Auto CIVIL Nº 42/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 874/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo de apelación nº 874/2015-M
Tipo de recurso/Ponente: APELACIÓN CIVIL/MIREIA RÍOS ENRICH
Dimana de autos de: EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 1298/2014
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 49 BARCELONA
Parte/s apelante/s: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Parte/s apelada/s: Ramón Y Concepción
A U T O Nº 42/2016
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente
Dª. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH, Ponente
Barcelona, a nueve de febrero de dos mil dieciséis.

Antecedentes

Primero.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 874/2015-M, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte actora BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra el Auto que dictó con fecha 19 de junio de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 1298/2014, seguidos a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

contra Dª. Concepción y D. Ramón .

Segundo.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.

Tercero.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: 'PART DISPOSITIVA: BBVA, SA, que no ha inscrit el dret real d'hipoteca a favor seu, no té legitimació processal.

No és procedent aplicar en aquesta execució la clàusula que limita a la baixa l'interès ordinari o remuneratori i, consegüentment, no és procedent despatxar execució pels interessos remuneratoris reclamats.

La sol·licitud de despatx d'execució hipotecària presentada contra Concepción i contra Ramón és improcedent i s'ha de sobreseure.

No faig cap pronunciament sobre les costes.'.

Cuarto.- En la deliberación no se alcanzó la unanimidad y el ponente manifestó su disconformidad con el parecer de la mayoría, por lo que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 203.2 de la L.E.C ., procederá a formular voto particular, quedando turnada la ponencia a la Magistrada Sra. MIREIA RÍOS ENRICH.

Quinto.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Posiciones de las partes y objeto del recurso.

1.- BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. ejercita acción hipotecaria frente a DON Ramón y DOÑA Concepción ante el incumplimiento de la obligación de pago de las cuotas concertadas por parte de los prestatarios.

2.- Por providencia de fecha 13 de enero de 2015, se da audiencia a las partes para que, en el plazo común de 15 días, se pronuncien sobre el posible carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el título ejecutivo.

3.- BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. presenta escrito en el que alega, que el bien hipotecado no es una vivienda, ni constituye vivienda habitual, por lo que no es de aplicación la limitación para los intereses de demora prevista en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , en relación con la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 .

4.- Los ejecutados presentan escrito en el que alegan la existencia de cláusulas abusivas en el contrato que, dada la condición de consumidores de los prestatarios, afectan a la eficacia del mismo.

En concreto, los ejecutados consideran cláusula abusiva la Estipulación Tercera Bis, letra I) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 14 de octubre de 2007, relativa al límite a la variabilidad de los intereses, o cláusula suelo, y solicitan: a) Se declare la nulidad de la Estipulación Tercera Bis, letra I) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 14 de octubre de 2007, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites del suelo del 4% y de techo del 12%, fijados en aquélla.

b) Se condene a la entidad demandada a restituir a los ejecutados las cantidades que se han cobrado en exceso y las que se cobrarán en exceso durante la tramitación del procedimiento, a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases, de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 4%, conforme a la fórmula pactada del tipo variable de Euribor más 0,50%.

5.- Teniendo por formuladas las alegaciones por ambas partes, conforme a lo acordado en la providencia de 13 de enero de 2015, la Magistrada Juez de Primera Instancia dicta Auto de fecha 19 de junio de 2015 , en el que declara la nulidad de la cláusula suelo con los efectos que establece la Jurisprudencia del TJUE, ( STJUE de 14 de junio de 2012 y de 21 de enero de 2015 ). Asimismo, considera que la demanda no se puede incoar pues hay una deficiencia en el título que impide tramitar la ejecución, consistente en que no figura la promotora del proceso como titular del derecho de garantía real que se pretende realizar.

Concluye: a) BBVA S.A. no ha inscrito el derecho real de hipoteca a su favor por lo que no tiene legitimación procesal.

b) No es procedente aplicar en esta ejecución la cláusula suelo que limita a la baja el interés ordinario o remuneratorio, y consecuentemente, no es procedente despachar ejecución por los intereses remuneratorios reclamados.

c) La solicitud de despacho de ejecución hipotecaria presentada contra DON Ramón y DOÑA Concepción es improcedente y debe sobreseerse.

6.- La representación procesal de BBVA S.A. recurre el auto dictado de 19 de junio de 2015 .

Segundo.- Decisión del tribunal (I): Falta de legitimación activa de la entidad bancaria al no constar inscrito el derecho real de hipoteca a nombre de la ejecutante sino de otra entidad financiera, CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL.

