstamo, alegación que formula por primera vez en esta alzada y que no fue oportunamente deducida en primera instancia, en el momento de formular el incidente de oposición. En concreto, pretende la nulidad de todas las cláusulas del contrato por ininteligibles a la vista del tamaño de la letra, que considera no legible. Y, en segundo lugar, interesa la nulidad de las cláusulas que regulan el cálculo de los intereses y otros conceptos que no son comprensibles ni han sido explicados por el ejecutante al apelante.

En primer lugar, cabe reiterar que dicho motivo de oposición se plantea por vez primera en esta alzada, debiendo constituir ello motivo bastante para su desestimación, al no haberlo planteado en el correspondiente incidente de oposición. Si bien, y resolviendo la cuestión planteada, la abusividad por falta de transparencia con base al tamaño de la letra utilizado en la póliza, debe ser desestimada, pues basta con realizar una simple lectura del contrato de préstamo para observar que el tamaño de la letra no es inferior a 12 puntos, que resulta plenamente legible.

En relación con falta de comprensibilidad de las cláusulas que regulan ' los intereses y otros conceptos ' (sic), no se ha practicado prueba alguna que acredite que el ejecutado desconocía las consecuencias económicas derivadas a su cargo del préstamo suscrito, y en concreto de tales cláusulas.

Es por ello, que tomando en consideración las precisiones antes realizadas, y a la vista de la falta de prueba respecto del incumplimiento de transparencia por el profesional, no podemos hacer una presunción de qué cláusulas de la póliza no resisten el control de transparencia por no estar redactados conforme a criterios de comprensibilidad real para el cliente, en este caso concreto. Por lo tanto, procede desestimar el motivo de apelación planteado.



SEXTO.- Conclusión.

Corolario de lo expuesto ha de ser la estimación parcial del recurso y con revocación de la resolución de instancia estimar en parte el incidente de oposición declarando la nulidad de la cláusula de interés de demora que queda sin efecto, pudiéndose aplicar únicamente el interés remuneratorio pactado.

SÉPTIMO.- Costas.

La estimación parcial del incidente determina que no se haga expresa condena en las costas de la instancia ( art. 394 LEC ) sin que sea procedente hacer expresa imposición en las de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'DESESTIMAR LA OPOSICIÓN formulada por la Procuradora Miriam Barahona Fernández, en nombre y representación de don Juan Francisco , por lo que CONTINUARÁ ADELANTE LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA, con imposición de costas de este incidente a la ejecutada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Carmen Robles Gil.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

BANCO SANTANDER S.A., promovió procedimiento de ejecución hipotecaria con base en una escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 30 de mayo de 2003, contra Don Juan Francisco y Doña Carlota , el Sr. Juan Francisco formuló incidente de oposición, por existencia de cláusulas abusivas, al que se opuso la entidad ejecutante.

El Auto apelado desestima la oposición y acuerda la prosecución del procedimiento de ejecución despachado.

Contra dicha resolución se alza el ejecutado alegando i) indebida cesión del crédito litigioso, ii) extinción de la fianza, iii) abusividad del interés de demora, iv) falta de transparencia en la redacción de la póliza, v) fraude de Ley y abuso de derecho por haber sido garantizada la deuda con garantía hipotecaria que cubre tres veces el importe del préstamo.

La entidad ejecutante se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO .- Régimen jurídico aplicable al debate.

Conduce la recurrente sus pretensiones con recurso a la disciplina nacional y comunitaria en materia de protección de consumidores y usuarios, matizada por la interpretación jurisprudencial del TJUE, como la misma parte tiene a bien señalar y reproducir. Debe tenerse por correctamente delimitado el marco general aplicable al debate, cuya exposición ocupará el presente fundamento, incorporando las siguientes reflexiones singulares y ajustadas a los puntos concretos de discusión.

El RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante RDL 1/2007), que derogó la Ley 26/1984, de 19 de julio, General de Defensa de los consumidores y usuarios y entró en vigor el 31 de noviembre de 2007, constituye la principal fuente nacional en materia de protección de consumidores y usuarios. De entre su articulado, cabe destacar como singularmente relevantes en el presente caso los siguientes preceptos: -Arts.3 y 4: son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional y se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.

-Art.59: son contratos con consumidores y usuarios los realizados entre un consumidor o un usuario y un empresario.

-Art.80: en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, deberán cumplirse los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción. b) Accesibilidad y legibilidad. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.

-Art.82: se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

-Art. 83: Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas (...).

Del mismo modo, debe señalarse que la legislación nacional debe entenderse a la luz del contenido de la legislación comunitaria sobre la materia y de los pronunciamientos jurisdiccionales que la examinan.

Así, el régimen comunitario en materia de protección de consumidores y usuarios aparece contenido con carácter general en la Directiva 13/1993, norma que debe tenerse en consideración pese a la ausencia de completa trasposición de la misma a nuestro sistema nacional y pese a la contradicción parcial de la propia legislación nacional, ello según la interpretación que el TJUE ha alcanzado respecto de los principios de efecto directo y primacía de las normas en materia de derecho comunitario ya en interpretación del art.249 del derogado TCE -entre otros, casos Simmental y Van Gend Loos, superando las antinomias derivadas de la literalidad de los propios textos constitutivos y del art.11 de la señalada Directiva-. De este modo, no puede desconocerse que el art.6.2 de la Directiva ordena a los Estados miembros que eviten que los consumidores se vean privados de obtener la protección que la misma establece lo que, según tiene declarado el TJUE entre otras en sus pronunciamientos de 14/6/12 y 14/3/13, que los Tribunales deben poder controlar de oficio la abusividad de las cláusulas en los contratos celebrados con consumidores. A su vez, como preceptos relevantes, el art.3.2 de la misma norma establece una presunción iuris tantum de no negociación individual de las cláusulas contractuales, por lo que corresponderá al empresario o profesional la carga de la prueba de que efectivamente hubo una negociación individual del contenido de la cláusula; igualmente, el apartado primero del señalado art.6 prevé que no vincularán al consumidor las cláusulas que sean consideradas abusivas, siendo que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes si pudiera subsistir sin su contenido, precepto que excluye la posibilidad de integración a la que hace referencia el contenido omitido del art.83 RDL 1/2007 .

Del mismo modo, en su últimamente señalado pronunciamiento, el TJUE ofrece una serie de criterios generales para la depuración de cualquier cláusula incluida en un contrato de consumo y no negociada individualmente, así deben ser consideradas: -La naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato.

-Todas las circunstancias que concurran en su celebración.

-Respecto de los parámetros de la 'buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato' , la Directiva únicamente fija los conceptos abstractos, por lo que habrá que atender a 'las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido' , mediante un 'análisis comparativo' con el que podrá valorarse ' si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente' .

-Medios de los que dispone el consumidor 'con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas' .

-Para constatar si se han respetado las exigencias de la buena fe, el juez nacional debe comprobar 'si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'.

-Advierte de nuevo el TJUE que el anexo al que remite el artículo 3, apartado 3, de la Directiva sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

En adición a lo anterior, debe igualmente señalarse que no pueden tenerse por incorporadas a dicha lista indicativa las conocidas como 'mejoras' de los procesos de ejecución hipotecaria y del articulado de la ley hipotecaria, relativa a las condiciones de ejercicio de la acción hipotecaria en supuesto de vencimiento anticipado de deudas a plazo, según la modificación operada en el art.693 LEC , así como respecto de las limitaciones en materia de intereses moratorios previstos en el art.3 y la Disposición Transitoria Segunda de la citada Ley . Los umbrales señalados en ambos casos intervendrán como un patrón de singular relevancia a la hora de valorar la existencia de cláusulas abusivas o de un ejercicio abusivo de un derecho reconocido al acreedor, pero la contradicción de su contenido no debiera tenerse en sentido absoluto por vestigio suficiente de la presencia de cláusulas abusivas, ni su escrupulosa correspondencia con el contenido del título por síntoma de la regular adecuación de éste al marco jurídico examinado.

