Auto CIVIL Nº 419/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 477/2016 de 08 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 477 de 2016
Juzgado de 1ª Instancia de Segorbe
Juicio Ejecución Hipotecaria número 197 de 2014
AUTO NÚM. 419 de 2016
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
_____________________________________
En la Ciudad de Castellón, a ocho de julio de dos mil dieciséis.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra el
Auto dictado el día veintiséis de enero de dos mil dieciséis por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de
Segorbe en los autos de Juicio Ejecución Hipotecaria seguidos en dicho Juzgado con el número 197 de 2014.
Han sido partes en el recurso, como apelante Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado/
a por el/a Procurador/a D/ª. Luis Enrique Bonet Peiró y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Vicente García-
Arquimbau Pérez de Heredia, y como apelado, Doña Modesta , representado/a por el/a Procurador/a D/ª.
Robert Roselló Planelles y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Manuel José Forcada Ferrer.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte Dispositiva del Auto apelado literalmente establece: 'Acuerdo el sobreseimiento y archivo de la presente ejecución por las razones aducidas en el fundamento de derecho de la presente resolución sin perjuicio, obviamente, de las demás vías de reclamación que resulten pertinentes, que no impliquen la aplicación de dicha cláusula.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.-'.



SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Auto declarando la validez y eficacia de la cláusula anulada y subsidiariamente, de no hacerlo así, declare, así mismo, la legitimidad del vencimiento anticipado del préstamo por las razones expuestas en el cuerpo del escrito de recurso, mandando seguir adelante la ejecución, con imposición de costas de la primera instancia a quién se oponga al recurso.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte Auto confirmando el dictado en primera instancia, con imposición de las costas a la parte apelante. Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 12 de abril de 2016 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 3 de mayo de 2016 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, y por Providencia de fecha 23 de junio de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 5 de julio de 2016, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los expuestos en el Auto apelado.


PRIMERO.- Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. formuló demanda de ejecución hipotecaria contra Don Emilio y contra Doña Modesta por la cantidad de 169.654,04 euros. Fundaba la misma en que el día 8 de agosto de 2008 concedió a los ejecutados en escritura pública un préstamo de 179.437,93 euros, garantizado por hipoteca que los prestatarios constituyeron sobre la vivienda descrita en el contrato, finca número NUM000 del Registro de la Propiedad de Viver.

La reclamación, interpuesta el 19 de febrero de 2014, se basaba en que los prestatarios había incumplido la obligación de pagos mensuales parciales que contrajeron para la amortización del préstamo, pues no habían satisfecho la cuota mensual que venció en junio de 2013, ni las cuatro siguientes, por lo que el 31 de octubre siguiente declaró vencido el préstamo. Se adjuntaba el acta notarial de fijación de saldo levantada el día 6 de noviembre de 2013. Con arreglo a su contenido, al confeccionarse la misma los deudores habían dejado de pagar seis cuotas.

El juzgado de instancia al que correspondió el conocimiento de la demanda dictó el día 2 de junio de 2014 providencia ofreciendo a la parte ejecutante ocasión de expresar su opinión sobre la abusividad de la cláusula de intereses moratorios.

No sugería el tribunal la existencia de cualquier otra cláusula que pudiera considerarse abusiva.

Expresó la ejecutante su opinión y el día 24 de julio de 2014 el juzgado de instancia dictó auto declarando el carácter abusivo de los intereses moratorios y, tras requerir de la parte actora una nueva liquidación acorde con dicha declaración, despachó ejecución por Auto de 21 de noviembre de 2014.

La ejecutada Doña Modesta formuló oposición. Alegaba, tras resaltar su condición de consumidora, el carácter abusivo de los intereses de demora, como también la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y la que regula los límites a la variación del tipo de interés, por lo que solicitaba el sobreseimiento del proceso.

El día 7 de enero de 2016 el mismo Juzgado dictó providencia ofreciendo audiencia a las partes para que pudieran manifestar lo que a su derecho conviniera en relación con la ' posible existencia de cláusulas abusivas en el título (intereses, vencimiento anticipado, etc.) ' (sic).

Recordamos que sobre los intereses ya se había ofrecido audiencia por la providencia de 2 de junio de 2014 y que el mismo juzgado en el que se tramita el proceso dictó el Auto de 24 de julio de 2014 que declaraba el carácter abusivo de los intereses moratorios.

La ejecutada reiteró lo expresado al oponerse a la ejecución y el banco ejecutante efectuó las alegaciones que tuvo a bien en defensa de su derecho.