Por escritura pública de fecha 14 de febrero de 2007, CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL concedió a los demandados DON Ramón y DOÑA Concepción un préstamo hipotecario por importe de 113.600 euros.

Mediante escritura pública de 29 de junio de 2010, se constituyó la CAIXA D'ESTALVIS UNIÓ DE CAIXES DE MANLLEU, SABADELL I TERRASSA; mediante escritura de segregación de negocio financiero de fecha 26 de septiembre de 2011, la entidad CAIXA D'ESTALVIS UNIÓ DE CAIXES DE MANLLEU, SABADELL I TERRASSA transmitió en bloque su negocio financiero a UNNIM BANC, SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL, pasando esta entidad a ser la continuadora y sucesora en todas las relaciones jurídicas derivadas del mismo, hasta que, en fecha 20 de mayo de 2013, mediante escritura de Fusión por Absorción, UNNIM BANC S.A.U. fue absorbida por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., conllevando la disolución sin liquidación de UNNIM BANC S.A.U., con transmisión en bloque, a título universal, de su patrimonio social a la sociedad absorbente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y consiguiente subrogación de ésta en todos los derechos y obligaciones de la absorbida, sin que la instante haya acreditado que la garantía hipotecaria que pretende ejecutar esté inscrita a su favor.

Se plantea si la entidad ejecutante tiene legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva que dimana de la hipoteca, debidamente constituida a favor de otra entidad antecesora, sin necesidad de inscripción del acto por el que ha asumido la titularidad del crédito y de la garantía aneja al mismo.

Esta sección ya se ha pronunciado sobre este tema en anteriores resoluciones, así en los autos dictados en los rollos de apelación número 272/2.013, 295/2.013 y 54/2013, entre otros.

La legitimación para instar un procedimiento de ejecución forzosa corresponde, en principio ( artículo 538 de la L.E.C ., sin perjuicio de los artículos 540 a 544), a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo.

El apartado 1º del artículo 540 de la L.E.C . reconoce también legitimación a quien acredite ser sucesor de quien figure como ejecutante en el título ejecutivo.

En el presente caso, CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL es quien aparece como acreedora en el título.

Mediante las escrituras antes reseñadas, se produjo la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial que previamente había adquirido la CAIXA D'ESTALVIS UNIÓ DE CAIXES DE MANLLEU, SABADELL Y TERRASSA a UNNIM BANC S.A.U.

Posteriormente, en fecha 20 de mayo de 2013, mediante escritura de Fusión por Absorción, UNNIM BANC S.A.U. fue absorbida por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., conllevando la disolución sin liquidación de UNNIM BANC S.A.U., con transmisión en bloque, a título universal, de su patrimonio social a la sociedad absorbente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y consiguiente subrogación de ésta en todos los derechos y obligaciones de la absorbida.

Entiende la Juzgadora de Primera Instancia que la exigencia de previa inscripción registral es ineludible para incoar y seguir tanto el procedimiento ejecutivo judicial como el extrajudicial hipotecario notarial, por lo que, una vez se ha constatado que la ejecutante de la garantía no es la titular registral de la misma, no cabe admitir a trámite la demanda.

Pues bien, como ya dijimos en las resoluciones dictadas en los rollos de apelación 272/2.013, 295/2.013 y 454/2013: ' En el mismo sentido se pronuncia la Sección 13 de esta Audiencia Provincial en los Rollos números 926/12, 148/13 y 156/13, indicándose en la primera de ellas que 'en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en el que se funda la resolución recurrida, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1.993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1.905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1.989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.' Asimismo, la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2.013 , se refiere a que 'En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1.526 del Código Civil se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos.

Se trata, pues, de una cesión singular.

La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo.

... Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1.532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo no existe sucesión en la personalidad.

La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil .

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule le mecanismo sucesorio.

Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación....

... Como argumento ex abundantia, se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo...

En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1.957 , 7 de julio de 1.958 , 5 de noviembre de 1.974 , 16 de octubre de 1.982 , 11 de enero de 1.983 , 23 de octubre de 1.984 y 12 de noviembre de 1.992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor- Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (artículo 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre del 2.009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipot ecaria.' La aplicación de la anterior doctrina, lleva a este tribunal a la conclusión de que, a los efectos de despachar ejecución, se consideran suficientes los documentos aportados por la entidad ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del artículo 540.2 de la L.E.C . y, por tanto, el recurso debe ser estimado.

