Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE FUENGIROLA.
JUICIO ORDINARIO 1327/ 16
INCIDENTE SOBRE DECLINATORIA DE JURISDICCIÓN.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 393 /2019.
AUTO NÚM. 42
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a veintinueve de enero de dos mil veinte y uno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola, sobre reclamación de cantidad, y en concreto el incidente de declinatoria de jurisdicción en él planteado, procedimiento seguidos a instancia de Don Carlos Jesús y Lourdes, representados por el Procurador Don Ignacio Sánchez Díaz frente a CLUB LA COSTA RESORTS AND HOTELS - de quien luego desiste - y CONTINENTAL RESORT SERVICES; representada por el Procurador Don José Luis Rey Val, Incidente en el que es parte el MINISTERIO FISCAL pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la resolución dictada en el citado juicio decretando la falta de competencia internacional de este juzgado para el conocimiento de la demanda
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola dictó auto de fecha 1 de octubre de 2018 en el juicio de incidente de jurisdicción del juicio ordinario del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
'Se decreta la falta de competencia internacional de este Juzgado para conocer de la demanda presentada por Carlos Jesús y Lourdes, frente a CONTINENTAL RESORT SERVICES SL por corresponder su conocimiento a los Tribunales de Reino Unido, absteniéndome de conocer del procedimiento.
Una vez firme la presente resolución, archívense las presentes actuaciones.'
SEGUNDO.-Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los demandantes, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese, quienes se opusieron al recurso deducido por las razones que constan. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma . Sra. Doña . MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO quien expresa el parecer de esta Sala . Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 21 de enero de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.-Considerando que señala el Juez 'a quo' que, interpuesta y turnada al Juzgado la demanda de juicio ordinario que es origen de este proceso, la parte demandada ha alegado falta de Jurisdicción, planteando un incidente por declinatoria. Y, habiendo solicitado la parte actora su desestimación y la continuación de las actuaciones, procede en el auto ahora revisado por la Sala a su resolución. Razona el juzgador que la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga, mediante recientes resoluciones ha confirmado la falta de competencia judicial internacional para conocer de una demanda dirigida frente a las otras agentes de ventas en España de 'CLC Resort Developments Limited', esto es, ' Continental Resort Services' y 'Paradise Trading', en procedimientos idénticos al que nos ocupa en que se solicitaba la nulidad de un mismo contrato de derechos fraccionados y obtención de puntos. Si bien es cierto que este Juzgado ha resuelto en procedimientos anteriores y similares en el sentido de desestimar la declinatoria presentada por la demandada, en base a la doctrina sentada por la AP de Málaga, entre otras, en auto de fecha 27 de enero de 2017, 'en el momento actual, vista la anterior doctrina sentada por la Audiencia procede estimar la falta de jurisdicción de este Juzgado para conocer de la demanda presentada'. Decreta por tanto el Juez la falta de competencia internacional de los Juzgados de Fuengirola para conocer de la demanda presentada, por entender que corresponde su conocimiento a los Tribunales de Reino Unido, absteniéndose de conocer del procedimiento.
SEGUNDO.-La resolución dictada en primera instancia por la que se declara falta de jurisdicción de los Juzgados de Primera Instancia de Fuengirola (Málaga) por considerar corresponder el conocimiento del asunto litigioso a los tribunales de otro Estado, pasa a ser combatida en grado de apelación por la representación procesal de los demandantes, Carlos Jesús y Lourdes, manteniendo, en síntesis, en su contra, en prolijo escrito (i) que pese a los criterios contradictorios de la Sala (autos de 8 de junio de 2017 y de 27 de enero de 2017) la audiencia provincial de Málaga ya ha fijado un criterio definitivo ante los numerosos casos de propiedad fraccional que se vende en Mijas donde la compañía vendedora es Continental Resort Services SL y trata de imputar rl contrato a un tercero trayendo a colación el Auto de 27 de septiembre de 2018 num 396 Rollo de apelación 975 / 17 sección 5º AP Malaga donde se establece que en los casos de propiedad fraccional donde figura como vendedora Continental Resort Services son competentes los tribunales españoles ( foro del demandado ) al ser Continental Resort Services SL la compañía vendedora y parte contratante , descartándose en esta fase preliminar del proceso se entre a valorar una cuestión de legitimación pasiva como lo es que esta empresa pueda actuar en nombre de otra de la Isla de Man llamada CLR Resort Developments ,y donde asimismo se valora que la clausula de sumisión no es válida a tenor del art 19.3 del Reglamento Bruselas Ibis al estar las partes domicilads en distintos estados ( será inválida incluso