El día 26 de enero de 2016 el juzgador de primer grado acordó el sobreseimiento de archivo de la ejecución, basándose en el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado.

Contra esta resolución interpone recurso de apelación la promotora del proceso, que pide que en esta alzada se deje sin efecto la resolución que le ha sido adversa y continúe el procedimiento.



SEGUNDO.- El examen por este tribunal de apelación del contenido del procedimiento y de la errática dirección del mismo aconseja recordar algunos criterios a los que ha de ajustarse el procedimiento civil y que, pese a constituir, por básicos, rudimentos procesales, han de ser traídos a colación.

1. El procedimiento discurre por unos cauces establecidos por la ley, pues debe ajustarse al principio de legalidad procesal ( art. 1 LEC ) y así ha de ser en todo caso, con independencia de los cambios subjetivos que se produzcan en la dirección del mismo. Por lo tanto, una vez que el tribunal que rige el proceso se ha pronunciado sobre determinada cuestión, ha dictado una resolución con un contenido determinado y la misma ha ganado firmeza, no puede dictarse otra -aunque haya cambiado la persona que integra el órgano judicial-, pues si lo hace vulnera el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales ( art. 214 LEC ), que el Tribunal Constitucional subsume en el derecho a la tutela judicial del art. 24.1 CE ( STC 185/2008 ).

En el mismo orden y puesto que el proceso sigue adelante, esto es, progresa, por los trámites legalmente previstos, salvo disposición legal que lo autorice, o declaración de nulidad de actuaciones, no está permitida la regresión procesal que supone retroceder y duplicar trámites ya agotados.

Lo dicho es, reiteramos, con independencia de los cambios en la persona o personas integrantes del tribunal, pues si quien accede en un momento determinado pudiera hacer ' tabula rasa ' de lo acordado por quien le precedió sufriría tanto la seguridad jurídica como el derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 9.3 y 24.1 CE ).

2. Pese a ello, nos encontramos con que, agotado el trámite del art. 552.1 LEC , de audiencia sobre el eventual carácter abusivo de cláusulas contractuales, y dictado por el Juzgado Auto de 24 de julio de 2014 que declara nula la cláusula de intereses moratorios, el mismo Juzgado dicta el día 7 de enero de 2016 providencia ofreciendo audiencia a las partes para que pudieran manifestar lo que a su derecho conviniera en relación con la ' posible existencia de cláusulas abusivas en el título (intereses, vencimiento anticipado, etc.) '.

En relación con esta decisión cabe decir lo siguiente: a) No debió el resolvente de primer grado ofrecer nueva audiencia, pues el trámite ya había sido agotado y nada le impedía emitir su opinión, pues para ello bastaba con que, previo traslado al banco ejecutante, resolviera la oposición planteada por la ejecutada, que versaba sobre las mismas cuestiones que en su providencia sugería.

Sin embargo, erró al repetir el trámite, fuera ello debido a que sustentara un criterio equivocado sobre la cuestión o porque, si lo hubo, su examen de las actuaciones previamente practicadas fuera deficiente o falto de atención.

b) En todo caso, el trámite de audiencia sobre la eventual existencia de cláusulas abusivas en el contrato ha de ser preciso y con un concreto contenido, pues el objeto de la consulta no ha de ser genérico o indeterminado, lo que sucede si al enunciado de varias cláusulas se añade un 'etc', como ha sido el caso.



TERCERO.- Procedemos al examen del recurso que se opone al sobreseimiento, no sin recordar que los argumentos que siguen son los mismos que se contienen en anteriores resoluciones de este tribunal como, por ejemplo, el Auto núm. 368 de 7 de junio de 2016 .

La llamada cláusula de vencimiento anticipado es en el contrato que nos ocupa la Sexta bis, con arreglo a la que es causa - entre otras- de resolución contractual y vencimiento de la totalidad de las cantidades adeudadas el incumplimiento por la parte prestataria la falta de pago a su vencimiento de una parte cualquiera de capital o intereses.

1. El acuerdo de sobreseimiento contra el que se interpone el recurso dice basarse en la jurisprudencia nacional que cita y en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En el Auto TJUE de 11 de junio de 2015 se dice que el hecho de que una cláusula que se considera abusiva no haya llegado a aplicarse ' no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula '.

También podría encontrar sustento, visto su planteamiento, en diversas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al resolver cuestiones prejudiciales planteadas en torno a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. Cabe destacar de los mismos el que sostiene que corresponde al juez nacional pronunciarse sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual atendiendo a las circunstancias del caso ( STJUE de 14 de marzo de 2013 y Auto de 17 de marzo de 2016).