Tercero.- Planteamiento Cuestión Procesal (II): Declaración de nulidad de cláusula abusiva en la instancia, a pesar de la inadmisión a trámite de la demanda ejecutiva.

Sentado lo anterior, no consideramos correcta la actuación procesal de la juzgadora de primera instancia.

El procedimiento de ejecución no ha llegado a ser admitido a trámite.

El BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. presenta demanda de ejecución frente a DON Ramón y DOÑA Concepción y, con carácter previo, por providencia de fecha 13 de enero de 2015, conforme al artículo 552.1.2ª de la L.E.C ., se da audiencia a las partes para que, en el plazo común de 15 días, se pronuncien sobre el posible carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el título ejecutivo.

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. presenta escrito el día 6 de febrero de 2015 y los ejecutados presentan escrito en fecha 25 de marzo de 2015.

Teniendo por formuladas las alegaciones por ambas partes, conforme a lo acordado en la providencia de 13 de enero de 2015, la Magistrada Juez de Primera Instancia dicta Auto de fecha 19 de junio de 2015 , en el que, en primer lugar, analiza la cláusula suelo contenida en la cláusula tercera Bis I) del contrato y declara la nulidad de la cláusula suelo con los efectos que establece la Jurisprudencia del TJUE ( STJUE de 14 de junio de 2012 y de 21 de enero de 2015 ).

A continuación, constata que la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. no es la titular registral de la garantía hipotecaria que pretende ejecutar, la cual consta a nombre de CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL, y considera que la demanda no se puede incoar, pues hay una deficiencia en el título que impide tramitar la ejecución, consistente en que no figura la promotora del proceso como titular del derecho de garantía real que se pretende realizar.

Por ello, concluye que entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. no tiene legitimación procesal, que no es procedente aplicar en esta ejecución la cláusula que limita a la baja el tipo de interés remuneratorio variable por lo que no es procedente despachar ejecución por los intereses remuneratorios reclamados, y, por ello, la solicitud de despacho de ejecución es improcedente y debe sobreseerse.

Entendemos que al no admitir a trámite la demanda, por falta de legitimación activa de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., la juzgadora ya no debía haber entrado a analizar las cláusulas contenidas en el título.

Ahora bien, no obstante lo anterior, en el momento en el que nos encontramos y vistos los términos en los que ha quedado centrado el recurso de apelación, consideramos procedente examinar si la CLÁUSULA TERCERA BIS APARTADO I) contenida en el contrato de préstamo hipotecario puede ser nula por falta de transparencia, así como los efectos de la declaración de nulidad de la Cláusula Suelo.

Cuarto.- Decisión del tribunal (III): la cláusula suelo o de límites a la variabilidad de los intereses.

Criterios sobre su nulidad o validez.

1.- En la cláusula TERCERA BIS del contrato de préstamo hipotecario se establece la previsión de tipos de interés variable, y en su apartado I) se establece un límite a la variabilidad de dichos intereses y se dice: ' A efectos obligacionales, el tipo de interés ordinario aplicable al préstamo que resulte de las cláusulas de revisión del tipo de interés convenidas en esta escritura, no podrá ser, en ningún caso, inferior al 4 por ciento nominal anual ni superior al 12 por ciento nominal anual, siendo este último el tipo de interés máximo a efectos hipotecarios respecto de terceros' .

Como hemos dicho en el reciente Auto dictado en el Rollo de Apelación número 518/2014, debemos puntualizar varios extremos: 1.- En primer lugar, nos encontramos ante una cláusula que constituye el objeto esencial del contrato.

En efecto, se trata de una cláusula de determinación de los intereses remuneratorios, del precio o remuneración del préstamo.

El artículo 4.2 de la Directiva 93/13 dispone que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '.

2.- La propia norma, sin embargo, excluye el postulado general cuando la cláusula no esté redactada de una manera clara y comprensible.

Por eso, hemos de trasladar la valoración a la transparencia y claridad de la cláusula. Si no supera ese juicio, entonces si cabrá declarar su nulidad.

Fue la STS 9 de mayo de 2013 la que desarrolló en forma exhaustiva la problemática planteada por las cláusulas suelo y la que concluyó, sintéticamente, afirmando que dichas cláusulas, en sí mismas consideradas, son válidas, pero que para que así sea, tratándose de contratos con consumidores, deben superar el control de incorporación, transparencia y comprensibilidad real.

3.- En tercer término, debemos de analizar si concurren esos requisitos necesarios para la validez de la cláusula.

En sí misma considerada, y en los términos que hemos transcrito, la cláusula es perfectamente inteligible.