si se estimara el subterfugio de la considerarse como parte contratante CLC Resort Developments ,pues esta esta domiciliada en la Isla de Man ) (ii) vulneración de la Constitución Española; (iii) vulneración del derecho fundamental de acceso a la jurisdicción; (iv) primacía del Derecho Comunitario, habiéndose vulnerado las normas procesales de competencia judicial internacional; (iv) Las distribuidoras actúan en nombre propio , siendo la demandada una distribuidora del producto cuyo objeto social es la comercialización de aprovechamiento por turnos , sib perjuicio del derecho de ésta a repewtir frente al supuesto titular de los derechos vendidos ( vi) nulidad de lo actuado por causar indefensión, acompañando al efecto informe pericial emitido por la doctora doña Victoria, profesora de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Baleares, recogiendo como conclusiones :( a) dejar constancia de que la argumentación jurídica sobre la que se fundamenta la falta de jurisdicción internacional de los tribunales españoles para conocer el caso de autos se limita a reproducir resoluciones anteriores que no son siempre y en todo caso equiparables al caso de autos, principalmente porque la demandada Club La Costa (UK) PLC, Sucursal en España, es una sucursal y no una matriz, lo que implica que se deba de atender a esta circunstancia para justificar el cambio de criterio, que certifique la jurisdicción de los tribunales españoles; un cambio de criterio que debe atender a conceptos autónomos del Reglamento Bruselas I-bis y no a conceptos basados en el derecho español, por lo que si se aplica el Reglamento Europeo debemos atender únicamente a sus exigencias y no a los elementos o circunstancias de hecho, como el domicilio de la demandante, si los pagos se efectúan a favor de una empresa con domicilio en Londres o el Club al que se refieren los certificados tienen en su domicilio en Reino Unido o en la Isla de Man o que se informe a los compradores de su solicitud debe ser aceptada por CLC Resorts Developments Limited (empresa domiciliada en la Isla de Man); estos son los únicos criterios alegados por la Audiencia Provincial de Máraga para declinar la jurisdicción e insiste en que no responden los criterios exigidos por el Reglamento Bruselas I-bis, (b) el dictamen deja constancia de que no se ha atendido al concepto autónomo de domicilio para fijar el mismo de las partes demandadas, pues del artículo 63, apartado segundo, se determina que, para el Reino Unido, se considera domicilio a la esfera jurídica en la que se ha constituido la sociedad, tal y como consta en los documentos, Continental Resort Services S.L.U. (compañía vendedora) se constituyó en España, con CIF número B92998285, con domicilio social en Urbanización Marina del Sol número 188, Mijas Costa, 29649, Málaga, España, tal y como figura en el contrato número NUM000 con fecha 8 de agosto de 2013, conforme a la definición autónoma del Reglamento Bruselas I-bis no hay duda de que el domicilio se halla España; sin embargo, para justificar la declinatoria internacional la Audiencia Provincial se basa en datos que, a los efectos de determinar la competencia judicial internacional conforme al Reglamento Bruselas I- bis no son pertinentes (fundamento de derecho tercero), demostrando que el domicilio se sitúa España conforma dicha noción autónoma, se justifica la competencia los tribunales españoles atendiendo a los foros del artículo 18 del Reglamento Bruselas I-bis, y (c) que, ni el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola ni la Audiencia Provincial de Málaga han tenido en cuenta el foro especial del artículo 7.5 Reglamento Bruselas I-bis cuando se trata de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento; ni tampoco se ha atendido al foro de vinculación procesal del artículo 8 Reglamento Bruselas I-bis, ello obliga a replantear el cambio de criterio puesto que, reconocido por la Audiencia Provincial de Málaga, que las demandadas son establecimientos sitas ambas en España, tanto el foro del artículo 7.5 como el foro del artículo 8 determinan, sin lugar a dudas, la competencia judicial internacional de los tribunales españoles para conocer de la demanda, basándose el Derecho Procesal Civil Internacional en la idea de que los tribunales de un Estado conozcan de un asunto en el que exista una vinculación razonable entre el objeto del litigio y el territorio de ese Estado, es el denominado 'principio de vinculación razonable', y en el caso de autos existen criterios que verifican que el foro del artículo 7.5 Reglamento Bruselas I-bis aplicado a los hechos alegados en autos atienden al principio de vinculación razonable; cuando una sociedad, como Continental Resort Services S.L.U. y Club La Costa (U.K.) PLC E.P. se sumergen en otros mercados acepta el riesgo de ser demandadas allí; la apertura de una instalación permanente en España, demuestra que el demandado ha querido desarrollar una actividad continuada en España beneficiándose de ese mercado y, en consecuencia, debe responder ante los tribunales españoles en todo aquello que se refiera a la explotación de dicha actividad, y no puede siempre eludirse tal posibilidad; a su vez, es un ejemplo de la existencia de