Por último, debe del mismo modo hacerse notar que en ningún caso la reciente reforma operada en el ámbito del proceso de ejecución hipotecaria debe entenderse en el sentido de haber alterado la naturaleza, presupuestos y fines del ámbito de tutela jurisdiccional que nos ocupa, ex art.5 LEC . En este sentido, debe señalarse que mediante el presente incidente únicamente podrá obtenerse la exclusión en el proceso de ejecución de los efectos derivados de la presencia de una cláusula abusiva inserta en el título sujeto a ejecución, de modo que aquél observe su ordinaria prosecución sin las consecuencias derivadas de su aplicación si ello fuere posible, no procediendo pues la declaración de nulidad parcial o total del contrato que sirve de título; interés que únicamente podrá perseguirse a través del proceso declarativo que corresponda, sin perjuicio del alcance que procediera otorgar al presente incidente según lo previsto en el art.222 LEC y abrazando una interpretación finalista de la norma, visto el delicado encaje de la nueva redacción de los arts.557 y 695 LEC en el espacio procesal que nos era propio. En menor medida puede sostenerse que el presente incidente responda a la depuración de vicio procesal de ningún género, en el sentido previsto por los arts.225 y cc. LEC , sin perjuicio de que lo ya resuelto en su seno deba ajustarse a lo que se resuelva aquí, tal y como en su caso prevea la parte dispositiva de esta resolución. La misma redacción del art.695.3 LEC refuerza esta interpretación.



TERCERO.- De la cesión del crédito.

Reitera el demandante en esta alzada los motivos de oposición ya manifestados en primera instancia, como es la deficiente cesión del crédito y su falta de notificación al deudor, según el artículo 572 LEC , y la abusividad de los intereses moratorios, al tiempo que introduce otras cuestiones como el abuso de derecho y la redacción oscura de la póliza de préstamo en esta alzada.

En cuanto a la cesión del crédito hipotecario, el mismo no debe ser consentido por el deudor, como pretende el apelante para tener plenos efectos, ni tampoco genera la extinción de la fianza tal y como alega.

En este sentido, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad, en la Sentencia 466/2013 de 15 Oct. 2013, Rec. 121/2012 , argumentando que ' la pretensión no puede ser acogida porque no es cierto que la fianza haya quedado extinguida en la medida en que la actora se subrogó en los derechos y obligaciones derivados del crédito y esta subrogación es perfectamente válida al amparo de lo establecido en los artículos 1526 y siguientes del Código civil que regulan la transmisión de créditos, y de lo establecido en el artículo 1203 Cc que considera modificada una deuda si un tercero se subroga en los derechos del acreedor .' En relación a la redacción oscura de la póliza y el abuso de derecho, si bien, no se han alegado en el incidente de oposición previo, tampoco en esta alzada acredita nada la parte, más allá de lo manifestado en su recurso y que consiste en indicar una pretendida abusividad genérica de todo el préstamo sin cumplir con la carga de la prueba que a tal efecto le incumbe, como es avalar con medios probatorios los hechos en los que fundamenta su pretensión.



CUARTO.- De los intereses moratorios. Abusividad.

La cláusula de intereses moratorios fija un interés de demora de diez puntos por encina del tipo de interés ordinario que resulte de aplicación en el momento de producirse la demora.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en la Sentencia 364/2016 de 3 Jun. 2016, Rec. 2499/2014 , analiza la cuestión objeto de debate en el presenta caso de la siguiente manera: ' La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.' También resulta de aplicación la argumentación que la misma Sala hace en la citada Sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta: « es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta' ».