Pero atendiendo a los criterios marcados por la referida sentencia del Tribunal Supremo, hemos de ver si su inserción en el contrato puede considerarse transparente.

La sentencia de fecha 11.7.13 dictada por la Sección 17 de esta Audiencia , nos dice analizando la citada sentencia del Tribunal Supremo: ' El Tribunal Supremo viene a establecer (FJ 256) que la licitud de la cláusulas suelo, desde el prisma de su transparencia, dependerá de que la información proporcionada permita al consumidor, por una parte, identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato, sin que las mismas puedan estar 'enmascaradas' entre otras informaciones que no hacen sino dificultar la percepción del consumidor; de hecho, en dicha resolución, el Tribunal Supremo reprocha a las entidades bancarias cuyos contratos examina, precisamente, que se da a la cláusula suelo un 'tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato' (FJ 221).

Por otra parte, la información facilitada al consumidor debe permitirle también 'conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'(FJ 256).

En este orden de ideas el TS llega a considerar que la existencia de una cláusula 'techo' que conviva con la cláusula suelo puede llegar a ser distorsionadora de la información proporcionada al consumidor por generar una, falsa en la práctica, apariencia de simetría contractual .' 4.- El apartado 225 de la citada sentencia del Alto Tribunal considera indicios de falta de claridad: ' a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedanenmascaradas y que diluyen la atención del consumidor '.

5.- En nuestro caso, la cláusula aparece en la cláusula tercera bis, que trata de 'Los tipos de interés variable'. En la cláusula tercera se regulan los 'Intereses ordinarios'.

Si nos centramos en la cláusula tercera bis, la misma tiene siete páginas, distribuidas en nueve apartados, en los que se habla del interés nominal aplicable, del índice de referencia principal, del índice de referencia sustitutivo, del diferencial, de la comunicación de los tipos de interés de referencia, de la justificación de los tipos de interés, de la cancelación anticipada a petición de la parte acreditada, del vencimiento anticipado y, finalmente, del límite de variabilidad de intereses.

La escritura consta de 35 folios y, en la página nueve, se encuentra la cláusula suelo.

Las exigencias de la STS de 9 de mayo de 2013 sobre trasparencia es evidente que no se dan.

Por lo tanto, hemos de concluir declarando la nulidad de la concreta cláusula establecida en el contrato que nos ocupa.

Quinto.- Decisión del tribunal (IV): cláusula suelo. Efectos de su nulidad.

1.- La problemática de los efectos de la declaración de la cláusula suelo se desdoblan en dos vertientes: por una parte, hay que decidir si se trata de una cláusula que, por constituir el fundamento de la ejecución, determine el sobreseimiento del proceso; y por otra, partiendo de la respuesta negativa a la anterior cuestión, hasta donde se retrotraen los efectos de la nulidad.

2.- En cuanto a lo primero, en la resolución dictada en el rollo 680/14 dijimos: ' Procederá el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria cuando se declare la nulidad, por ser abusiva, de una cláusula del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que fundamente la ejecución.

Por tanto, debe deslindarse si una cláusula constituye el objeto principal del contrato o se refiere a la adecuación entre precio y retribución, a los efectos de la excepción del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , y si la misma es fundamento o no de la ejecución hipotecaria, a los efectos del artículo 695 de la L.E.C .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ha señalado que el hecho de que una cláusula o una condición general defina el objeto principal del contrato no supone que el sistema comunitario no la pueda someter al doble control de transparencia, el control de incorporación o inclusión y el control de transparencia propiamente dicho o control de comprensibilidad real.

Pero el hecho de que una cláusula abusiva incida en los elementos esenciales el contrato (como pueden ser los intereses remuneratorios de un contrato de préstamo) no significa necesariamente que fundamente la ejecución a los efectos del artículo 695 de la L.E.C .

Así, por ejemplo, esta sección viene considerando que la cláusula de vencimiento anticipado sí que afecta al fundamento mismo de la ejecución.

Sin embargo, en el caso de la cláusula suelo, su nulidad incide en la determinación de la cantidad exigible (como en el caso de la nulidad de la cláusulas que ajustan las paridades de las divisas en que se hubiera contratado la devolución del préstamo) lo que podría reconducirse al incidente de pluspetición.

La cláusula suelo incide en los intereses remuneratorios del préstamo, no los anula completamente, por ello, la cláusula suelo afecta a la cuantificación de la cantidad exigible pero, a tenor de lo previsto en el artículo 695 de la L.E.C ., su declaración de nulidad no conlleva el sobreseimiento del proceso, sino sólo dejarla sin efecto.