vinculación razonable que los tribunales españoles conozcan de un litigio sobre un bien inmueble sito en territorio español, sobre todo teniendo en cuenta que, de considerarse que la figura contractual que nos ocupa se asemeja a un derecho real, sobre el que el Reglamento Bruselas I-bis fija la competencia exclusiva de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde el inmueble se halle sito (artículo 24.1 R. 1215), con independencia del domicilio de las partes; existe en el caso de autos una estrecha relación entre los aspectos declarativos y los ejecutivos en los litigios cubiertos por los contratos de compra fraccional como el que nos ocupa; nos encontramos ante litigios que producen efectos frente a terceros mediante inscripciones registrales porque lo más razonable es que los tribunales de dicho Estado monopolicen la respuesta judicial; con todo ello se argumenta jurídicamente que, en el caso de autos, la competencia judicial internacional recae también en los tribunales españoles; y que es opción del demandante elegir si presenta su demanda ante los tribunales del Reino Unido o bien ante los tribunales españoles; no se le puede denegar el derecho de acudir a los tribunales españoles pues se ha fundamentado jurídicamente, en base al Derecho Procesal Civil Internacional que también los tribunales españoles ostentan la jurisdicción internacional; por lo que no es procedente reproducir resoluciones anteriores asentadas sobre el error en cuanto a la interpretación del Derecho Internacional Privado por basarse en la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como por tratarse de resoluciones asentadas sobre circunstancias de hecho que no se corresponden con las circunstancias de los autos y que omiten definiciones autónomas previstas en el Reglamento Bruselas I-bis y foros aplicables al caso de autos; argumentos en base a los cuales solicita del tribunal de alzada la revocación del auto recurrido acordando estimar la competencia judicial internacional del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola para conocer del asunto litigioso, con condena en costas a la demandada.
TERCERO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación del auto recurrido por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso deducido de contrario y acordando la expresa condena en costas a la parte apelante, añadiendo que en los casos que cita la apelante la Sala entendió que era la mandataria española demandada la contraparte de los consumidores y se atribuyó la competencia judicial internacional para conocer del asunto, sin embargo, en los presentes autos el caso es completamente distinto, toda vez que los consumidores demandan expresamente y reconocen la condición de contratante a la sociedad 'CLC Resort Developments'. Por lo que resulta innegable que los órganos judiciales españoles carecen de competencia internacional para conocer de la demanda, pues ninguna de las partes contratantes está domiciliada en España. Dicho lo anterior, la competencia judicial internacional de los órganos jurisdiccionales españoles para conocer de una demanda de nulidad relativa a un contrato que tenga por objeto la adquisición de un producto vacacional como el del supuesto objeto de dictamen, necesariamente se ha de determinar de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento (UE) nº 1215/2012, de 12 de diciembre, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, también conocido como Reglamento Bruselas I bis. Partiendo de dicha norma no cabe acordar la competencia judicial de los
Tribunales españoles por el mero hecho de que se demande a sociedades españolas (en este caso, ' Continental Resort Services'), pues éstas no son 'la otra parte contratante' de los Sres. Isidro, sino que actúan a título de mandatarias de la mercantil británica'CLC Resort Developments Limited', circunstancia que excluye la jurisdicción de los tribunales españoles en relación con los foros de competencia judicial internacional en materia de contratos celebrados con los consumidores. En definitiva, los agentes de ventas suscriben los contratos por cuenta de su principal, 'CLC Resort Developments Ltd', que se constituye como mandante, siendo ésta quien aprueba la operación y la emisión del subsiguiente Certificado de Membresía, que acredita lo adquirido, tal y como se refiere en el Documento Informativo y en la cláusula B de los Términos y Condiciones del contrato. Además, ' Continental Resort Services' no es ninguna sucursal o establecimiento permanente de 'CLC Resort Developments', ni es dependiente de esta última, pues comercializa productos de otros promotores y tiene objeto social más amplio que el del ámbito de la intermediación en contratos vacacionales. En nada afecta que ' Continental Resort Services' se integre en un grupo societario. Lo verdaderamente importante es que el objeto del contrato litigioso no es propiedad de la demandada. La doctrina jurisprudencial recoge el principio de relatividad contractual apreciando la falta de legitimación de aquella que no ha sido parte en el contrato, aún cuando pudieran pertenecer a un mismo grupo empresarial. Como decimos, los demandantes eligen caprichosamente a la parte demandada, en este caso ' Continental