La resolución del recurso y la valoración que hace este tribunal de apelación de la decisión judicial recurrida ha de ser la misma que venimos reiterando en resoluciones que se ocupan de la misma cuestión; esto es, la inadmisión o el archivo del procedimiento con el único fundamento del tenor de la cláusula y sin tener en cuenta si ha habido incumplimiento por la parte prestataria y, en su caso, su entidad a la vista de las circunstancias. Citamos en este sentido, a título de ejemplo, los autos núm. 262 y 263 de 19 de abril, núm.

282 de 24 de abril y los número 340 y 354 de 23 y 30 de mayo de 2016.

Por otra parte, el presente procedimiento tiene singularidades propias, cual es el que ya se ofreciera en su día ocasión de efectuar alegaciones sobre la abusividad de cláusulas del contrato, que la ejecutada no se haya opuesto a la ejecución y que el juez de instancia haya abierto de oficio un trámite que ya tuvo lugar en su día. A ello se ha hecho referencia en el anterior fundamento jurídico.

Como venimos diciendo al resolver alegaciones similares, si bien considerado dicho pacto o cláusula de vencimiento anticipado de forma aislada y sin tener en cuenta las circunstancias concretas del caso puede considerarse abusivo, por la evidente desproporción entre la entidad de la obligación de pagos mensuales durante un prolongado período y el incumplimiento con virtualidad resolutoria de una sola cuota mensual, no podemos prescindir en el singular proceso de ejecución hipotecaria de la entidad del incumplimiento que ha motivado la resolución.

En un proceso declarativo puede solicitarse la declaración de nulidad de las cláusulas del contrato que el demandante considere abusivas y no existe inconveniente alguno en que el tribunal la declare, con independencia de que hayan o no sido aplicadas por la entidad con la que contrata el consumidor; así lo ha hecho esta Sala en, por ejemplo, la Sentencia núm. 137 de 18 de mayo de 2015 .

Pero en el proceso de ejecución, sea la ordinaria, sea la hipotecaria no puede prescindirse de la incidencia en la ejecución de la cláusula cuya nulidad se pretende. No en balde los art. 557.1.7 y 695.1.4 LEC prevén la oposición basada en el carácter abusivo de alguna cláusula y el segundo de los citados supedita su viabilidad a que la misma funde la ejecución.

Como viene diciendo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es el juez nacional el que debe ponderar la incidencia de la cláusula que se denuncia como abusiva en el ámbito de las relaciones contractuales y extraer las consecuencias oportunas, a la luz de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores.

En el Auto de 17 de marzo de 2016 (cuestión prejudicial, asunto C-613/15 , ECLI: EU:C:2016:195 ), señala el Tribunal de Luxemburgo que ' incumbe al tribunal remitente determinar cuáles son las normas nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, y hacer todo lo que sea de su competencia para interpretarlas, en la medida de lo posible, a luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 93/13, tomando en consideración el Derecho interno en su conjunto y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, con el fin de garantizar la plena efectividad del artículo 6, apartado 1 , de la citada Directiva y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (véanse, en este sentido, las sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 72, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 38 )'.

Y responde a las cuestiones planteadas que: ' la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que: - sus artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, no permiten que el Derecho de un Estado miembro restrinja la facultad de apreciación del juez nacional en lo que se refiere a la constatación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional, y - sus artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, exigen que el Derecho nacional no impida que el juez deje sin aplicación tal cláusula en caso de que aprecie que es «abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva' (apartados 41 y 42). ' El examen y ponderación de las concretas circunstancias del caso puede conducir a la conclusión de que la entidad prestamista y ejecutante ha hecho un uso abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado. En tales casos, debe declararse, estimándose la oposición y dejando sin efecto la ejecución, con el consiguiente sobreseimiento del proceso. Así lo viene haciendo este tribunal y en el indicado sentido se ha pronunciado en, por ejemplo, los Autos núm. 8 de 17 de enero de 2014 y núm. 215 de 30 de septiembre de 2015. En el Auto núm. 59 de 24 de marzo de 2015 consideramos que el carácter abusivo de una cláusula de imputación de pagos había dado lugar a un ejercicio abusivo de la de vencimiento anticipado, por lo que se acordó el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria. Más recientemente, hemos estimado la oposición basada en la incorrecta aplicación de la cláusula en el Auto de este tribunal núm. 321 de 16 de mayo de 2016 .