Esto es, la nulidad de la cláusula Suelo permite continuar la ejecución instada por la parte ejecutante, si bien, la parte ejecutante deberá proceder al recálculo de la cantidad reclamada en concepto de intereses ordinarios sin aplicar la cláusula suelo, y sin que tenga lugar el efecto previsto en el artículo 695.3 de la L.E.C . pues la cláusula contractual anulada no fundamenta la ejecución .' Y en los autos dictados en fecha 30 de septiembre de 2015 (rollos 516 y 533/14) dijimos también: '...

debe deslindarse, necesariamente, el concepto de si una cláusula constituye el objeto principal del contrato o que se refiera a la adecuación entre precio y retribución a los efectos de la excepción del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y si la misma es fundamento o no de la ejecución hipotecaria, a los efectos del artículo 695 de la LEC .

6.- Se podría decir que la declaración de nulidad de la cláusula suelo comporta la obligación del acreedor de devolver determinadas cantidades indebidamente cobradas en concepto de intereses, por lo que se podría entender que la cantidad por la que se despachó ejecución no estaba determinada ni era totalmente exigible, en consecuencia, habría que declarar el sobreseimiento de la ejecución.

Pero ello no es así ya que, como señaló el auto ( SAP Barcelona, Sección 19ª), de 1 de octubre de 2014 , en un supuesto en que el juzgado a quo sí sobreseyó por la nulidad de la cláusula suelo, ' podemos estar de acuerdo en la nulidad de la cláusula suelo, pero no con el efecto que la resolución recurrida anuda a dicha declaración'. Y ello porque 'la eliminación de la cláusula suelo en casos como el presente, en el que ya se ha dado por resuelto el contrato por incumplimiento, únicamente significa su no aplicación y expulsión del contrato, pero en ningún caso que la parte subsistente del contrato no pueda tener validez y sea ejecutable. Lo contrario llevaría al absurdo de, por considerarse nula la cláusula suelo, se impidiera la ejecución hipotecaria a pesar de haber dejado los prestatarios de abonar las cantidades debidas '.

En igual sentido se pronuncia el auto de 23 de abril de 2015 dictado por la Sección 17 de esta Audiencia , el de 26 de febrero de 2015 de la Sección 11, el de 1 de octubre de 2014 de la Sección 19, y el de 24 de noviembre de 2015 de la primera.

También mantienen la misma tesis, por ejemplo, la Audiencia de Girona (2ª) de 29 de abril de 2015 y de Cádiz (8ª) de 30 de septiembre de 2014.

En definitiva, no procede el sobreseimiento del proceso.

Sexto.- Decisión del tribunal (V): Cláusula suelo (II). Alcance de la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula.

1.- En esta materia la sentencia ya citada del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 resolvió (en un proceso en que se ejercitaba una acción de cesación por parte de unas asociaciones de consumidores) que ' No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia '.

Por su parte, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 dice sobre la materia que: ' Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del Pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada '.

Y fija como doctrina jurisprudencial: ' Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 1 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Por último, la STS 29 de abril de 2015 incide en el mismo criterio, conformando un cuerpo jurisprudencial unitario y claro sobre el particular.

2.- En el rollo 684/15 dijimos: ' Los tribunales están vinculados por la 'doctrina legal' (criterios uniformes de interpretación legal, abstracción hecha de las circunstancias de hecho del caso) que emana del Tribunal Supremo, siempre que la misma se haya reiterado al menos en dos sentencias, lo que enmarca al Derecho español en los sistemas de 'jurisprudencia constante', opuestos a los sistemas de 'jurisprudencia del caso concreto' ('case law') de los países anglosajones.

El aludido valor jurídico se manifiesta en que la infracción de la doctrina legal por el Tribunal inferior constituye motivo del recurso de casación, y la propia existencia de dicha doctrina uniforme, causa de inadmisión de dicho recurso ( artículos 477.3 y 483.2.3 de la LOPJ ).

En este sentido, el artículo 1.6 del Código Civil dice: '1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho'.

Por su parte, la Exposición de Motivos de la L.E.C. señala: 'La presente Ley ha operado con tres elementos para determinar el ámbito de la casación. En primer lugar, el propósito de no excluir de ella ninguna materia civil o mercantil; en segundo término, la decisión, en absoluto gratuita, como se dirá, de dejar fuera de la casación las infracciones de leyes procesales; finalmente, la relevancia de la función de crear autorizada doctrina jurisprudencial. Porque ésta es, si se quiere, una función indirecta de la casación, pero está ligada al interés público inherente a ese instituto desde sus orígenes y que ha persistido hasta hoy.