Resort Services', sencillamente por el interés de sus letrados en pleitear en España, y para ello obvian que la cualidad de 'parte contratante', frente a los Sres. Isidro, no la ostenta la codemandada, sino la entidad mercantil británica 'CLC Resort Developments Limited'. Insistimos en que ni mucho menos se está resolviendo una cuestión de legitimación pasiva, sino que se realiza una valoración probatoria a efectos de determinar los foros de competencia judicial internacional aplicables al asunto, de suerte que, examinada la documental, el foro previsto en el artículo 18 RB-I bis no determina en el caso concreto la ansiada jurisdicción española pretendida de contrario, sencillamente porque no hay 'parte contratante' española. Consecuentemente con todo lo anterior en ningún caso y de ninguna forma se ha causado indefensión a la demandante por la labor mínima y básica de interpretación realizada por el órgano jurisdiccional para entender que las demandadas no contraían obligaciones contractuales, todo ello por ser palmario y malintencionado. Cabe recordar que, pese a que el litigio no versa sobre aspectos fiscales, la Isla de Man no es un paraíso fiscal para España, pues existe un acuerdo de intercambio de información tributaria en vigor. Ni mucho menos lo es para Reino Unido, no siendo de recibo las acusaciones realizadas de contrario en base a la Ley de Aprovechamiento por Turnos o a la Ley de Sociedades de Capital, cuya consideración no tiene cabida alguna en este momento procesal, en el que debemos atender a las fuentes de Derecho Internacional Privado aplicables. En cualquier caso, la concreta jurisdicción dentro del Reino Unido defendida por esta parte es la de los tribunales ingleses. El Club de Vacaciones de 'CLC Resort Developments Limited' al que se afilian los apelantes y del que adquieren los derechos del contrato litigioso no está domiciliado en España. De acuerdo con lo anterior, el artículo 63 del Reglamento 1215/2012 dispone que se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentre su sede estatutaria; su administración central; su centro de actividad principal. Para el Reino Unido, la expresión 'sede estatutaria' se equiparará al 'registered office' y, en caso de que en ningún lugar exista una 'registered office' al 'place of incorporation' (lugar de constitución), o a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se hubiere efectuado la 'formation' (creación) de la sociedad o persona jurídica. Y como hemos visto, la 'registered office' de la 'otra parte contratante', 'CLC
Resort Developments Limited', se encuentra en Reino Unido. Por tanto, de conformidad con este precepto, los tribunales españoles carecen de competencia judicial internacional para conocer de las demandas que los clientes británicos puedan formular en España contra 'CLC Resort Developments Limited'. Ni los consumidores tienen su residencia habitual en España, ni tampoco la tiene 'la otra parte contratante' del consumidor, que es 'CLC Resort Developments Limited', y no sus agentes de venta. Teniendo presente lo antedicho, la conclusión es clara: los tribunales españoles carecerán de competencia judicial internacional para conocer de las demandas que contra 'CLC Resort Developments Limited' puedan formular los clientes británicos. El pacto de sumisión expresa litigioso es plenamente válido al darse los requisitos formales del artículo 25 del Reglamento. Hay que tener presente que el acuerdo de sumisión expresa a favor de los tribunales ingleses cumple los tres requisitos a los que dicho precepto supedita la validez de cualquier pacto de sumisión expresa: atribuye competencia a los tribunales de un Estado miembro; es materialmente válido conforme el Derecho del Estado designado en el pacto, esto es, el Derecho inglés; y se ha celebrado por escrito. Dicha validez en ningún caso se va a ver afectada por el hecho de que el pacto figure entre las condiciones generales del contrato. Y precisamente nos encontramos dentro del ámbito de aplicación del artículo 19.3, por lo que prevalece el pacto de sumisión expresa en todo caso, ya que el consumidor y el otro contratante tienen su domicilio o residencia habitual en el mismo Estado miembro, esto es Reino Unido. Sentada la validez del acuerdo de sumisión expresa aquí considerado, es preciso, por otra parte, subrayar el carácter exclusivo que dicho pacto presenta. El carácter exclusivo le viene atribuido a todos los acuerdos de sumisión expresa directamente por el artículo 25.1 del RB-I bis, salvo que las partes pacten lo contrario. En el supuesto objeto de dictamen resulta, además, que las partes han acordado de manera expresa atribuirle este carácter al pacto de sumisión a favor de los tribunales ingleses incluido en los contratos. Por último, cabe destacar que la norma española otorga igualmente prevalencia al pacto de sumisión expresa previsto en el contrato. Así el artículo 22 ter 4 de la LOPJ donde el legislador prevé la derogación de la competencia de los tribunales españoles mediante un acuerdo de elección de foro a favor de un tribunal extranjero (derogatio fori). Por tanto, de acuerdo con la LOPJ, se determina igualmente la prioridad del pacto de sumisión expresa pactado entre las partes..