En anteriores resoluciones hemos dicho que la decisión de inadmitir a trámite el procedimiento y acordar el sobreseimiento y archivo del mismo es prematura y precipitada, pues en el singular proceso de ejecución hipotecaria el juez ha de examinar si ha sido abusiva la aplicación de la cláusula en el concreto supuesto sometido a su examen, ya que el citado art. 695.1.4 LEC exige que exista relación entre la cláusula y el fundamento de la ejecución. Para ello debe tramitar el proceso y dar ocasión a la parte ejecutada de exponer las causas de oposición que le asistan, para a continuación decidir en consecuencia.

En el presente caso, la resolución que acuerda el archivo tras haber despachado ejecución, sin mediar oposición de la parte ejecutada y cuando ya el juzgado había ofrecido ocasión de alegar sobre la existencia de cláusulas abusivas, apreciando que tenía tal carácter la reguladora de los intereses moratorios, pero ninguna otra, es infundada e intempestiva, en opinión de este tribunal de apelación.

2. Cabe traer a colación la doctrina contenida en las SSTS 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 , que contienen idénticos criterios.

En estas resoluciones concluye el Tribunal Supremo que ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (impago de tres cuotas), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de criterios tales como esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; cita el Alto Tribunal nacional la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 .

Continúa señalando la Sala Civil del TS que la tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad. Añade que, declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 CC ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real.

Añade que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art.

6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. Previene frente a que la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, pueda cerrar el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

3. En este procedimiento resulta del acta notarial de fijación de saldo que al confeccionarse la misma el 6 de noviembre de 2013 los prestatarios habían impagado seis cuotas mensuales y no hay constancia de que hayan efectuado algún otro pago antes de la interposición de la demanda el 19 de febrero de 2014, ni con posterioridad.

Consideramos que se trata de un incumplimiento relevante que justifica la decisión de la prestamista de dar por resuelto el contrato y exigir la totalidad de lo debido y que, desde luego, se ajusta a lo que dispone el art. el art. 693.1 LH que, tras la modificación introducida por la Ley 1/2013, ha venido a convalidar la cláusula que condiciona la facultad de la acreedora para declarar la resolución y el vencimiento anticipado al impago de, por lo menos, tres cuotas mensuales, incumplimiento superado en el presente caso. La eventual abusividad de la cláusula solamente tiene utilidad en el proceso de ejecución cuando lo ha sido su ejercicio y es por ello base de la ejecución (si, por ejemplo, se insta la misma tras el pago de una sola cuota), pero no en el presente caso, en que se ha liquidado la cuenta tras el impago de un relevante número de cuotas y no hay constancia de que la parte prestataria ejecutada haya pagado o intentado efectuar algún pago con posterioridad.

Por otra parte, reiteramos que una vez que el juzgado ofreció la posibilidad de efectuar alegaciones sobre la existencia de cláusulas abusivas y declaró que tenía tal carácter la reguladora de los intereses de demora y no cualquier otra, no debió reiterar un trámite ya consumido. A este respecto, llama la atención que en el nuevo e improcedente trámite de alegaciones abierto por la providencia de 7 de enero de 2016 se ofreciera la oportunidad de opinar sobre la abusividad de la cláusula de intereses, pese a que ya se había dictado resolución a este respecto.

Finalmente, una vez que este tribunal de apelación resuelve el recurso y acuerda la revocación de la resolución apelada deberá el juez de instancia atenerse a lo que se dispone en esta resolución y continuar el proceso sin dilación, absteniéndose tanto de abrir nuevo trámite de alegaciones sobre la abusividad de cláusulas, como de dictar resolución a tal respecto.

Consecuencia de lo dicho es la revocación de la resolución apelada, a fin de que el juez de instancia continúe el procedimiento con arreglo a derecho y ateniéndose a la indicación del anterior párrafo.



CUARTO.- La estimación del recurso que se sigue de los anteriores razonamientos da lugar a que no hagamos expresa imposición de las costas que se hayan causado en esta alzada y a la devolución a la parte recurrente de la cantidad consignada para la tramitación del recurso ( art. 398 LEC y D. Ad . 15 LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra el Auto dictado por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Segorbe en fecha veintiséis de enero de dos mil dieciséis, en autos de Juicio Ejecución Hipotecaria seguidos con el número 197 de 2014, REVOCAMOS y dejamos sin efecto la resolución recurrida.

Deberá el juez de instancia continuar sin dilación el proceso de ejecución, absteniéndose tanto de abrir nuevo trámite de alegaciones sobre la abusividad de cláusulas, como de dictar cualquier resolución que contradiga el contenido de la presente.

No hacemos expresa imposición de costas.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese el presente Auto y remítase testimonio del mismo, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.