En un sistema jurídico como el nuestro, en el que el precedente carece de fuerza vinculante -sólo atribuida a la ley y a las demás fuentes del Derecho objetivo-, no carece ni debe carecer de un relevante interés para todos la singularísima eficacia ejemplar de la doctrina ligada al precedente, no autoritario, pero sí dotado de singular autoridad jurídica.

De ahí que el interés casacional, es decir, el interés trascendente a las partes procesales que puede presentar la resolución de un recurso de casación, se objetive en esta Ley, no sólo mediante un parámetro de cuantía elevada, sino con la exigencia de que los asuntos sustanciados en razón de la materia aparezcan resueltos con infracción de la ley sustantiva, desde luego, pero, además, contra doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (o en su caso, de los Tribunales Superiores de Justicia) o sobre asuntos o cuestiones en los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales'.

Por todo lo anterior, y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, fijada en las sentencias de 9 de mayo de 2013 , 25 de marzo de 2015 y 29 de abril de 2015 , la declaración de nulidad tiene efecto retroactivo, si bien la retroactividad se limitará a las cuotas impagadas posteriores a 9 de mayo de 2013'.

3.- La aplicación de la doctrina jurisprudencial que se acaba de analizar ha dado lugar a importantes discrepancias (plasmadas en la propia sentencia de 25 de marzo de 2015 del Tribunal Supremo en forma de voto particular) y este tribunal, ahora, se ha planteado la conveniencia de plantear cuestión prejudicial ante el TJUE.

Sin embargo, consideramos acertado el criterio seguido por la sentencia de Asturias (sección 7) de fecha 30.10.15 en la que se rechaza: ' la procedencia de suspender las presentes actuaciones hasta que el TJUE se pronuncie, como consecuencia del planteamiento de diversas cuestiones prejudiciales, sobre la vulneración del derecho comunitario de las declaraciones contenidas en las sentencias del Pleno del TS de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 , por su contradicción con la Directiv a.

Esta Sala, como ya señaló en sus Sentencias de 8 , 26 y 27 de octubre de 2015 para idéntica pretensión, ' no se suma a este planteamiento ni acoge dicha causa de suspensión, porque entiende que ya ha sido rechazada por la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo al resolver sobre las consecuencias de la nulidad, una vez declaradas determinadas cláusulas como abusivas. En efecto, la sentencia cita en su apoyo tanto la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013 para defender la irretroactividad de la misma, a saber, la defensa de los principios de seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves y además analiza el artículo 1303 del CC desde la interpretación de los principios generales de nuestro ordenamiento, entre los que se encuentra el de seguridad jurídica que es conforme con la interpretación del ordenamiento comunitario. Por otra parte debemos indicar que no son las consecuencias que ha de tener la nulidad declarada conforme a la Directiva 93/13, una cuestión revisable por el TJUE, sino el resultado de la aplicación del derecho interno, competencia de los órganos judiciales nacionales. Así, la sentencia TJUE 14 de marzo de 2013 declara que: 'procede recordar de inmediato que, según reiterada jurisprudencia, en el marco de un procedimiento con arreglo al artículo 267 TFUE ), basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, sólo el juez nacional es competente para constatar y apreciar los hechos del litigio principal y para interpretar y aplicar el Derecho nacional. Entendemos que el problema que plantea el recurrente se halla en este último caso, El TS se limita a interpretar la eficacia del artículo 1.303 del CC y da una respuesta que se comparta o no, pertenece a la libertad de interpretación del ordenamiento interno y no al ámbito de aplicación de la Directiva, (artículos 3 y 6) por lo que la petición de que se suspendan las actuaciones se rechaza '.

4.- El tribunal no obvia que el artículo 4 bis de la LOPJ consagra la prevalencia del Derecho europeo al decir que ' Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea .' Lo que ocurre es que las sentencias del Tribunal Supremo citadas contemplan, precisamente, la normativa europea y, lo que es más importante, las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión sobre la materia que nos ocupa. Y la entienden de una manera determinada, que es la que conforma la jurisprudencia a que se refiere el Código Civil en los términos antes recogidos.

5.- Consecuencia de todo lo expuesto es la estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad BBVA S.A.

Por todo lo anterior, y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, fijada en las sentencias de 9 de mayo de 2013 , 25 de marzo de 2015 y 29 de abril de 2015 , la declaración de nulidad tiene efecto retroactivo, si bien la retroactividad se limitará a las cuotas impagadas posteriores a 9 de mayo de 2013.