CUARTO.-El Ministerio Fiscal en el informe emitido , interesa asimismo la estimación del recurso interpuesto y la revocación del auto declarando la falta de competencia internacional de este Juzgado , poniendo de manifiesto como la Audiencia Provincial e Málaga ha unificado el criterio en supuestos similares , en auto de la Sección 4º de fechas 3 y 25 de septiembre de 2018 , ( 436 / 18 y 435/ 18 ) y la sección 5º en auto de 27 de septiembre de 2018 ( 396/ 18 ) , criterio que en el caso presente se basaría : 1) Los demandantes en este asunto tienen la condición de consumidores y por tanto conforme a Reglamento de la UE 1215/12 de 12 de diciembre sobre recursos y ejecuciones resoluciones judiciales en materia civil , por lo que conforme al art 18.2 que establece que la acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del estado miembro en que esté domiciliado dicha parte o con independencia del domicilio de la otra parte , ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor ' . 2).- Se acredita que R Continental Resort Services SL en España está en Mijas Costa.3).- Al encontrarnos ante un litigio sobre nulidad del contrato planteado por los contratantes será aplicable el art 17 del referido Reglamento y 18 es electivo para los consumidores demandantes ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde este domiciliada la parte demandada o en el propio domicilio de los consumidores, correspondiéndose con lo establecido en el art 22 quinques de la LOPJ apartado d ) establece que esta en materia de contratos celebrados por consumidores , estos podrán litigar en España si tiene su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante , este ultimo solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en edpaña , teniendo en este caso que la entidad demandada tiene su actividad principal en Mijas Costa .Es por ello que estima que los tribunales españoles tienen conocimiento para conocer del presente procedimiento.
QUINTO.-Planteado el debate en esta alzada en los términos expresados, la cuestión discutida, de naturaleza jurídico-procesal, no pasa por ser novedosa a esta Audiencia Provincial al haberse pronunciado ya en diversas ocasiones sobre la misma en casos similares -Sección 4ª en autos de 3 y 9 de septiembre de 2018 (Rollos 126/2018 y 78/2018) y Sección 5ª en autos 27 de septiembre de 2018 y 18 de septiembre de 2019 (Rollos 975/2017 y 722/2018) y mas recientes - ymas reciente mente En esta Misma sección autos dictados con fecha 15 de mayi del 2020 en el Rollo apelación 995/2018Auti de 25 de Mayo de 2020 Dicatdo en el recurso 1326/18 y auto de 27 de mayo del2020 3n3 l rollo apelación 1332 / 16 , resolviendo en todas ellas que la competencia para conocer del asunto litigioso corresponde a los tribunales españoles, en base a las siguientes consideraciones: (i) que la determinación de la jurisdicción competente para el conocimiento de la demanda, ha de llevarse a cabo en atención a las previsiones del Reglamento UE 1215/2012, de 12 de diciembre, sobre 'reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la UE', que viene a suceder al anterior Convenio de Bruselas, aplicable a partir del 10 de enero de 2015, con la excepción de los artículos 75 y 76, que serán aplicables a partir del 10 de enero de 2014, siendo desde entonces obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros con arreglo a los Tratados ( artículo 81), constando la concurrencia de los presupuestos, de índole material, personal y temporal, que condiciona la aplicación del Reglamento, en atención a lo dispuesto en sus artículos 1.2 y 80.2, lo que se corresponde con lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme al cual 'la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto laLey Orgánica del Poder Judicial y en los Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte'; (ii) que, el contrato que es objeto de debate en esta litis queda sujeto a la vigente Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, teniendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 16/2017, de 16 de enero, que en realidad estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho de uso sin que se exprese que tenga carácter real o personal, y que, según su contenido objetivo no supondría indubitadamente la constitución de un derecho real sobre un bien inmueble concreto y diferenciado, en la medida en que, los puntos fraccionados objeto de adquisición confieren a los titulares el derecho a intercambiarlos por semanas de vacaciones no sólo en un Complejo sito en España, sino también en diferentes 'resorts' en otros lugares del mundo, declarándose expresamente en el apartado 1.4 que 'los puntos fraccionados no transfieren ni otorgan el derecho de uso de ninguna propiedad asignada' aunque también refiera reconocerse que 'la propiedad se describe a continuación con el único propósito de identificarla a efectos de su venta en la fecha de venta de conformidad con las normas y la posterior distribución al