De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si la cláusula es abusiva, es el examen de proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento: Como expone nuestro Alto Tribunal , el TJUE ha establecido unas pautas para llevar a cabo este examen: «En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido.

Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 (LA LEY 11269/2013) , caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74).

»El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

»Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo».

Con carácter general, el art. 1108 CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero.

Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el artículo 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que 'no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago». Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) (LA LEY 28/2015) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA): « el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU .

[...] ' Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución -ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal ».

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja): «[...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]» (apartado 33).

La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad.

Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.

En la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el Tribunal Supremo introdujo un criterio objetivo sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado, analizando en aquella ocasión una cláusulas de intereses moratorios introducida en un préstamo personal, y consideró ' abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal '. Con fundamento en el siguiente razonamiento: «en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

»La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe».

»La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

»La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».

Este mismo argumento, ha sido recogido en la STS de 3 de junio de 2016 , entendiendo que ' si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales .' Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, considera nuestro Alto Tribunal que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que se varía el criterio en el caso del préstamo hipotecario.

Así, acogiendo la anterior doctrina, en el presente caso, el interés de demora pactado (10 puntos sobre el nominal pactado) era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo, tal y como lo aprecia el Auto recurrido.



CUARTO.- Consecuencias de la declaración de abusividad.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, deben ser los mismos establecidos en la Sentencia del Tribunal Supremo 364/2016, de 3 de junio , que acoge los mismos efectos ya previstos para los préstamos personales y que se establecieron en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , y se reprodujo en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero .

El interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio.

La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada en el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Así se fija como criterio por el Tribunal Supremo en la referida sentencia 265/2015, de 22 de abril : 'la consecuencia de la apreciación de abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable [...] pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada' .

En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.



QUINTO.- De la alegada falta de transparencia en la redacción de la póliza.

La aparición de la jurisprudencia sobre el control de transparencia es muy reciente. Se trata de una doctrina expuesta en las SSTS de 18 junio 2012 , 9 mayo 2013 y 8 septiembre 2014 . De esta jurisprudencia se ha hecho eco también la DGRN en su resolución de 22 enero 2015, pero también en las de 13 de septiembre 2013, 5 febrero 2014; 28 abril, 25 septiembre 2015 y 9 marzo 2016.

En las dos primeras y en la resolución de la DGRN de 22 enero 2015 se parte de una diferencia fundamental para nuestro estudio, cual es la que considera al contrato por adhesión como «un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico ».

La resolución de 8 septiembre 2014, hace descansar la eficacia última del contrato por adhesión «no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al equilibrio prestacional y a la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta, en sí misma considerada [que se derivan de la buena fe]. Esta calificación jurídica, reconocida inicialmente en la citada Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2012 , ha sido una constante en la doctrina jurisprudencial aplicable al fenómeno de la contratación seriada siendo reiterada, tanto por la Sentencia de esta Sala que primeramente enjuició el supuesto de las cláusulas suelo, la también citada STS de 9 de mayo de 2013 , como por las resoluciones más recientes en materia de contratación seriada, SSTS de 10 de marzo de 2014 ( núm. 149/2014), de 11 de marzo de 2014 ( núm. 152/2014 ) y de 7 de abril de 2014 (núm. 166/2014 )».

En sus pronunciamientos se caracteriza con bastante precisión el control de transparencia al decir «7. Fundamento, De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un [1] previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que [2] debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales.

[3] Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada. [4] Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento , no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013, C-472/11 y de 14 de marzo de 2013, C-415/11 , así como STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ). Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera ' transparencia formal o documental' sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada».

Merece atención especial lo que el Tribunal considera como modo de apreciar el cumplimiento, la inclusión o comunicación de ciertos criterios. Veámoslo: «el control de transparencia , como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada».

La importancia de esta jurisprudencia se aprecia fácilmente si reparamos, sin querer ser reiterativos, en lo que de ella resulta: 1.- Se parte de un deber de transparencia del predisponente y no del adherente, que nos indica el carácter semiimperativo de la norma que lo impone al profesional, y que es un deber contractual que no puede ser suplido por un tercero ajeno al contrato, como es el notario.