En el presente caso, el primer impago se produce el día 14 de mayo de 2014 y el cierre de la cuenta tiene lugar el día 30 de octubre de 2014, según consta al folio 65 vuelto.

La consecuencia de lo anterior es que se elimina la CLÁUSULA TRES BIS APARTADO I) del contrato, por lo que la entidad bancaria deberá aportar nueva liquidación sin aplicar la referida cláusula.

Séptimo.- La estimación de recurso conlleva que no se efectúe especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2 de la L.E.C .

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA S.A. contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 49 de BARCELONA, en fecha 19 de junio de 2015 , en el proceso de EJECUCIÓN HIPOTECARIA número 1.298/2014, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, en el sentido de que se dé trámite a la demanda de ejecución hipotecaria instada por la entidad bancaria apelante.

Se declara la nulidad de la CLÁUSULA TERCERA BIS APARTADO I), en la parte en que fija un suelo y un techo como límites al interés variable, con los efectos de tenerla por no puesta, y si bien la declaración de nulidad tiene efecto retroactivo, la retroactividad se limitará a las cuotas impagadas posteriores a 9 de mayo de 2013, debiendo requerir a la entidad bancaria para que presente nueva liquidación que no incluya la aplicación de la cláusula anulada.

Todo ello, sin efectuar especial imposición de las costas de este recurso.

Se decreta la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Notifíquese, y devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan los Ilmos. Sres. Magistrados del margen y firman conmigo; doy fe.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO SR. DON JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ART. 260 DE LA LOPJ .

1.1.- La cláusula suelo es una condición general de la contratación al ser una cláusula preredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de ' oferta irrevocable ' por lo que, como hemos dicho, puede entrarse en el análisis de su abusividad.

1.2.- Resulta pacífica y no controvertida, por reiterada, la jurisprudencia del TJUE que aprecia la facultad de análisis de oficio ya en la primera como en la segunda instancia por parte del juez nacional, del examen de la abusividad de cláusulas en los contratos otorgados en un profesional y un consumidor. No hay constancia en el caso de que ésta haya superado el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) ni, además, el control de transparencia (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

1.3.- Dicho lo anterior procedería, como sustenta la mayoría, confirmar el pronunciamiento apelado al respecto y, en definitiva, desestimar el recurso de la parte ejecutante. Ahora bien, mi discrepancia se sitúa en el ámbito del alcance de los efectos de esa declaración de nulidad y entiendo que debe precisarse que la declaración de nulidad, por abusiva, de esa cláusula suelo debe tener efectos devolutivos o restitutivos, esto es, desde el mismo momento del otorgamiento del préstamo con garantía hipotecaria suscrito, de ahí el voto particular que, con respeto a la decisión de la mayoría, vengo a formular.

2.1.- El art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , recoge los efectos de una cláusula abusiva, al disponer que " Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales , las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos si éste puede subsistir sin las cláusulas abusiva ".

2.2.- La doctrina jurisprudencial del TJUE en interpretación de dicha Directiva es clara al establecer la nulidad como efecto de las cláusulas abusivas utilizadas en los contratos con consumidores, prohibiendo la integración del contrato, siendo a tal efecto paradigmáticas las sentencias de 14 de junio de 2012 (Banco Español de Crédito), 21 de febrero de 2013 (caso Banif Plus Banck Zrt y los Sres. Csipai), 14 de marzo de 2013, 21 de marzo de 2013 y la de 30 de mayo de 2013, en tanto establece que cuando se haya declarado abusiva una cláusula los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados " a aplicar todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se deriven de ello para que el consumidor no resulte vinculado por dicha cláusula ".

2.3.- Por otro lado, el Auto de 1 de junio de 2015 del TJUE [C-602-13] indica que: " 36.- De hecho, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.....".

De ahí que, por todo ello, procedería tener en cuenta declarar la ineficacia total de la cláusula suelo, esto es, desde el mismo momento del otorgamiento del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, con lo que los efectos restitutivos de dicha declaración de nulidad lo serían desde la fecha del otorgamiento del contrato y no una posterior, como la fijada en la STS de 25 de abril de 2015 .