titular de una cincuenta que representan 2.988 puntos doceava parte (o múltiplos de estas) conservada en fideicomiso para el titular' y señala el resort Marina del Sol en Mijas costa impugnan aduciendo que con arreglo al artículo 23.2 de la Ley 4/2012 los derechos de aprovechamiento por turnos deben recaer sobre alojamientos concretos, siendo el caso que no se especifica en el contrato 'de manera individualizada el alojamiento sobre el cual recae el derecho que se transmite, encontrándonos ante la indeterminación más absoluta, ya que se adquiere una cuota indivisa de propiedad sobre un inmueble denominado el término genérico cuatro semanas y los puntos que representan en el mejor de los casos, en el citado Resort u sobre otros alojamientos en todas la partes del mundo en el resto de casos de duración del contrato' por lo que, en consecuencia, prima facie, no cabe la invocación de la competencia exclusiva que se contempla en el artículo 24.1 del Reglamento 1215/2012, con arreglo al cual en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los órganos jurisdiccionales donde radica el inmueble ostentan competencia exclusiva y excluyente; (iii) que, además, de lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 13 octubre 2005 (asunto C- 73/04) en donde declara que un contrato que no se refiere únicamente al derecho de utilización del inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se refiere igualmente a la prestación de distintos servicios de un valor superior al derecho de utilización de inmueble no constituye un contrato de arrendamiento de un bien inmueble en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577 del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, respondiendo a la cuestión prejudicial planteada en el sentido de que el artículo 16, número 1º, letra a), del Convenio de Bruselas, que establecía el mismo criterio que el artículo 24.1 del Reglamento 1215/2012 debe interpretarse en el sentido de que 'no es aplicable a un contrato de adhesión a un club que, en contrapartida del pago de una cuota, que constituye el elemento dominante del precio total, permite a los socios adquirir y ejercer un derecho utilización, en el régimen de tiempo compartido, de un bien inmueble designado públicamente por su tipo y situación, y prevé la afiliación de sus socios a una organización en la que pueden intercambiar sus derechos de utilización'; (iv) que, encuadrada la cuestión en el régimen jurídico establecido en el Reglamento 1215/2012, sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la Unión Europea, es importante destacar la condición de 'consumidores' de los demandantes, a los efectos de ser destinatarios de la protección que a estos brinda el ordenamiento jurídico, con arreglo a las disposiciones del propio Reglamento, cabiendo además, acudir al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, norma que viene a transponer las directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios, recogiendo la Exposición de Motivos que el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, esto es, interviene en la relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni directamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros, disponiendo en este sentido el artículo 3 que 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', siendo patente que la precitada definición de consumidor resulta plenamente aplicable a los contratantes demandantes, lo que determina la aplicación de las normas de asignación de jurisdicción establecida en el Reglamento comentado 1215/2012 para el caso de contratos celebrados por consumidores disponiendo sobre el particular el artículo 18.1 que 'la acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional de lugar el que esté domiciliado el consumidor', lo que supone en su directa aplicación al caso litigioso que al ejercitarse acción de nulidad contractual, la válida constitución de la relación jurídico-procesal impone que el litigio se sustancie entre quienes sean parte del contrato cuya nulidad se postula, estando aquí ante un contrato número NUM001 fechado el 12 de 01 de 2013 denominado 'fractional property owners club application and purchase agreement' (solicitud para el club de propietarios de propiedad fraccionada y contrato de compra), que tiene por objeto la adquisición de una cuatro semanas figurando en el contrato como parte solicitante/compradora los demandantes y como parte vendedora la mercantil Continental Resort Services SL constituida y registrada como establecimiento permanente en - con domicilio en Urbanización Marina del sol nº 188 Mijas (v) el Reglamento 1215/2012 y ello con independencia del Grupo Club Costa al que pertenece con domicilio en demandada Club La Costa (U.R.) PLC E.P., constituida en Reino Unido y registrada como establecimiento permanente en -España con NIF W8265235E y con domicilio en Calle Finlandia número 8, San Eugenio Alto Adeje (Santa Cruz de Tenerife); dispone que 'las normas de