2.- El cumplimiento de ese deber se logra por medio de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato, que viene a ser como un índice o nota cuya presencia permite contrastar y dar por cumplido ese deber de transparencia .

3.- Este control de legalidad queda fuera del plano de los vicios del consentimiento, paradigma propio del contrato por negociación. Díez-Picazo apunta hacia ese planteamiento al indicar que el mejor modo de abordar el problema de la determinación del contenido contractual formado por condiciones generales es reconocer la existencia de un contrato y, por tanto, de un contrato no viciado.

4.- El paradigma o modelo aquí es el contrato por adhesión, donde lo relevante es «la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta» y que se realiza, mediante la inclusión en el contrato de un conjunto de criterios que determinan la comprensibilidad real.

En ese mismo sentido parece pronunciarse la STJUE 30 abril 2014 (asunto C-26/13 ), al decir que «El art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar , basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo».

En el presente caso, el recurrente argumenta que concurre una falta de transparencia en la redacción de la póliza de préstamo, alegación que formula por primera vez en esta alzada y que no fue oportunamente deducida en primera instancia, en el momento de formular el incidente de oposición. En concreto, pretende la nulidad de todas las cláusulas del contrato por ininteligibles a la vista del tamaño de la letra, que considera no legible. Y, en segundo lugar, interesa la nulidad de las cláusulas que regulan el cálculo de los intereses y otros conceptos que no son comprensibles ni han sido explicados por el ejecutante al apelante.

En primer lugar, cabe reiterar que dicho motivo de oposición se plantea por vez primera en esta alzada, debiendo constituir ello motivo bastante para su desestimación, al no haberlo planteado en el correspondiente incidente de oposición. Si bien, y resolviendo la cuestión planteada, la abusividad por falta de transparencia con base al tamaño de la letra utilizado en la póliza, debe ser desestimada, pues basta con realizar una simple lectura del contrato de préstamo para observar que el tamaño de la letra no es inferior a 12 puntos, que resulta plenamente legible.

En relación con falta de comprensibilidad de las cláusulas que regulan ' los intereses y otros conceptos ' (sic), no se ha practicado prueba alguna que acredite que el ejecutado desconocía las consecuencias económicas derivadas a su cargo del préstamo suscrito, y en concreto de tales cláusulas.

Es por ello, que tomando en consideración las precisiones antes realizadas, y a la vista de la falta de prueba respecto del incumplimiento de transparencia por el profesional, no podemos hacer una presunción de qué cláusulas de la póliza no resisten el control de transparencia por no estar redactados conforme a criterios de comprensibilidad real para el cliente, en este caso concreto. Por lo tanto, procede desestimar el motivo de apelación planteado.



SEXTO.- Conclusión.

Corolario de lo expuesto ha de ser la estimación parcial del recurso y con revocación de la resolución de instancia estimar en parte el incidente de oposición declarando la nulidad de la cláusula de interés de demora que queda sin efecto, pudiéndose aplicar únicamente el interés remuneratorio pactado.

SÉPTIMO.- Costas.

La estimación parcial del incidente determina que no se haga expresa condena en las costas de la instancia ( art. 394 LEC ) sin que sea procedente hacer expresa imposición en las de esta alzada ( art. 398 LEC ).

PARTE DISPOSITIVA Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Francisco contra el auto de fecha 17 de junio de 2014 que revocamos y en su lugar acordamos estimar en parte el incidente de oposición y declaramos la nulidad de la cláusula de interés de demora que queda sin efecto, declarando aplicable el interés remuneratorio en la liquidación de intereses, a cuyo efecto deberá la entidad ejecutante presentar nueva liquidación aplicando a las cuotas impagadas que se reclaman el interés remuneratorio pactado, sin aplicación del interés moratorio No hacemos expresa condena en las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.