3.- Dicho lo anterior, no se debe perder de vista que este tribunal, en el presente procedimiento, no actúa como juez nacional sino, principalmente, como jueces comunitarios sometidos al derecho de la UE porque la ley nacional aplicable no es sino una transposición de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. En este sentido, el art. 6.1 de la Directiva establece el principio de la no vinculación de las cláusulas abusivas de un contrato celebrado entre consumidor y un profesional. Este principio no es graduable ya que, para conceder una protección integral al consumidor, ha de tener proyección hacia el futuro, que se conseguirá con su nulidad, y hacia el pasado, eliminando cualquier huella de su existencia, y ello solo se conseguirá si se hacen desaparecer sus efectos, es decir, restituyendo las cantidades.

Entiendo que lo contrario llevaría a aceptar que los consumidores tengan que soportar los efectos de las cláusulas abusivas, declaradas nulas, lo que supondría tanto como afirmar que deben quedar vinculados por dichas cláusulas durante periodos temporales inciertos e indeterminados, y ello es contrario a la construcción jurisprudencial del TJUE.

4.1.- Es cierto que el TS, en la referida sentencia de 25 de marzo de 2015 , ha venido a establecer doctrina distinta a lo anterior, sin embargo, el voto particular que se incorporó a aquélla, se cohonesta, a mi entender, más con la referida normativa comunitaria y con la doctrina jurisprudencial establecida al respecto por TJUE.

En este sentido, como resalta el referido voto particular, la remisión en bloque a la STS de 9 de mayo de 2013 , que efectúa la primera de las sentencias citadas, no resulta pertinente ya se trataba de acciones distintas, pues en el primer procedimiento la acción ejercitada era la colectiva de cesación mientras que en el segundo procedimiento se interesaba un pronunciamiento en relación a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas. De ahí que los argumentos que en la STS de 9 mayo de 2013 se utilizaron para sustentar la no restitución de los importes indebidamente percibidos a consecuencia de la cláusula declarada ineficaz desde la fecha del otorgamiento del contrato no se cohonesten con la acción la acción individual de nulidad ejercitada en el procedimiento posterior y que dio lugar a la STS de 25 de abril de 2014 . En este sentido, el marco de la acción individual de impugnación que ejercita el consumidor tiene una concreta tutela ajena, distinta, a la de una acción colectiva de cesación.

4.2.- Dicho lo anterior debemos considerar, en primer lugar, que la retroactividad viene referida en realidad a la vigencia de las normas en el tiempo, esto es, a situaciones de derecho transitorio y de ahí que, en segundo lugar, lo que debe realmente tenerse en consideración en nuestro caso es el alcance de la acción de ineficacia declarada judicialmente. Y como señala el voto particular de la STS de 25 de abril de 2015 " la reacción del ordenamiento jurídico ante supuestos de ineficacia contractual no es siempre igual, ni uniforme sino ajustada al fenómeno jurídico tomado en consideración" y en la contratación seriada va más allá de una referencia genérica a la acción de nulidad pues responde, " entre otros bienes jurídicos objeto de protección, a la finalidad tuitiva del consumidor adherente y que justifica el necesario cumplimiento por el predisponente de unos deberes esenciales de configuración contractual en orden a asegurar el equilibrio prestacional y la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta" . En este sentido, el control de abusividad debe configurarse un modo objetivo: el de la adecuación o idoneidad de la reglamentación predispuesta que se proyecta, definitiva, al momento de celebración del contrato, como han concluido las SSTJUE de 14 de marzo de 2013 y 16 de enero de 2014 .

4.3.- Es mismo resultado se defiende también en el informe de la Comisión Europea en la cuestión prejudicial C-154/2015 que trae causa de la referida STS de 25 de abril de 2015 . En ese informe se señala que cualquier otra interpretación de la declaración de nulidad de la abusividad de la cláusula en cuestión surte efectos ex tunc pues lo contrario, en atención al principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva, pondría en peligro el objetivo protector de la Directiva CE la dejarían sin contenido de modo que ineficacia resultante debe ser entendida conforme a la sanción de nulidad de pleno derecho prevista ya en nuestro ordenamiento [en el RDL 1/2007, Ley 3/2014, Ley 7/1998 y en el art. 1.303 Código Civil ].

En definitiva, atendido todo lo dicho, entiendo que la decisión de la mayoría que limita los efectos restitutorios de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula en cuestión a la fecha de 9 de mayo de 2013 y no desde la fecha de celebración del contrato, no resulta conforme al principio de efectividad del art.

6.1 en relación con el art. 7 de la Directiva 93/13 ni con la doctrina jurisprudencial fijada al respecto por el propio TJUE desarrollada en el ámbito de su competencia.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por el Magistrado que lo ha dictado, se da al anterior Voto Particular la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.