competencia judicial deben presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia judicial se basa generalmente en el domicilio del demandado', añadiendo que 'la competencia judicial debe regirse siempre por este principio, excepto en algunos casos muy concretos en lo que el objeto del litigio por la autonomía de las partes justifique otro criterio de conexión' y que 'respecto de las personas jurídicas, debe definirse el domicilio de manera autónoma para incrementar la transparencia de las normas comunes y evitar los conflictos de jurisdicción', de lo que se colige que para la determinación de la jurisdicción aplicable es dato fundamental a tener en cuenta el 'domicilio' de las partes contratantes, lo que es objeto de definición específica cuando la demandada es persona jurídica, estableciendo el artículo 63.1 que 'a los efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en el que se encuentra :a) su sede estatutaria ;b) su administración central, o c) su centro de actividad principal', indicando en su apartado 3º que 'para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión 'sede estatutaria' se equiparará a la registered officey, en caso de que en ningún lugar exista una registered office,al place ofincorporation (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la formación (creación) de la sociedad o persona jurídica', (vi) que, estando en presencia de procedimiento en el que la cuestión de fondo versa sobre nulidad contractual planteada por demandantes en su condición de consumidores, es de aplicación el artículo 17 del Reglamento, con arreglo al cual la competencia quedará determinada por lo establecido en la Sección 4ª del mismo, sin perjuicio, se dice, de lo dispuesto en los artículos 6 y 7, punto 5º, de manera que con arreglo al artículo 18, es electivo para los consumidores demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el propio domicilio de los consumidores, lo que se corresponde con lo establecido en el artículo 22 quinquies de la Ley Orgánica del Poder judicial cuya apartado d) establece 'en materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante, ésta última sólo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español', siendo el caso que Club La Costa (U.R.) PLC E.P. inicialmente demandada y contra la que se desistió tiene domicilio permanente en España, Calle Finlandia número 8, San Eugenio Alto, Adeje (Santa Cruz de Tenerife) y Continental Resort Services SL demandada en este en Urbanización Marina del Sol nº 188 Mijas , por lo que en contra de lo resuelto en el auto apelado cabe concluir que los tribunales españoles ostentan competencia para conocer de la acción de nulidad entablada según los criterios establecidos en dicha Sección (vii) que, a efectos meramente dialécticos, en hipótesis de considerar a la anterior mercantil demandada como agente o mera mandataria, de club británico, no cabría llegar a la conclusión estimatoria de la declinatoria de jurisdicción, pues el Reglamento no admite derogación por esa circunstancia, más al contrario la salvedad que se establece en el artículo 17, al referirse al punto 5º del artículo 7, abunda en la concurrencia de competencia de la jurisdicción española, puesto que se establece en este precepto que una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro 'si se trata de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, ante el órgano jurisdiccional en que se hallen sitos', teniendo declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 21 de noviembre de 1978 (asunto 33/78) que por sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento, se entiende 'un centro de operaciones que se manifiesta de modo duradero hacia el exterior como la prolongación de una empresa principal, dotada de una dirección y materialmente equipado para poder realizar negocios con terceros, de tal modo que estos, aún sabiendo que eventualmente se establecerá un vínculo jurídico con la empresa principal, cuyo domicilio social se halla en el extranjero, quedan dispensados de dirigirse a ella directamente, y pueden realizar negocios en el centro operativo que constituye su prolongación', a lo que añade que el concepto 'litigios relativos a la explotación' no sólo comprende los relativos a los derechos y obligaciones, contractuales o extracontractuales, que atañen propiamente a la gestión dicha de la agencia, de la sucursal, o del establecimiento en sí mismos, sino que también engloba los litigios relativos a las obligaciones contraídas por el centro de operaciones anteriormente descrito, en nombre de la empresa principal, y en que se deben cumplir en el Estado contratante donde dicho centro de operaciones se haya establecido, lo cual nos lleva a idéntica conclusión a la anteriormente determinada; y (viii) que, en manera alguna, la cláusula de sumisión desvirtúa lo mantenido por este tribunal colegiado, ya que la normativa del Reglamento regulador de la competencia en el ámbito contractual entre consumidores y empresario/profesional tienen el carácter de norma especial imperativa, que sólo puede ser excluida en los supuestos previstos por el propio Reglamento (artículo 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (artículo 25), lo que encuentra su justificación en los considerandos del Reglamento que, en lo que atañe a los contratos celebrados por los consumidores, expresa que debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales (considerando 18), de tal modo que para que un acuerdo de sumisión a tribunales de otro Estado pueda excluir la competencia de los tribunales españoles debe cumplir dos requisitos (a) tratarse de un acuerdo que atribuya la competencia (con carácter exclusivo) a dichos tribunales y (b) que el acuerdo sea válido conforma las normas de derecho interno del Estado miembro designado en el acuerdo, tal como se desprende del artículo 25 al indicar que 'si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos condicionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir como ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el derecho de dicho Estado miembro', añadiendo que 'esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes', siendo el caso que consignar un acuerdo de sumisión no es excluyente de la jurisdicción de los tribunales españoles, porque precisamente supone un pacto en contrario a dicho carácter excluyente, con arreglo a la salvedad que se consigna en el inciso final del citado artículo, lo que concuerda con lo establecido en el artículo 36.2.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con arreglo al cual 'los tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer los asuntos que se le sometan cuando, en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España sea parte, el asunto se encuentra atribuido, con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado', en tanto que, por su parte, el artículo 19 del Reglamento viene a establecer los supuestos de prevalencia de acuerdo (a) los que sean posteriores al nacimiento de litigio, (b) acuerdos que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente Sección, y (c) acuerdos que, habiéndose celebrado entre un consumidor y un contratante, ambos domiciliados o con residencia habitual el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba tales acuerdos, pacto este de la sumisión que con arreglo a la legislación española al no haberse negociado individualmente quede incluido dentro de las condiciones generales de contratación, lo que nos lleva a entender que no se cumple ninguno de los requisitos indicados a los efectos de hacer prevalecer frente a lo dispuesto en el artículo 18.1 del Reglamento, todo lo cual nos lleva a resolver el recurso en la forma pretendida por la parte recurrente, tal y como quedará detallado en la parte dispositiva de la presente resolución .
En consecuencia, a efectos de competencia de los Tribunales españoles, en este caso en que se estableció en el contrato de adhesión un pacto de sumisión no exclusiva a los tribunales ingleses, han de considerarse amparados los demandantes consumidores en lo dispuesto en el artículo 63 del Reglamento 1215/2012, en relación con el 18.1, para plantear su acción ante los Tribunales españoles, por lo que procede la estimación del recurso de apelación y la revocación del auto apelado. Al desestimarse la declinatoria formulada en la instancia, las costas correspondientes a la misma han de ser impuestas a la parte cuyas pretensiones han sido desestimadas, atendiendo al artículo 394.1 de la LEC que consagra en materia de gastos procesales el criterio objetivo del vencimiento.
SEXTO.-Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en la alzada , de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2, en relación con el 394, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
Fallo
Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Carlos Jesús y Lourdes, representados por el Procurador Don Ignacio Sánchez Díaz contra la resolución de fecha uno de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Fuengirola en sus autos civiles 1327 /2016; y en su virtud revocar el auto apelado, cuyos pronunciamientos quedan sin efecto, declarando la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles, y de entre ellos la competencia de los órganos correspondientes al orden jurisdiccional civil, concretamente la del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola, para el conocimiento del presente proceso, que continuará por los trámites legales correspondientes. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, y condenando a la promotora de la declinatoria a abonar las devengadas en la primera instancia de este incidente.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, contra la que no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.
Así lo acordaron, mandaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados que componen la Sala consignados al margen, conmigo, el Secretario, de lo que certifico.
